Urteil des BGH vom 15.04.2002, 2 BGs 513/2002

Bundesgerichtshof

Ermittlungsrichter

2 BGs 513/2002 2 BJs 10/02-3

B E S C H L U S S

vom 3. September 2002

in dem Ermittlungsverfahren

gegen

und

wegen

Verdachts der Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung gemäß § 129 a Abs. 1 StGB

h i e r : Gegenvorstellung der Netzbetreiberin A.-GmbH gegen Eilanordnungen des Generalbundesanwalts nach § 100 b Abs. 1 Satz 2 StPO

betroffene Anschlußinhaber: O. A. und L. B.

Auf die Gegenvorstellung A.-GmbH wird festgestellt,

daß die Beschlüsse des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofes vom

15. April 2002 - Az. 2 BGs 152 und 153/2002 - und die Eilanordnungen des

Generalbundesanwalts vom 12. April 2002

gegenstandslos sind .

G r ü n d e :

1.Die A.-GmbH (künftig: A.) wendet sich mit ihrem

Antrag auf richterliche Entscheidung nach § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO analog

gegen zwei vom Generalbundesanwalt am 12. April 2002 gemäß § 100 b

Abs. 1 Satz 2 StPO angeordnete Eilentscheidungen.

Dem Antrag liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Mit Beschlüssen vom 7. Januar 2002 ordnete der Ermittlungsrichter des

Bundesgerichtshofes die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation bezüglich zweier Mobilfunkanschlüsse von Kunden des Netzbetreibers B.-GmbH (künftig: B.) mit

der Vorwahlkennung 01 ... für die Dauer von drei Monaten an. Die Anordnungen wurden mit Beschlüssen vom 5. April 2002 bis zum 8. Juli 2002 verlängert. Als Netzbetreiberin war in den Anordnungen jeweils die B.

benannt. Zur Sicherung der lückenlosen Schaltung der Überwachungsmaßnahme übersandte der Generalbundesanwalt die Verlängerungsbeschlüsse vom 5. April 2002 per Fax vorab an die B.. Außerdem

übermittelte er die Anordnung - ebenfalls per Fax - an die A., die

Roaming-Partnerin der B. ist. Die Originalausfertigungen der

Beschlüsse sandte der Generalbundesanwalt innerhalb der Drei-Tages-Frist

des § 12 Abs. 2 Satz 2 TKÜV jedoch nur an die B., nicht jedoch

an die A.. Diese schaltete daraufhin unter Hinweis auf § 12 Abs. 2

Satz 2 TKÜV die von ihr für ihren Netzbereich bisher durchgeführte Überwachung der Anschlüsse am 12. April 2002 ab. Noch am selben Tag erließ der

Generalbundesanwalt die beanstandeten Eilanordnungen, mit welchen er

die Überwachung der vorgenannten Mobilfunkanschlüsse durch die A.

als - weitere - Netzbetreiberin anordnete, um diese zur umgehenden Wiederaufnahme der Schaltung der Überwachungsmaßnahme zu veranlassen.

Die Eilanordnungen wurden mit Beschlüssen des Ermittlungsrichters des

Bundesgerichtshofes vom 15. April 2002 bestätigt.

Die Antragstellerin sieht sich durch die Eilanordnungen des Generalbundesanwalts in ihren Rechten aus § 12 Abs. 2 Satz 2 TKÜV verletzt.

Der Generalbundesanwalt tritt dem Antrag mit der Begründung entgegen, in

den Fällen des Roamings reiche die (rechtzeitige) Übermittlung der Überwachungsanordnungen an den Anschlußanbieter (hier: die B.) aus.

2.Die Eingabe der A. ist als Gegenvorstellung gegen die die Eilanordnungen des Generalbundesanwalts bestätigenden Beschlüsse des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofes vom 15. April 2002 zulässig. Eine

richterliche Entscheidung gemäß § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO analog kommt

nicht in Betracht, da bereits vor Antragstellung durch die A. die richterliche Bestätigung der Eilanordnungen des Generalbundesanwalts gemäß

§ 100 b Abs. 1 Satz 3 StPO erfolgt war. Der Antrag ist mithin prozessual

überholt. Da die Beschlüsse des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofes vom 15. April 2002 nach § 304 Abs. 4 und 5 StPO mit der Beschwerde

nicht anfechtbar sind (BGH-Ermittlungsrichter CR 1998, 738 und NStZ 2001,

389; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 45. Aufl. § 100 b Rdn. 10; a.A. Nack

in KK 3. Aufl. § 100 b Rdn. 11), ist die Eingabe der A. unabhängig von

deren Bezeichnung (§ 300 StPO) als Gegenvorstellung zu behandeln (vgl.

Hanack in LR 25. Aufl. vor § 296 Rdn. 82).

Der Rechtsbehelf hat Erfolg.

Die Abschaltung der Überwachungsmaßnahmen durch die Antragstellerin

war von § 12 Abs. 2 Satz 2 der Telekommunikations-Überwachungsverordnung - TKÜV - vom 22. Januar 2002 (BGBl I 458) gedeckt. Aufgrund

der beanstandeten Eilanordnungen war die Antragstellerin nicht zur Fortführung der Schaltung verpflichtet.

Nach § 12 Abs. 2 Satz 2 TKÜV hat der zur Umsetzung einer Telekommunikationsüberwachung Verpflichtete die aufgrund einer vorab übersandten

Faxkopie eingeleiteten Maßnahmen wieder abzuschalten, sofern ihm das

Original oder eine beglaubigte Abschrift der Anordnung nicht binnen dreier

Tage nach Übermittlung der Faxkopie der Anordnung vorgelegt wird. Diese

Rechte und Pflichten gelten entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts auch für solche Mobilfunkbetreiber, die im Wege des Roamings Zugang zu ihren Netzen ermöglichen.

Das Roaming ermöglicht, daß ein Mobilfunkteilnehmer auch außerhalb der

Reichweite des Netzes seines Vertragspartners in Netzen anderer Mobilfunkbetreiber unter einer einheitlichen Rufnummer erreichbar ist und anrufen

kann, ohne selbst mit den weiteren Netzbetreibern in Vertragsbeziehung

treten zu müssen. Rechtlich setzt das Roaming eine Vereinbarung zwischen

dem Netzbetreiber, der seinen Kunden ein Roaming - also eine "Netzerweiterung" - ermöglichen will, und dem oder den Betreibern derjenigen Netze, in

denen ein Roaming ermöglicht werden soll, voraus. Eine solche Roaming-

Vereinbarung zwischen den Netzbetreibern läßt jedoch deren vertragliche

Beziehungen zu ihren jeweiligen Kunden unberührt (vgl. Mestmäkker/Schweitzer in Netzwettbewerb, Netzzugang und "Roaming" im Mobilfunk

S. 14 und 15). Ein derartiges - nationales - Roaming-Abkommen besteht

zwischen B. und A. seit Mai 1999. Seither können

B.-Kunden - so auch die hier zu überwachenden Anschlußinhaber -

mit der von B. ausgegebenen Mobilfunknummer auch das Netz der

A. nutzen, ohne mit dieser eine Vertragsbeziehung einzugehen. Im

Rahmen der Roaming-Vereinbarung hat es A. auch übernommen, innerhalb des von ihr betriebenen Netzes Überwachungsmaßnahmen von

B.-Kunden durchzuführen.

Obwohl in den Fällen des Roamings ein Mobilfunkteilnehmer auf Netze mehrerer Mobilfunkbetreiber Zugriff nehmen kann, bedarf es gleichwohl gemäß

§ 100 b Abs. 2 StPO nur einer Überwachungsanordnung, da der zu überwachende Beschuldigte oder Nachrichtenmittler lediglich einen Mobilfunkanschluß in Gestalt der ihm vom Anschlußanbieter zugewiesenen Chip-Karte

unterhält (vgl. Pfeiffer StPO 4. Aufl. § 100 a Rdn. 1). Diese Anordnung deckt

jedoch alle Netzbereiche ab, zu denen dem Betroffenen über die in der Anordnung angegebene Mobilfunknummer oder Kennung ein Zugang ermöglicht wird.

Wer zur Mitwirkung bei der Umsetzung dieser Überwachungsanordnung

verpflichtet ist, ergibt sich aus § 100 b Abs. 3 Satz 1 StPO und ist wegen des

Vorbehalts des Gesetzes einer abweichenden Regelung durch die TKÜV

nicht zugänglich (vgl. Pernice in DuD 2002, 207, 208). Nach § 100 b Abs. 3

Satz 1 StPO ist in den Fällen des Roamings jedoch nicht nur der Anbieter

des Mobilfunkanschlusses verpflichtet, die Umsetzung der Überwachungsmaßnahme zu ermöglichen, sondern diese Pflicht trifft unmittelbar auch die

Unternehmer, die aufgrund eines Roaming-Abkommens dem Anschlußinha-

ber den Zugang zu ihren Netzen ermöglichen. Diese sind nicht lediglich

"Erfüllungsgehilfen" des Anschlußanbieters (etwa im Sinne des § 5 Abs. 2

TKÜV), wie dies der Generalbundesanwalt meint. Vielmehr erbringen auch

Roaming-Partner geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste im Sinne des

§ 100 Abs. 3 Satz 1 StPO.

Das geschäftsmäßige Erbringen von Telekommunikationsdiensten wird in

§ 3 Nr. 5 TKG definiert als das nachhaltige - gemeint ist damit das auf eine

gewisse Dauer angelegte (vgl. Ehmer in Beck TKG-Komm. 2. Aufl. § 3

Rdn. 8 und § 87 Rdn. 11) - Angebot von Telekommunikation einschließlich

des Angebots von Übertragungswegen für Dritte mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht. Adressat der Verpflichtung aus § 100 Abs. 3 Satz 1 StPO ist

daher jeder, der einem Dritten, unabhängig davon, ob er zu diesem in Vertragsbeziehung steht, die Nutzung der von ihm im Sinne des § 3 Nr. 5 TKG

betriebenen Telekommunikationseinrichtung ermöglicht. Bei Mobilfunkunternehmen, die in ihrem Netzbereich aufgrund eines Abkommens ein Roaming

gestatten, liegen diese Voraussetzungen vor.

Dies hat zur Folge, daß auch diesen Mobilfunkbetreibern zur Durchsetzung

der Überwachungsmaßnahmen die schriftlichen Anordnungen direkt mitgeteilt werden müssen. Bei Vorabschaltungen in Eilfällen sind die Originalausfertigungen - nunmehr nach Maßgabe der Regelung in § 12 Abs. 2 TKÜV

- nachzureichen (vgl. für den Rechtszustand vor Inkrafttreten der TKÜV:

Nack § 100 b Rdn. 3). Die Antragstellerin hat sich deshalb zu Recht auf ihre

Rechte und Pflichten aus § 12 Abs. 2 TKÜV berufen, nachdem ihr die Originalausfertigungen der Beschlüsse vom 5. April 2002 nicht rechtzeitig zugeleitet worden waren.

Die Eilanordnungen des Generalbundesanwalts waren nicht geeignet, die

Antragstellerin zur Fortführung der Schaltung zu verpflichten. Der Antrag-

stellerin oblag nämlich bereits aufgrund der richterlichen Anordnungen vom

5. April 2002 die Pflicht, für die Umsetzung der Überwachungsmaßnahmen

Sorge zu tragen. Gegenüber den richterlichen Anordnungen enthielten die

Eilentscheidungen des Generalbundesanwalts keinen eigenständigen Regelungsgehalt im Sinne des § 100 a StPO und konnten deshalb keine

Rechtswirkung mehr entfalten; sie waren vielmehr gegenstandslos. Allein

zur Sicherstellung formaler Anforderungen können Eilentscheidungen gemäß § 100 b Abs. 1 Satz 2 StPO nicht ergehen. Die Übermittlung der Originalausfertigungen der Verlängerungsbeschlüsse vermochten sie deshalb

nicht zu ersetzen.

3.Dem Generalbundesanwalt ist allerdings zuzugeben, daß nicht ohne weiteres zu erkennen ist, ob über einen Mobilfunkanschluß nur der Zugang zum

Netz des - derzeit noch aus der Vorwahlkennung ersichtlichen - Anschlußanbieters eröffnet oder ob darüber hinaus ein Roaming in anderen Netzen

ermöglicht wird. Um die angeordnete Überwachung eines Anschlusses lükkenlos bei allen betroffenen Netzanbietern zu gewährleisten, dürfte in Ermangelung einer entsprechenden Regelung im Telekommunikationsgesetz

und in der Telekommunikations-Überwachungsverordnung eine aus § 100

Abs. 3 Satz 1 StPO herzuleitende Pflicht des Anschlußanbieters bestehen,

die Ermittlungsbehörden nach Eingang einer Überwachungsanordnung umgehend über Roaming-Vereinbarungen in Kenntnis zu setzen.

Sost-Scheible Richterin am Bundesgerichtshof