Urteil des BGH, Az. V ZR 98/03

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
TEIL-VERSÄUMNIS- UND SCHLUSSURTEIL
V ZR 98/03
Verkündet am:
12. Dezember 2003
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
nein
BGHZ:
nein
BGHR: ja
BGB § 1004 Abs. 1 Satz 2
Ein Störer kann nicht nur dann zu einer konkreten Maßnahme verurteilt werden,
wenn allein diese Maßnahme den Nichteintritt der drohenden Beeinträchtigung ge-
währleistet, sondern auch, wenn weitere Maßnahmen zwar möglich sind, vernünfti-
gerweise aber nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden können.
BGH, Teil-Vers.- und Schlußurt. v. 12. Dezember 2003 - V ZR 98/03 - LG Kassel
AG Kassel
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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Dezember 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Gaier und Dr. Schmidt-
Räntsch
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil der
1. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 6. März 2003
aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Kassel vom
21. November 2001 abgeändert, soweit diese Urteile zum
Nachteil der Klägerin ergangen sind.
Über die bereits erfolgte Verurteilung hinaus wird die Be-
klagte
zu 2
verurteilt,
den
auf
dem
Grundstück
K. straße 3 in K. an der westlichen Grundstücks-
grenze im Abstand von ca. 2,75 m zur nördlichen Grund-
stücksgrenze unmittelbar neben der Garage des Grundstücks
H. straße 18 in K. stehenden Nadelbaum zu ent-
fernen.
Die Revisionen der Beklagten werden als unzulässig ver-
worfen.
Die Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz
tragen die Beklagte zu 1 zu 5/8 und die Beklagte zu 2 zu 3/8;
die Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Beklagte zu 1
zu 6/11 und die Beklagte zu 2 zu 5/11.
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Das Urteil ist im Hauptausspruch und hinsichtlich 1/6 der von
der Beklagten zu 2 zu tragenden Kosten vorläufig vollstreck-
bar.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist Eigentümerin eines Hausgrundstücks in K. . Das be-
nachbarte Grundstück stand zunächst im Eigentum der Beklagten zu 1; seit
dem 25. Oktober 2000 ist die Beklagte zu 2 als Eigentümerin im Grundbuch
eingetragen. Auf dem Nachbargrundstück befindet sich nahe der gemeinsamen
Grundstücksgrenze eine 17,5 m hohe Rotfichte. Von der Stammmitte aus ge-
messen ist der Baum 0,75 m von der Außenwand einer Garage entfernt, die auf
dem Grundstück der Klägerin entlang der Grenze errichtet ist.
An der grenzseitigen Garagenwand sowie an einer neben der Garagen-
zufahrt verlaufenden Stützmauer zu dem höher gelegenen Nachbargrundstück
bildeten sich Risse. Deren Ursache sieht die Klägerin in dem Wurzelwerk der
Fichte auf dem Nachbargrundstück. Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt sie
beide Beklagten in erster Linie auf Entfernung dieses Baumes und hilfsweise
auf geeignete Maßnahmen zur Verhinderung von Schäden durch den Baum
und dessen Wurzeln in Anspruch. Daneben hat sie von der Beklagten zu 1 die
Zahlung von 2.000 DM sowie gegenüber beiden Beklagten die Feststellung
von deren Verpflichtung zu Schadensersatz verlangt. Das Amtsgericht hat die
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Beklagte zu 1 zur Beseitigung der Rotfichte und Durchtrennung der im Boden
verbleibenden Wurzeln verurteilt; es hat ferner dem Zahlungsantrag und
- hinsichtlich der Verzugsschäden - dem Feststellungsantrag gegenüber der
Beklagten zu 1 stattgegeben. Die Beklagte zu 2 hat das Amtsgericht nur auf
den Hilfsantrag zu geeigneten Maßnahmen der Schadensverhinderung verur-
teilt und ferner deren Ersatzpflicht für Schäden seit ihrem Eigentumserwerb
festgestellt. Gegen dieses Urteil haben beide Beklagte mit dem Ziel vollständi-
ger Klageabweisung sowie die Klägerin mit dem Ziel der Verurteilung der Be-
klagten zu 2 auf den Hauptantrag jeweils ohne Erfolg Berufung eingelegt. Mit
ihrer Revision erstrebt die Klägerin weiterhin eine Verurteilung der Beklagten
zu 2 zur Entfernung der Fichte. Die von den Beklagten eingelegten Revisionen
sind nicht begründet worden.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht meint, die Beklagte zu 1 sei auf Grund einer Ver-
einbarung mit der Klägerin zur Beseitigung der Fichte und zur Zahlung von
2.000 DM verpflichtet. Da sie mit der Erfüllung ihrer Verpflichtungen in Verzug
geraten sei, müsse sie außerdem den hierdurch entstandenen Schaden erset-
zen. Gegenüber der Beklagten zu 2 ergebe sich ein Beseitigungsanspruch der
Klägerin aus § 1004 Abs. 1 BGB. Nach dem eingeholten Sachverständigengut-
achten habe das Wurzelwerk des Baumes an der Mauer einen "Druckstempel"
ausgebildet, der sich bei Einwirkung von Windenergien auf den Baum gegen
die Garagenwand presse. Der Beseitigungsanspruch sei weder durch die Aus-
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schlußfristen des Hessischen Nachbarrechtsgesetzes gehindert noch gemäß
§ 195 BGB a.F. verjährt. Hinsichtlich Art und Weise der Beseitigung der Ei-
gentumsbeeinträchtigung habe die Beklagte zu 2 allerdings ein Wahlrecht. Ihre
Verpflichtung dürfe nicht auf die Beseitigung des Baumes verengt werden, weil
dies nicht die einzige insoweit in Betracht kommende Möglichkeit sei. Nach den
Ausführungen des Sachverständigen reiche es etwa aus, den Baum auf hälfti-
ger Höhe zu kappen und in der Folgezeit für einen Rückschnitt zu sorgen, oder
auch den Baum mit statisch gesichertem und stabilem Material zu umbauen.
Dies hält den Angriffen der Revision der Klägerin nicht stand.
II.
Die Revisionen der Beklagten sind unzulässig, weil beide die erforderli-
che Begründung ihrer Rechtsmittel (§ 551 ZPO) versäumt haben. Hingegen ist
die Revision der Klägerin zulässig und begründet.
1. Die Statthaftigkeit der Revision der Klägerin scheitert nicht an der
fehlenden Zulassung des Rechtsmittels für diese Partei (§ 543 Abs. 1 ZPO).
Zwar hätte das Berufungsgericht die Zulassung der Revision auf die Beklagten
beschränken können, nachdem es die von ihm als zulassungsrelevant angese-
hene Rechtsfragen der Verjährung und des Fristablaufs nach dem Hessischen
Nachbarrechtsgesetz ausschließlich zu deren Ungunsten entschieden hat (vgl.
BGHZ 7, 62, 63; 130, 50, 59; MünchKomm-ZPO/Wenzel, Aktualisierungsband,
§ 543 Rdn. 33). Es hat jedoch in den Tenor eine solche Beschränkung nicht
aufgenommen. Auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils, die
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für die Prüfung des Umfangs einer zugelassenen Revision ebenfalls heranzu-
ziehen sind (vgl. BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urt. v. 8. März 1995, VIII ZR
156/94, NJW 1995, 1481, 1482; Urt. v. 12. Juli 2000, XII ZR 159/98, NJW-RR
2001, 485, 486), ergibt sich eine Beschränkung der Zulassung der Revision
nicht mit der gebotenen Deutlichkeit (vgl. Senat, Urt. v. 11. Juli 2003, V ZR
430/02, Umdruck S. 7 f, insoweit in ZOV 2003, 310 nicht abgedruckt; BGH, Urt.
v. 7. Juli 1983, III ZR 119/82, NJW 1984, 615).
2. In der Sache selbst bejaht das Berufungsgericht zu Recht einen Ab-
wehranspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2. Dieser ergibt sich aller-
dings nicht aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern als Unterlassungsanspruch
aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nicht beizutreten ist zudem der Auffassung des
Berufungsgerichts, mit dem Abwehranspruch könne im vorliegenden Fall nicht
die Entfernung der Fichte verlangt werden.
a) Eine Beeinträchtigung des Eigentums der Klägerin steht im vorliegen-
den Fall wegen der eingetretenen Substanzverletzung außer Frage (vgl. Senat,
BGHZ 142, 66, 68). Nach den rechtsfehlerfreien - und von der Klägerin als ihr
günstig hingenommenen - Feststellungen des Berufungsgerichts führte das
Wurzelwerk der Fichte zu Druckschäden an der Mauer der Garage auf dem
Grundstück der Klägerin. Die bereits eingetretenen Schäden am Mauerwerk
begründen allerdings nicht die - für den Beseitigungsanspruch nach § 1004
Abs. 1 Satz 1 BGB erforderliche - Gegenwärtigkeit der Einwirkung. Es handelt
sich hierbei vielmehr um die Folgen aus dem störenden Eingriff in das Grund-
eigentum der Klägerin, deren Beseitigung ausschließlich im Wege des Scha-
densersatzes verlangt werden kann (vgl. Senat, Urt. v. 1. Dezember 1995,
V ZR 9/94, NJW 1996, 845, 846). Demgemäß zielt der geltend gemachte Ab-
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wehranspruch auch auf die Ursache der Eigentumsbeeinträchtigung, die nach
den getroffenen Feststellungen in dem über die Wurzeln abgeleiteten Wind-
druck auf den Stamm des Baumes zu sehen ist. Insoweit geht es der Klägerin
darum, künftige weitere Störungen ihres Eigentums in Gestalt zusätzlicher
Schäden am Mauerwerk abzuwenden. Hierfür gibt das Gesetz den Unterlas-
sungsanspruch gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB. Hingegen erstrebt die Klä-
gerin nicht die Beseitigung von Baumwurzeln, die von dem Grundstück der Be-
klagten zu 2 her eindringen (vgl. dazu Senat, BGHZ 135, 235, 238 - Tennis-
platz/Pappelwurzel; Urt. v. 28. November 2003, V ZR 99/03, Umdruck S. 6, zur
Veröffentlichung vorgesehen - Betonplatte/Kirschbaumwurzel). Folgerichtig hat
das Berufungsgericht auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Wur-
zeln der Fichte über die Grenze hinweg in das Grundstück der Klägerin ge-
wachsen sind.
Die Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruch nach § 1004
Abs. 1 Satz 2 BGB sind erfüllt. Insbesondere spricht angesichts des bereits
erfolgten rechtswidrigen Eingriffs eine tatsächliche Vermutung für das Vorlie-
gen der erforderlichen Wiederholungsgefahr (vgl. BGH, Urt. v. 27. Mai 1986,
VI ZR 169/85, NJW 1986, 2503, 2505).
b) Der Unterlassungsanspruch richtet sich gegen die Beklagte zu 2 als
Störerin. Insoweit ist unerheblich, daß sie den Baum nicht selbst angepflanzt,
sondern das Grundstück bereits mit dem Baumbewuchs erworben hat, der eine
weitere Beeinträchtigung des Eigentums der Klägerin besorgen läßt. Auch Stö-
rungen, die allein auf natürlichen Vorgängen beruhen - wie hier der Druck des
Wurzelwerks gegen die Garagenwand - können dem Grundstückseigentümer
zurechenbar sein. So muß der Grundstückseigentümer z.B. dafür Sorge tragen,
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daß Baumwurzeln nicht über die Grenzen seines Grundstücks hinauswachsen
und die Nutzung des Nachbargrundstücks beeinträchtigen. Das ergibt sich aus
§ 910 BGB (Senat, Urt. v. 28. November 2003, V ZR 99/03, Umdruck S. 7 -
Betonplatte/Kirschbaumwurzel). Dringen die Wurzeln dagegen nicht in das
Nachbargrundstück ein, üben sie jedoch unter dem Einfluß von Wind als zu-
sätzlichem Naturereignis auf Grund der Hebelwirkung des Baumes einen das
Nachbargrundstück schädigenden Druck aus, so kommt es nach der neueren
Rechtsprechung des Senats darauf an, ob den Eigentümer des störenden
Grundstücks eine "Sicherungspflicht" trifft (Senat, Urt. v. 14. November 2003,
V ZR 102/03, Umdruck S. 12, zur Veröffentlichung - auch in BGHZ - vorgese-
hen - Kiefernadeln; Urt. v. 28. November 2003, V ZR 99/03, Umdruck S. 7 -
Betonplatte/Kirschbaumwurzel). Dies ist nach den Umständen des Einzelfalls
zu beurteilen, wobei u.a. entscheidend ist, ob sich die Nutzung des störenden
Grundstücks im Rahmen ordnungsgemäßer Bewirtschaftung hält. Von diesem
Ansatz aus ist die Störereigenschaft der Beklagten zu 2 allein schon deswegen
zu bejahen, weil sie den im Streit befindlichen Baum unter Verletzung der ein-
schlägigen landesrechtlichen Bestimmungen zum Grenzabstand (§ 38 Nr. 1
lit. b HNRG) unterhält (vgl. Senat, Urt. v. 14. November 2003, V ZR 102/03,
Umdruck S. 13 - Kiefernadeln; zur Veröffentlichung - auch in BGHZ - vorgese-
hen).
c) Aus § 907 Abs. 2 BGB folgt kein Hindernis für den geltend gemachten
Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Vorschrift nimmt
Bäume und Sträucher von dem Anwendungsbereich des § 907 Abs. 1 BGB aus
(vgl. Senat, Urt. v. 16. Februar 2001, V ZR 422/99, aaO). Betrifft sie danach
lediglich den speziellen Abwehranspruch nach § 907 Abs. 1 BGB, so kann der
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Regelung nichts für den hier entscheidenden allgemeinen Abwehranspruch
aus § 1004 BGB entnommen werden.
d) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Verjährung des Unterlas-
sungsanspruchs verneint. Hierfür ist zunächst das Bürgerliche Gesetzbuch in
der Fassung maßgebend, die vor dem 1. Januar 2002 galt (vgl. Art. 229 § 6
Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 1 EGBGB). Nach der Rechtsprechung des Bundes-
gerichtshofes unterfielen dabei die Abwehransprüche aus § 1004 BGB der
dreißigjährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. (Senat, BGHZ 60, 235,
238; BGHZ 125, 56, 63; Senat, Urt. v. 8. Juni 1979, V ZR 46/78, LM § 1004
BGB Nr. 156 jeweils für den Beseitigungsanspruch; Senat, Urt. v. 22. Juni
1990, V ZR 3/89, NJW 1990, 2555, 2556, insoweit in BGHZ 112, 1 nicht abge-
druckt, für den Unterlassungsanspruch). Entscheidend für den Beginn dieser
Verjährung ist entgegen der Ansicht der Beklagten zu 2 nicht etwa der Zeit-
punkt der Anpflanzung, sondern gemäß § 198 BGB a.F. der Zeitpunkt der Ent-
stehung des Unterlassungsanspruchs (Senat, Urt. v. 22. Juni 1990, V ZR 3/89,
aaO). Das Berufungsgericht hat hierfür zutreffend auf den Zeitpunkt des erst-
maligen Auftretens von Mauerwerksschäden zu Anfang der neunziger Jahre
des letzten Jahrhunderts abgestellt. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Jahr
2000 war mithin noch keine Verjährung eingetreten, so daß mit der Rechtshän-
gigkeit die Verjährung gemäß § 209 Abs. 1 BGB a.F. unterbrochen wurde. Seit
dem 1. Januar 2002 ist an die Stelle der Unterbrechung die Hemmung der
Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. getreten (Art. 229 § 6 Abs. 2
EGBGB). Es führt hier im übrigen zu keinem anderen Ergebnis, wenn mit der
Gegenauffassung eine Verjährung des Unterlassungsanspruchs, weil dieser
nur künftige Beeinträchtigungen abwenden solle, schlechthin (so etwa Stau-
dinger/Gursky, BGB [1999], § 1004 Rdn. 218; MünchKomm-BGB/Medicus,
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3. Aufl., § 1004 Rdn. 83 jeweils m.w.N.) oder mit Blick auf § 902 Abs. 1 BGB
nur für Ansprüche aus dem Grundeigentum (so etwa LG Tübingen, NJW-RR
e) Zur Erfüllung ihrer mithin zu bejahenden Unterlassungsverpflichtung
schuldet die Beklagte zu 2 unter den gegeben Umständen die Entfernung der
Rotfichte. Mit Erfolg wendet sich die Revision der Klägerin gegen die Auffas-
sung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2 sei lediglich verpflichtet, "ge-
eignete Maßnahmen" vorzunehmen, um eine Beschädigung der Garagenwand
durch das Wurzelwerk des Baumes zu verhindern.
aa) Ihrer Verurteilung zur Entfernung des Baumes steht nicht entgegen,
daß die Beklagte zu 2 (lediglich) eine Unterlassungspflicht trifft. Läßt sich näm-
lich die drohende Beeinträchtigung nur durch aktives Eingreifen verhindern, so
schuldet der zur Unterlassung Verpflichtete das erforderliche positive Tun
(Staudinger/Gursky, aaO, § 1004 Rdn. 204). Dabei geht das Berufungsgericht
im Ansatz zu Recht davon aus, daß der Störer regelmäßig zwischen verschie-
denen zur Abhilfe geeigneten Maßnahmen wählen kann. Es bleibt grundsätz-
lich ihm überlassen, auf welchem Weg er die bevorstehende Eigentumsbeein-
trächtigung abwendet (Senat, BGHZ 120, 239, 248; Urt. v. 17. Dezember 1982,
V ZR 55/82, NJW 1983, 751, 752; vgl. auch Senat, BGHZ 111, 63, 72; Urt. v.
11. November 1983, V ZR 231/82, NJW 1984, 1242, 1243). Dies hat seinen
Grund in der Überlegung, daß die Rechte des Störers nicht weitergehend ein-
geschränkt werden sollen, als dies der Schutz des Berechtigten vor Beein-
trächtigungen seines Eigentums erfordert (Senat, BGHZ 67, 252, 253). Der
Urteilsausspruch kann daher in der Regel nur allgemein auf Unterlassung von
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Störungen bestimmter Art lauten (Senat, Urt. v. 17. Dezember 1982, V ZR
55/82, aaO).
bb) Folgerichtig steht aber einer Verurteilung zu einer konkreten Maß-
nahme dann nichts im Wege, wenn nur sie den Nichteintritt der drohenden Be-
einträchtigung gewährleistet (vgl. Senat, BGHZ 67, 252, 254; Urt. v.
11. November 1983, V ZR 231/82, aaO). Nichts anderes kann gelten, wenn
weitere Maßnahmen zwar möglich sind, vernünftigerweise aber nicht ernsthaft
in Betracht gezogen werden können (so wohl auch MünchKomm-BGB/Medicus,
aaO, § 1004 Rdn. 86). In dieser Lage fehlt es an einem schutzwürdigen Ei-
geninteresse des Störers, zwischen verschiedenen Abhilfemaßnahmen wählen
zu können. Das Beharren auf einer solchen nur formalen Position ohne materi-
ellen Gehalt läßt die Rechtsordnung nicht zu (vgl. Senat, BGHZ 105, 154, 158;
BGHZ 100, 95, 105 jeweils zu § 242 BGB).
cc) Im vorliegenden Fall fehlt der Beklagten zu 2 nach vernünftigen
Maßstäben das Interesse an anderen Abhilfemaßnahmen als dem Entfernen
des Baumes. Zwar kommen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts
zwei weitere Möglichkeiten in Betracht, um den Druck des Wurzelwerks gegen
die Garagenwand zu verhindern. Dabei legt aber das Berufungsgericht selbst
dem zuerst erwogenen Kappen des Baumes auf hälftiger Höhe "verheerende
Folgen" bei. Es wäre nicht nur das Erscheinungsbild des Baumes unwieder-
bringlich zerstört, die Beklagte zu 2 müßte vielmehr mit dem Absterben des
Baumes binnen weniger Jahre rechnen. Sie müßte zudem ein erneutes Wach-
sen des Baumes durch wiederholten Rückschnitt verhindern. Ein nachvollzieh-
barer Vorteil gegenüber einer Fällung der Fichte ist hiernach nicht zu erken-
nen. Dies gilt erst recht für die zweite vom Berufungsgericht festgestellte Alter-
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native der "Umbauung des Baumes mit einem statisch gesicherten und stabilen
Material." Dabei verkennt das Berufungsgericht nicht, daß eine solche Maß-
nahme für die Beklagte zu 2 "wirtschaftlich und/oder ästhetisch … unsinnig"
sein mag. Für ein gleichwohl vorhandenes vernünftiges Interesse der Beklag-
ten zu 2 am Erhalt der Fichte in umbautem Zustand fehlt jeder Hinweis.
dd) Einer Verurteilung zur Beseitigung des Baumes auf Grund eines
Unterlassungsanspruchs stehen die Regelungen des Hessischen Nachbar-
rechtsgesetzes (HNRG) nicht entgegen, obwohl nach der - für den Senat inso-
weit bindenden (§§ 560, 545 Abs. 1 ZPO) - Entscheidung des Berufungsge-
richts der Ablauf der Frist nach § 43 Abs. 1 HNRG einen Beseitigungsanspruch
der Klägerin wegen des nicht eingehaltenen Grenzabstandes von 2 m (§ 38
Nr. 1 lit. b HNRG) ausschließt. Eine solche landesgesetzliche Regelung kann
- wie Art. 124 EGBGB zeigt - das Grundstückseigentum zugunsten des Nach-
barn weitergehenden Beschränkungen unterwerfen, nicht aber umgekehrt dem
Nachbarn Rechte nehmen, die sich für ihn aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch
ergeben (vgl. Staudinger/Albrecht [1997], Art. 124 EGBGB Rdn. 8; Münch-
Komm-BGB/Säcker, 3. Aufl., Art. 124 EGBGB Rdn. 1; Palandt/Bassenge, BGB,
63. Aufl., Art. 124 EGBGB Rdn. 1). Vorliegend gewährt das Landesrecht einen
Anspruch auf Entfernung des Baumes allein schon deswegen, weil der maßge-
bende Grenzabstand nicht eingehalten ist. Daneben besteht ein Unterlas-
sungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB, der von zusätzlichen Voraus-
setzungen, insbesondere einer zu besorgenden weiteren Eigentumsbeein-
trächtigung abhängig ist. Der Ausschluß des für den Nachbarn vorteilhafteren
landesrechtlichen Anspruchs bleibt mithin auf seinen Anwendungsfall be-
schränkt und läßt einen konkurrierenden - nur unter strengeren Voraussetzun-
gen begründeten - Anspruch aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch unberührt.
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Insbesondere ändert die Verwirklichung des Ausschlußtatbestandes des § 43
Abs. 1 HNRG nichts an der Störereigenschaft der Beklagten zu 2 (vgl. Senat,
Urt. v. 14. November 2003, V ZR 102/03, Umdruck S. 14 - Kiefernadeln) und
steht Abwehransprüchen aus § 1004 BGB selbst dann nicht entgegen, wenn
sich die nicht zu duldenden Einwirkungen aus dem weiteren Wachstum des
Baumes ergeben (vgl. Senat, Urt. v. 14. November 2003, V ZR 102/03, Um-
druck S. 7 - Kiefernadeln).
3. Das Berufungsurteil hat demnach keinen Bestand, soweit es die Ab-
weisung des in erster Linie verfolgten Antrags auf Entfernung des Baumes be-
stätigt (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden,
weil der Sachverhalt geklärt ist und weitere Feststellungen nicht zu erwarten
sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Verurteilung der Beklagten zu 2 auf den
Hauptantrag.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 100
Abs. 2 ZPO.
Soweit die Entscheidung als Versäumnisurteil ergangen ist, war sie nach
§ 708 Nr. 2 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären.
Wenzel Tropf Krüger
Gaier Schmidt-Räntsch