Urteil des BGH, Az. 2 BGs 513/2002

vom 3. September 2002

in dem Ermittlungsverfahren

gegen

und

wegen

Verdachts der Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung

gemäß § 129 a Abs. 1 StGB

Gegenvorstellung der Netzbetreiberin

A.-GmbH gegen Eilanordnungen des Generalbundes-

anwalts nach § 100 b Abs. 1 Satz 2 StPO

betroffene Anschlußinhaber:

O. A. und L. B.

Auf die Gegenvorstellung A.-GmbH wird festgestellt,

daß die Beschlüsse des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofes vom

15. April 2002 - Az. 2 BGs 152 und 153/2002 - und die Eilanordnungen des

Generalbundesanwalts vom 12. April 2002

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1.

Die A.-GmbH (künftig: A.) wendet sich mit ihrem

Antrag auf richterliche Entscheidung nach § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO analog

gegen zwei vom Generalbundesanwalt am 12. April 2002 gemäß § 100 b

Abs. 1 Satz 2 StPO angeordnete Eilentscheidungen.

Dem Antrag liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Mit Beschlüssen vom 7. Januar 2002 ordnete der Ermittlungsrichter des

Bundesgerichtshofes die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommu-

nikation bezüglich zweier Mobilfunkanschlüsse von Kunden des Netzbetrei-

bers

B.-GmbH

(künftig:

B.)

mit

der Vorwahlkennung 01 ... für die Dauer von drei Monaten an. Die Anord-

nungen wurden mit Beschlüssen vom 5. April 2002 bis zum 8. Juli 2002 ver-

längert. Als Netzbetreiberin war in den Anordnungen jeweils die B.

benannt. Zur Sicherung der lückenlosen Schaltung der Überwachungs-

maßnahme übersandte der Generalbundesanwalt die Verlängerungsbe-

schlüsse vom 5. April 2002 per Fax vorab an die B.. Außerdem

übermittelte er die Anordnung - ebenfalls per Fax - an die A., die

Roaming-Partnerin der B. ist. Die Originalausfertigungen der

Beschlüsse sandte der Generalbundesanwalt innerhalb der Drei-Tages-Frist

des § 12 Abs. 2 Satz 2 TKÜV jedoch nur an die B., nicht jedoch

an die A.. Diese schaltete daraufhin unter Hinweis auf § 12 Abs. 2

Satz 2 TKÜV die von ihr für ihren Netzbereich bisher durchgeführte Überwa-

chung der Anschlüsse am 12. April 2002 ab. Noch am selben Tag erließ der

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Generalbundesanwalt die beanstandeten Eilanordnungen, mit welchen er

die Überwachung der vorgenannten Mobilfunkanschlüsse durch die A.

als - weitere - Netzbetreiberin anordnete, um diese zur umgehenden Wie-

deraufnahme der Schaltung der Überwachungsmaßnahme zu veranlassen.

Die Eilanordnungen wurden mit Beschlüssen des Ermittlungsrichters des

Bundesgerichtshofes vom 15. April 2002 bestätigt.

Die Antragstellerin sieht sich durch die Eilanordnungen des Generalbundes-

anwalts in ihren Rechten aus § 12 Abs. 2 Satz 2 TKÜV verletzt.

Der Generalbundesanwalt tritt dem Antrag mit der Begründung entgegen, in

den Fällen des Roamings reiche die (rechtzeitige) Übermittlung der Überwa-

chungsanordnungen an den Anschlußanbieter (hier: die B.) aus.

2.

Die Eingabe der A. ist als Gegenvorstellung gegen die die Eilanord-

nungen des Generalbundesanwalts bestätigenden Beschlüsse des Ermitt-

lungsrichters des Bundesgerichtshofes vom 15. April 2002 zulässig. Eine

richterliche Entscheidung gemäß § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO analog kommt

nicht in Betracht, da bereits vor Antragstellung durch die A. die rich-

terliche Bestätigung der Eilanordnungen des Generalbundesanwalts gemäß

§ 100 b Abs. 1 Satz 3 StPO erfolgt war. Der Antrag ist mithin prozessual

überholt. Da die Beschlüsse des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtsho-

fes vom 15. April 2002 nach § 304 Abs. 4 und 5 StPO mit der Beschwerde

nicht anfechtbar sind (BGH-Ermittlungsrichter CR 1998, 738 und NStZ 2001,

389; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 45. Aufl. § 100 b Rdn. 10; a.A. Nack

in KK 3. Aufl. § 100 b Rdn. 11), ist die Eingabe der A. unabhängig von

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deren Bezeichnung (§ 300 StPO) als Gegenvorstellung zu behandeln (vgl.

Hanack in LR 25. Aufl. vor § 296 Rdn. 82).

Der Rechtsbehelf hat Erfolg.

Die Abschaltung der Überwachungsmaßnahmen durch die Antragstellerin

war von § 12 Abs. 2 Satz 2 der Telekommunikations-Überwachungs-

verordnung - TKÜV - vom 22. Januar 2002 (BGBl I 458) gedeckt. Aufgrund

der beanstandeten Eilanordnungen war die Antragstellerin nicht zur Fortfüh-

rung der Schaltung verpflichtet.

Nach § 12 Abs. 2 Satz 2 TKÜV hat der zur Umsetzung einer Telekommuni-

kationsüberwachung Verpflichtete die aufgrund einer vorab übersandten

Faxkopie eingeleiteten Maßnahmen wieder abzuschalten, sofern ihm das

Original oder eine beglaubigte Abschrift der Anordnung nicht binnen dreier

Tage nach Übermittlung der Faxkopie der Anordnung vorgelegt wird. Diese

Rechte und Pflichten gelten entgegen der Auffassung des Generalbundes-

anwalts auch für solche Mobilfunkbetreiber, die im Wege des Roamings Zu-

gang zu ihren Netzen ermöglichen.

Das Roaming ermöglicht, daß ein Mobilfunkteilnehmer auch außerhalb der

Reichweite des Netzes seines Vertragspartners in Netzen anderer Mobil-

funkbetreiber unter einer einheitlichen Rufnummer erreichbar ist und anrufen

kann, ohne selbst mit den weiteren Netzbetreibern in Vertragsbeziehung

treten zu müssen. Rechtlich setzt das Roaming eine Vereinbarung zwischen

dem Netzbetreiber, der seinen Kunden ein Roaming - also eine "Netzerwei-

terung" - ermöglichen will, und dem oder den Betreibern derjenigen Netze, in

denen ein Roaming ermöglicht werden soll, voraus. Eine solche Roaming-

Vereinbarung zwischen den Netzbetreibern läßt jedoch deren vertragliche

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Beziehungen zu ihren jeweiligen Kunden unberührt (vgl. Mestmäk-

ker/Schweitzer in Netzwettbewerb, Netzzugang und "Roaming" im Mobilfunk

S. 14 und 15). Ein derartiges - nationales - Roaming-Abkommen besteht

zwischen B. und A. seit Mai 1999. Seither können

B.-Kunden - so auch die hier zu überwachenden Anschlußinhaber -

mit der von B. ausgegebenen Mobilfunknummer auch das Netz der

A. nutzen, ohne mit dieser eine Vertragsbeziehung einzugehen. Im

Rahmen der Roaming-Vereinbarung hat es A. auch übernommen, in-

nerhalb des von ihr betriebenen Netzes Überwachungsmaßnahmen von

B.-Kunden durchzuführen.

Obwohl in den Fällen des Roamings ein Mobilfunkteilnehmer auf Netze meh-

rerer Mobilfunkbetreiber Zugriff nehmen kann, bedarf es gleichwohl gemäß

§ 100 b Abs. 2 StPO nur einer Überwachungsanordnung, da der zu überwa-

chende Beschuldigte oder Nachrichtenmittler lediglich einen Mobilfunkan-

schluß in Gestalt der ihm vom Anschlußanbieter zugewiesenen Chip-Karte

unterhält (vgl. Pfeiffer StPO 4. Aufl. § 100 a Rdn. 1). Diese Anordnung deckt

jedoch alle Netzbereiche ab, zu denen dem Betroffenen über die in der An-

ordnung angegebene Mobilfunknummer oder Kennung ein Zugang ermög-

licht wird.

Wer zur Mitwirkung bei der Umsetzung dieser Überwachungsanordnung

verpflichtet ist, ergibt sich aus § 100 b Abs. 3 Satz 1 StPO und ist wegen des

Vorbehalts des Gesetzes einer abweichenden Regelung durch die TKÜV

nicht zugänglich (vgl. Pernice in DuD 2002, 207, 208). Nach § 100 b Abs. 3

Satz 1 StPO ist in den Fällen des Roamings jedoch nicht nur der Anbieter

des Mobilfunkanschlusses verpflichtet, die Umsetzung der Überwachungs-

maßnahme zu ermöglichen, sondern diese Pflicht trifft unmittelbar auch die

Unternehmer, die aufgrund eines Roaming-Abkommens dem Anschlußinha-

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ber den Zugang zu ihren Netzen ermöglichen. Diese sind nicht lediglich

"Erfüllungsgehilfen" des Anschlußanbieters (etwa im Sinne des § 5 Abs. 2

TKÜV), wie dies der Generalbundesanwalt meint. Vielmehr erbringen auch

Roaming-Partner geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste im Sinne des

§ 100 Abs. 3 Satz 1 StPO.

Das geschäftsmäßige Erbringen von Telekommunikationsdiensten wird in

§ 3 Nr. 5 TKG definiert als das nachhaltige - gemeint ist damit das auf eine

gewisse Dauer angelegte (vgl. Ehmer in Beck TKG-Komm. 2. Aufl. § 3

Rdn. 8 und § 87 Rdn. 11) - Angebot von Telekommunikation einschließlich

des Angebots von Übertragungswegen für Dritte mit oder ohne Gewinner-

zielungsabsicht. Adressat der Verpflichtung aus § 100 Abs. 3 Satz 1 StPO ist

daher jeder, der einem Dritten, unabhängig davon, ob er zu diesem in Ver-

tragsbeziehung steht, die Nutzung der von ihm im Sinne des § 3 Nr. 5 TKG

betriebenen Telekommunikationseinrichtung ermöglicht. Bei Mobilfunkunter-

nehmen, die in ihrem Netzbereich aufgrund eines Abkommens ein Roaming

gestatten, liegen diese Voraussetzungen vor.

Dies hat zur Folge, daß auch diesen Mobilfunkbetreibern zur Durchsetzung

der Überwachungsmaßnahmen die schriftlichen Anordnungen direkt mitge-

teilt werden müssen. Bei Vorabschaltungen in Eilfällen sind die Original-

ausfertigungen - nunmehr nach Maßgabe der Regelung in § 12 Abs. 2 TKÜV

- nachzureichen (vgl. für den Rechtszustand vor Inkrafttreten der TKÜV:

Nack § 100 b Rdn. 3). Die Antragstellerin hat sich deshalb zu Recht auf ihre

Rechte und Pflichten aus § 12 Abs. 2 TKÜV berufen, nachdem ihr die Origi-

nalausfertigungen der Beschlüsse vom 5. April 2002 nicht rechtzeitig zuge-

leitet worden waren.

Die Eilanordnungen des Generalbundesanwalts waren nicht geeignet, die

Antragstellerin zur Fortführung der Schaltung zu verpflichten. Der Antrag-

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stellerin oblag nämlich bereits aufgrund der richterlichen Anordnungen vom

5. April 2002 die Pflicht, für die Umsetzung der Überwachungsmaßnahmen

Sorge zu tragen. Gegenüber den richterlichen Anordnungen enthielten die

Eilentscheidungen des Generalbundesanwalts keinen eigenständigen Re-

gelungsgehalt im Sinne des § 100 a StPO und konnten deshalb keine

Rechtswirkung mehr entfalten; sie waren vielmehr gegenstandslos. Allein

zur Sicherstellung formaler Anforderungen können Eilentscheidungen ge-

mäß § 100 b Abs. 1 Satz 2 StPO nicht ergehen. Die Übermittlung der Origi-

nalausfertigungen der Verlängerungsbeschlüsse vermochten sie deshalb

nicht zu ersetzen.

3.

Dem Generalbundesanwalt ist allerdings zuzugeben, daß nicht ohne weite-

res zu erkennen ist, ob über einen Mobilfunkanschluß nur der Zugang zum

Netz des - derzeit noch aus der Vorwahlkennung ersichtlichen - Anschluß-

anbieters eröffnet oder ob darüber hinaus ein Roaming in anderen Netzen

ermöglicht wird. Um die angeordnete Überwachung eines Anschlusses lük-

kenlos bei allen betroffenen Netzanbietern zu gewährleisten, dürfte in Er-

mangelung einer entsprechenden Regelung im Telekommunikationsgesetz

und in der Telekommunikations-Überwachungsverordnung eine aus § 100

Abs. 3 Satz 1 StPO herzuleitende Pflicht des Anschlußanbieters bestehen,

die Ermittlungsbehörden nach Eingang einer Überwachungsanordnung um-

gehend über Roaming-Vereinbarungen in Kenntnis zu setzen.

Sost-Scheible

Richterin am Bundesgerichtshof