Urteil des BGH, Az. III ZR 65/06

III ZR 65/06

Verkündet

am:

23. November 2006

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als

Urkundsbeamter

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO § 286 Abs. 1 B; § 402

Ist zwischen einem Telefonanschlussinhaber und seinem Teilnehmer-

netzbetreiber strittig, ob und gegebenenfalls in welcher Weise sich ein

auf dem Heimcomputer des Anschlussinhabers vorgefundenes

Schadprogramm auf das Telefonentgeltaufkommen ausgewirkt hat, ist

über die widerstreitenden Behauptungen ein Sachverständigengutach-

ten einzuholen, es sei denn das Gericht verfügt ausnahmsweise über

eigene besondere Sachkunde und legt diese im Urteil und in einem

vorherigen Hinweis an die Parteien dar.

BGH, Urteil vom 23. November 2006 - III ZR 65/06 - LG Stralsund

AG

Stralsund

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Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 23. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die

Richter Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer

des Landgerichts Stralsund vom 22. Februar 2006 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin betreibt ein Telekommunikationsnetz für die Öffentlichkeit

und stellt ihren Kunden Telefonanschlüsse zur Verfügung. Der Beklagte schloss

1999 mit der Klägerin einen Vertrag über einen ISDN-Anschluss. Diesen ver-

wendeten der Beklagte und seine Angehörigen auch, um mit ihrem Heimcom-

puter das Internet zu nutzen. Der Zugang hierzu wurde ihnen durch ein anderes

Unternehmen verschafft.

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Unter dem 28. Mai 2001 berechnete die Klägerin dem Beklagten für von

ihr hergestellte Verbindungen im Zeitraum vom 18. Februar bis 16. Mai 2001

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sowie für die Bereithaltung des Anschlusses insgesamt 2.886,44

DM

(= 1.475,81 €). Darin enthalten waren 2.341,90 DM (= 1.197,39 €) für Verbin-

dungen zu mehreren Mehrwertdienstenummern. Diesen Betrag beglich der Be-

klagte nicht. Auf seinem Rechner wurde bei einer Überprüfung ein Schadpro-

gramm der Kategorie "Backdoor-Explorer 32-Trojan" festgestellt.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, aufgrund dieses Programms

sei der Anschein der Richtigkeit der von der Klägerin erstellten Rechnung er-

schüttert worden. Das Schadprogramm habe, so hat er behauptet, einen Dialer

installiert und damit das unbemerkte Anwählen der berechneten Mehrwert-

dienste verursacht. Dies habe er nicht zu vertreten.

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Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung der strittigen Verbin-

dungsentgelte verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit

ihrer von der Vorinstanz zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren An-

spruch weiter.

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Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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I.

Dieses hat in seiner in MMR 2006, 487 veröffentlichten Entscheidung

ausgeführt, der Anscheinsbeweis für die Richtigkeit der Rechnung der Klägerin

sei erschüttert. Das auf dem Rechner des Beklagten vorgefundene Virus könne

dazu geführt haben, dass Nutzerdaten ausgespäht worden seien. Diese hätten

dazu missbraucht werden können, um mit den Zugangscodes, die der Beklagte

und seine Angehörigen zur Einwahl in das Internet verwendeten, ohne das Zu-

tun und den Willen des Berechtigten das Internet auf Kosten des Anschlussin-

habers zu nutzen, vergleichbar mit dem unbefugten Aufschalten einer zweiten

Leitung. Dies sei von dem berechtigten Nutzer, der zu Vorkehrungen gegen

Computerviren nicht ohne besonderen Anlass verpflichtet sei, nicht zu vertre-

ten.

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II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

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1.

Das angefochtene Urteil beruht, wie die Revision mit Recht rügt, darauf,

dass das Berufungsgericht die tatsächlichen Feststellungen, die seiner Ent-

scheidung zugrunde liegen, verfahrensfehlerhaft getroffen hat.

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a) Das Berufungsgericht durfte nicht ohne weiteres davon ausgehen, das

auf dem Heimcomputer vorgefundene Schadprogramm habe dazu führen kön-

nen, dass unbefugte Dritte unter Ausspähung und anschließender Verwendung

der Zugangsdaten des Beklagten über eine virtuelle "zweite Leitung" auf dessen

Kosten Mehrwertdienste nutzten sowie Dialer aktivierten und so die strittigen

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Verbindungsentgelte verursachten. Der Sachvortrag der Parteien bot für diese

Annahme keine hinreichende Grundlage.

Der Beklagte hat, wie für die erste Instanz auch aufgrund des Tatbestan-

des des amtsgerichtlichen Urteils feststeht (§ 314 ZPO), in tatsächlicher Hin-

sicht lediglich behauptet, durch das Schadprogramm sei heimlich ein Dialer in-

stalliert worden, der unbemerkt Verbindungen in das Internet über Mehrwert-

dienstenummern hergestellt habe. Diesen Sachvortrag hat der Beklagte in der

Berufungsinstanz schriftsätzlich wiederholt. Dass er darüber hinaus in der

mündlichen Verhandlung weitere Behauptungen über die Wirkungsweise des

"Trojaners" aufgestellt hat, ist weder dem Sitzungsprotokoll noch den tatbe-

standlichen Feststellungen des Berufungsurteils zu entnehmen. Die vom Beru-

fungsgericht angenommene Funktionsweise des Schadprogramms unterschei-

det sich wesentlich von derjenigen, die der Beklagte vorgetragen hat. Während

ein heimlich installierter Dialer von dem betroffenen Computer aus Internetver-

bindungen selbsttätig über teure Mehrwertdienstenummern herstellt (vgl. Se-

natsurteil BGHZ 158, 201), geht das Berufungsgericht, wie es im Einzelnen

ausführt, im Gegensatz dazu davon aus, dass der "Trojaner" "nur“ die Internet-

zugangsdaten des befallenen Rechners ausspäht und es so ermöglicht, auch

von anderen Computern aus das Internet auf Kosten des geschädigten An-

schlussinhabers zu nutzen. Im ersten Fall wird stets der betroffene Rechner für

die Verbindungen verwendet. In der zweiten Fallgestaltung können hingegen

andere Computer genutzt werden, wobei ein berechtigter Zugang vorgetäuscht

wird.

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Auch mit dem Vortrag der Klägerin ist die Annahme des Berufungsge-

richts nicht in Einklang zu bringen. Diese hat den Behauptungen des Beklagten

- insoweit noch in Übereinstimmung mit dem Ausgangspunkt der Vorinstanz -

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entgegen gehalten, das Schadprogramm habe es lediglich ermöglicht, dass

Dritte die auf dem Computer gespeicherten Benutzerdaten ausspähen. Nicht

vorgetragen hat die Klägerin hingegen, dass der Missbrauch dieser Daten dazu

führen konnte, dass sich die Rechnung für die von der Klägerin hergestellten

Verbindungen erhöhte. Vielmehr ergibt sich aus dem Zusammenhang ihrer

Ausführungen der Wille der Klägerin, dies zu bestreiten. In der Anspruchsbe-

gründung hat die Klägerin zwar erklärt, über die ausspionierte Zugangsberech-

tigung hätten auf Kosten des Berechtigten Verbindungen aufgebaut werden

können. Dem ist aber - entgegen der Schlussfolgerung der Vorinstanz - nicht

hinreichend deutlich zu entnehmen, dass die Klägerin eingeräumt hat, diese

Verbindungen würden, wie die hier strittigen, als solche, die sie hergestellt hat,

auf der Telefonrechnung erscheinen. Soweit die Behauptungen der Klägerin

mehrdeutig waren, hätte die Vorinstanz gemäß § 139 Abs. 1 und 2 ZPO auf die

von ihr aus dem Vortrag gezogenen Schlüsse hinweisen und Gelegenheit zu

dessen Präzisierung geben müssen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1988 - VI ZR

283/87 - juris Rn. 13, insoweit nicht in NJW-RR 1988, 1373 f abgedruckt).

Die Klägerin hätte, wie sie mit der Revision geltend macht, auf einen sol-

chen Hinweis vorgetragen und unter Sachverständigenbeweis gestellt, das

Ausspähen der Benutzerdaten hätte allenfalls ermöglicht, dass sich der unbe-

rechtigte Nutzer auf Kosten des Anschlussinhabers bei dem Unternehmen, das

diesem den Zugang zum Internet verschafft (Access-Provider), einwählt. Dies

hätte bewirkt, dass sich die vom Provider abgerechneten, auf der Telefonrech-

nung der Klägerin gesondert ausgewiesenen Kosten erhöht hätten, nicht aber

- wie hier - das Entgelt für die von der Klägerin hergestellten 0190-Verbin-

dungen. Das Berufungsgericht hätte, wenn es diesen Vortrag, wie geboten, be-

rücksichtigt hätte, zu den unterschiedlichen Behauptungen der Parteien Beweis

erheben müssen (dazu auch sogleich b).

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b) Das Berufungsgericht hätte, wie die Revision ebenfalls zutreffend rügt,

überdies nicht ohne vorherige Einholung eines Sachverständigengutachtens

davon ausgehen dürfen, der auf dem Rechner des Beklagten vorgefundene

"Trojaner" habe, vergleichbar mit einer zweiten Leitung, das strittige erhöhte

Entgeltaufkommen verursachen können. Die Annahme der Vorinstanz beruht

auf einer technischen Schlussfolgerung aus dem Vortrag der Klägerin. Diesen

Schluss durfte das Berufungsgericht nicht aus eigener Sachkompetenz ziehen.

Es hätte die Stellung eines entsprechenden Beweisantrags anregen oder die

Beweisanordnung gegebenenfalls von Amts wegen (§ 144 Abs. 1 ZPO) treffen

müssen.

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Es ist zwar grundsätzlich dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters

überlassen, ob er seine eigene Sachkunde für ausreichend erachtet und des-

halb von der Einholung eines Sachverständigengutachtens absieht (vgl. z.B.

BGH, Urteil vom 21. März 2000 - VI ZR 158/99 - NJW 2000, 1946, 1947). Die

Grenze seines Ermessens hat das Berufungsgericht jedoch nicht eingehalten.

Die Würdigung eines nicht einfachen technischen Sachverhalts, wie die Beurtei-

lung, in welcher Weise das auf dem Rechner des Beklagten vorgefundene

Schadprogramm wirkt und ob es das umstrittene Entgeltaufkommen verursa-

chen konnte, setzt besondere computertechnische Kenntnisse voraus und wird

nicht schon durch die Kenntnis allgemeiner Erfahrungssätze ermöglicht (Ernst

CR 2006, 590, 594). Der Tatrichter kann, wenn es um die Beurteilung einer

Fachwissen voraussetzenden Frage geht, auf die Einholung eines Sachver-

ständigengutachtens nur verzichten, wenn er entsprechende eigene besondere

Sachkunde auszuweisen vermag

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technisches Fachwissen hat das Berufungsgericht jedoch weder in dem Urteil

noch, wie es außerdem geboten gewesen wäre (vgl. MünchKommZPO/Dam-

rau, ZPO, 2. Aufl., § 402 Rn. 7; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 402 Rn. 7), in

einem vorherigen Hinweis an die Parteien dargetan.

2.

Da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie an das Be-

rufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO).

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Schlick Wurm Streck

Dörr

Herrmann

Vorinstanzen:

AG Stralsund, Entscheidung vom 08.08.2005 - 91 C 114/04 -

LG Stralsund, Entscheidung vom 22.02.2006 - 1 S 237/05 -