Urteil des BGH vom 16.07.2003

BGH (mit an sicherheit grenzender wahrscheinlichkeit, stpo, wohl des kindes, zeuge, kiew, persönliche anhörung, bundesrepublik deutschland, behauptung, beweisantrag, stgb)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 68/03

vom

16. Juli 2003

in der Strafsache

gegen

wegen Anstiftung zum versuchten Totschlag

- 2 -

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Juli 2003,

an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. h.c. Detter,

Dr. Bode,

Rothfuß,

Prof. Dr. Fischer,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin

als Verteidigerin,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Trier vom 24. Juli 2002, soweit es die Angeklagte

P. betrifft, mit den Feststellungen - mit Ausnahme derer

zum äußeren Tatgeschehen - aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine Schwurgerichtskammer des Landgerichts Mainz

zurückverwiesen.

2. Die Revision der Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil

wird verworfen. Die Angeklagte hat die Kosten ihres Rechts-

mittels und die dadurch dem Nebenkläger entstandenen not-

wendigen Auslagen zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

I. Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Anstiftung zum versuchten

Totschlag in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheits-

strafe von sechs Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisi-

onen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft. Die Angeklagte rügt die

Verletzung formellen und materiellen Rechtes. Die Staatsanwaltschaft bean-

standet mit der Sachrüge, daß eine Verurteilung wegen versuchten Mordes (in

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Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung) mit rechtsfehlerhafter Begründung

abgelehnt worden sei.

Das Rechtsmittel der Angeklagten hat keinen Erfolg. Die vom General-

bundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft, die sich nicht gegen

die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen wendet, greift in vollem Umfang

durch.

II. Das Landgericht hat u.a. folgende Feststellungen getroffen:

Die Angeklagte und der Nebenkläger heirateten 1983 in Polen. 1987

siedelten sie in die Bundesrepublik Deutschland über, wo in demselben Jahr

ihr Sohn M. zur Welt kam. Im Laufe der Jahre verschlechterte sich das

eheliche Klima. Das Zusammenleben nahm immer mehr den Charakter eines

Ehekrieges an. Die Angeklagte, die selbst berufstätig war, gönnte sich einen

bürgerlichen Lebensstil, der Nebenkläger dagegen lebte äußerst sparsam. Im

Jahre 1996 erwarben sie gemeinsam eine Doppelhaushälfte. Bereits 1997

wurde über eine Ehescheidung gesprochen. 1999 trat die Angeklagte dem Ge-

danken einer Scheidung erneut näher. Ihr war allerdings bewußt, daß der Ne-

benkläger erbittert um das Eigentum am Haus kämpfen und sich einen Verzicht

auf das gemeinsame Sorgerecht für den Sohn teuer bezahlen lassen würde. Ihr

war klar, daß bei einer Scheidung ihr aufwendiger Lebensstil in Gefahr geraten

würde. Die Angeklagte lernte im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeiten den

Zeugen O. kennen, von dem sie auch vom Zeugen L. erfuhr, der mehrmals im

Jahr nach Kiew fuhr. Ihr kam der Gedanke, die Fahrten des L. nach Kiew für

ihre Interessen auszunutzen. Sie beschloß, ihren Ehemann in Kiew beseitigen

zu lassen, da sie die Mühen eines Scheidungsverfahrens und die zu erwarten-

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den erheblichen finanziellen Einbußen nicht in Kauf nehmen wollte. L. erklärte

sich etwa Mitte 2000 bereit, bei seiner nächsten Reise nach Kiew, die er An-

fang Oktober 2000 plante, den Auftrag der Angeklagten auszuführen. Dazu, ob

die Angeklagte ihre Vorstellung nur mit O. erörterte oder ob sie durch Vermitt-

lung des O. unmittelbar Kontakt mit L. aufnahm, hat die Kammer keine Fest-

stellungen getroffen. Die Angeklagte mußte nun dafür Sorge tragen, daß der

Nebenkläger sich zum selben Zeitpunkt in Kiew aufhalten würde wie L. Die An-

geklagte versprach dem Nebenkläger Erstattung von Unkosten, eine Geldprä-

mie und Übereignung ihres Hausanteils, wenn er - was frei erfunden war - eine

äußerst wichtige geschäftliche Angelegenheit in Kiew für sie erledige. Sie be-

sorgte für den Nebenkläger, der sich letztlich dazu bereitfand, ein Visum und

Flugtickets. Am 12.10.2000 brachte sie den Nebenkläger zum Flughafen und

teilte ihm mit, daß er ihren Geschäftspartner am Flughafen an einem Schild mit

der Aufschrift "Kargo" erkennen würde. L. war bereits am 10.10.2000 in Kiew

eingetroffen und hatte sich am Morgen eine Pistole Kaliber 7,65 mit fünf

scharfen Patronen besorgt und diese in einem Gebüsch an einem einsamen

Ort versteckt. Mit einem Papier mit der Aufschrift "Kargo" machte er am Flug-

hafen den Nebenkläger auf sich aufmerksam. Als L. vom Nebenkläger die Aus-

händigung von Reisepaß und Ticket erbat, begann dieser mißtrauisch zu wer-

den. L. nahm den Nebenkläger in seinem Auto mit, um ihn angeblich ins Hotel

zu bringen. Als L. in eine dunkle Seitenstraße abbog und dort anhielt unter

dem Vorwand, er müsse "austreten", stieg auch der erneut mißtrauisch gewor-

dene Nebenkläger aus. L., der seine Pistole aus dem Gebüsch geholt und in

seiner Jackentasche versteckt hatte, kam zurück und lief hinten um das Auto

herum auf die Beifahrerseite zu. Das Mißtrauen des Nebenklägers war jetzt

"vollends geweckt". L. zog die Pistole heraus und schoß zweimal in den Kopf

des Nebenklägers. Der Nebenkläger konnte trotz seiner schweren Kopfverlet-

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zungen fliehen und sich in Sicherheit bringen. L. war zunächst hinter dem flie-

henden Nebenkläger hergelaufen. Als ihm aber bewußt wurde, daß sein Opfer

entkommen war, versteckte er die Pistole. Er konnte aber kurze Zeit später

festgenommen werden.

L. wurde durch Urteil des Berufungsgerichts der Stadt Kiew rechtskräftig

wegen versuchten Mordes zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt.

III. Revision der Staatsanwaltschaft:

Das Rechtsmittel hat Erfolg. Die Verurteilung nur wegen Anstiftung zum

versuchten Totschlag (in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung) hält

rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Schon bei der Verneinung der Mordmerk-

male "Heimtücke" und "Habgier" weisen die Urteilsgründe durchgreifende

Rechtsfehler auf.

Der Tatrichter hat zu seiner Ansicht, die Angeklagte habe den L. nur zu

einem versuchten Totschlag angestiftet, folgende Ausführungen gemacht:

"Das Mordmerkmal der Heimtücke, von dem die Anklage ausgeht, ist

nicht verwirklicht, da der Nebenkläger zur Zeit des Angriffs nicht arglos war.

Wie aufgrund der Angaben des Nebenklägers festzustellen war, hatte bereits

das Verhalten des L. am Flughafen dessen Argwohn geweckt; die Fahrt zu der

alten Tankstelle und erst recht das Anhalten in der dunklen P. straße

zum Zwecke des 'Austretens' hatten ihn wachsam und abwehrbereit gemacht.

A. P. hat insoweit angegeben, daß er in beiden Fällen deshalb aus dem Pkw

ausgestiegen sei, weil er das Gefühl gehabt habe, außerhalb des Fahrzeugs

besser auf etwaige Gefahren reagieren zu können. Die Tatsache, daß L., als er

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aus dem Gebüsch zurückkam, nicht zur Fahrer- sondern zur Beifahrerseite ge-

kommen sei, habe ihn alarmiert. A. P. rechnete also mit einem Angriff und war

reaktionsbereit, so daß nicht von Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers ausge-

gangen werden kann. Da es sich bei dem Mordmerkmal der Heimtücke um ein

tatbezogenes Merkmal handelt, ist das Fehlen dieses Merkmals auch der An-

geklagten zugute zu halten. Die Mordmerkmale der Habgier oder 'sonstige

niedrige Beweggründe' können ebenfalls nicht als verwirklicht angesehen wer-

den. Zwar handelte die Angeklagte in der Absicht, eine Verschlechterung ihrer

wirtschaftlichen Verhältnisse durch die Folgen der Scheidung zu verhindern,

jedoch kann dieses Motiv nicht einem über die Gewinnsucht hinaus gesteiger-

ten Gewinnstreben um jeden Preis gleichgesetzt werden. Entscheidend war für

sie der Wunsch, für sich und ihren Sohn eine angenehme Existenzgrundlage

zu erhalten. Der Umstand, daß auch die Sorge um das Wohl des Kindes Be-

standteil ihrer Motivation war, verhindert auch die Annahme des Mordmerkmals

der 'sonstigen niedrigen Beweggründe'."

1. Die Verneinung des Mordmerkmals "Heimtücke" begegnet rechtlichen

Bedenken.

Es kann dahinstehen, ob objektiv keine Heimtücke vorlag oder ob - wie

die Staatsanwaltschaft meint -, ein heimtückisches Handeln des L. gegeben ist,

weil der Nebenkläger in einen Hinterhalt gelockt wurde (vgl. hierzu u.a. Trönd-

le/Fischer StGB 51. Aufl. § 211 Rdn. 11 m.w.N.). Denn für die rechtliche

Qualifizierung als versuchter Mord würde es genügen, daß der Haupttäter L.

glaubte, heimtückisch zu handeln (vgl. u.a. BGHR StGB § 211 Abs. 2

Heimtücke 19).

Die

Strafkammer

hat

aber

die

aufgrund

des

festgestellten

Geschehensablaufs gebotene Würdigung des Umstandes unterlassen, daß L. -

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was durch Verbergen der Waffe in der Jacke belegt ist - ersichtlich nach wie

vor davon ausging, der Geschädigte rechne nicht mit einem Angriff gegen sich,

und daß er dies zur Begehung seiner Tat ausnützen wollte.

Der Senat kann nicht ausschließen, daß die Strafkammer unter

Beachtung dieser Grundsätze bei L. zur Annahme eines versuchten

Heimtückemordes gelangt wäre. Es kann weiter nicht ausgeschlossen werden,

daß die Angeklagte den entsprechenden Anstiftervorsatz hatte. Dieser muß die

fremde Haupttat nicht in allen Einzelheiten, sondern nur in ihren

Hauptmerkmalen erfassen. Ob entsprechende Merkmale der Tat dem

Anstiftervorsatz zuzurechnen sind, hängt davon ab, ob die Rahmenvorstellung

des Anstifters vom nachfolgenden Tatgeschehen dies umfaßt (vgl. u.a. BGH

NStZ 1996, 434, 435). Da die Angeklagte den Nebenkläger unter

Verschleierungsmaßnahmen zum Tatort Kiew gelockt hatte, liegt nicht fern,

daß sie den L. vorsätzlich zu einer heimtückischen Tötung des Nebenklägers

bestimmt hat.

2. Auch die Ablehnung des Mordmerkmals "Habgier" läßt Rechtsfehler

erkennen.

Der Tatrichter stellt zur Verneinung einer "Habgier" ausschließlich auf

die Angeklagte ab, die aber nicht als Täterin, sondern als Anstifterin verurteilt

wurde. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum

Verhältnis des § 211 StGB zu § 212 StGB (vgl. u.a. BGHSt 22, 375; vgl. dazu

auch Tröndle/Fischer StGB § 211 Rdn. 4 und 40 jeweils m.w.N.) kommt es für

die Bejahung des täterbezogenen Mordmerkmals der Habgier auf die Person

des Haupttäters und nicht auf den Teilnehmer an. Für letzteren sind seine

Vorstellungen und Kenntnisse von der Motivation des Haupttäters maßgebend.

Das Landgericht hätte deshalb prüfen müssen, ob der Haupttäter L. habgierig

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handelte und die Angeklagte dies wußte. Das lag hier nahe. Denn die Tat ei-

nes für Geld gedungenen "Mörders" stellt sich regelmäßig als eine typische

Erscheinungsform der Tötung aus Habgier dar (vgl. dazu BGHR StGB § 211

Abs. 2 - Habgier 1 m.w.N.). Die Angeklagte, die zum Nebenkläger einmal ge-

sagt hat, sie kenne einen Mann, der für Geld Leute beseitige (UA S. 101), hat

nach eigenen Angaben (UA S. 40) "eine finanzielle Belohnung nach Erledigung

des Auftrags zugesagt". Die Einlassung der Angeklagten, L. habe die Tat nur

aus Freundschaft zu O. begehen wollen (UA S. 44), hat sie anschließend dahin

korrigiert, "der Mann, der nach Kiew gefahren sei, habe etwas dafür haben

wollen, daß er den Auftrag übernommen habe" (UA S. 45).

3. Im übrigen drängten schon die bisherigen Feststellungen zur Erörte-

rung einer Mittäterschaft der Angeklagten. Die Abgrenzung von (Mit-)

Täterschaft zur Anstiftung hat der Tatrichter in wertender Betrachtung der Ge-

samtumstände vorzunehmen (vgl. hierzu u.a. BGHSt 37, 289, 291; BGH, Urt.

vom 12. Dezember 1995 - 1 StR 571/95). Da der Tatrichter nach den Urteils-

gründen die Abgrenzungsfrage nicht bedacht hat, fehlen bereits Feststellungen

zu bedeutsamen Umständen. Der Tatrichter hat zum Beispiel offen gelassen,

ob die Angeklagte den geplanten Tatablauf in Kiew kannte und ob sie jemals

selbst Kontakt mit L. hatte. Entsprechende Feststellungen wird der neue Tat-

richter zu treffen und dann die gebotene Wertung vorzunehmen haben. Er wird

hierbei zu beachten haben, daß Mittäterschaft auch bei Tatbeiträgen nur im

Vorfeld der Tatausführung in Betracht kommen kann.

4. Die aufgezeigten Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Urteils. Dies

gilt auch hinsichtlich der - für sich rechtsfehlerfrei festgestellten - gefährlichen

Körperverletzung, die mit dem versuchten Tötungsdelikt in Tateinheit steht (vgl.

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BGH, Beschl. vom 11. Februar 2003 - 4 StR 25/03; auch BGHR StPO § 353

Aufhebung 1).

Die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen sind von den Rechts-

fehlern jedoch nicht berührt und können daher bestehen bleiben. Ergänzende,

nicht in Widerspruch stehende Feststellungen sind möglich.

5. Im Hinblick auf die Nähe zur Tatvollendung ist im übrigen auch recht-

lich bedenklich, daß der Tatrichter ohne jede Begründung von der Möglichkeit,

wegen Versuch zu mildern (§§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB), Gebrauch gemacht

hat (UA S. 118).

6. In Anbetracht des bisherigen Verfahrensganges hat der Senat die Sa-

che - im Umfang der Aufhebung - an eine Schwurgerichtskammer eines ande-

ren Landgerichts zurückverwiesen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO).

IV. Revision der Angeklagten:

Die Revision der Angeklagten bleibt ohne Erfolg. Die Sachrüge und die

Verfahrensrügen A II bis A VI der Revisionsbegründungsschrift vom

9. Dezember 2002 sind unbegründet. Insoweit wird auf die zutreffenden Aus-

führungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 2. April

2003 Bezug genommen.

Einer Erörterung bedarf aber die Verfahrensrüge A I, mit der beanstan-

det wird, § 338 Nr. 2 StPO sei verletzt, weil an der Entscheidung Richter mit-

gewirkt hätten, die von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausge-

schlossen gewesen seien.

1. Dieser Rüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:

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Gegen den Zeugen O. lief parallel zur hiesigen Sache ein eigenes Ver-

fahren zum nämlichen Sachverhalt. Die Vorsitzende Richterin (Fi.) im Verfah-

ren gegen O. und der Beisitzer W. im dortigen Verfahren waren als Beisitzer im

hiesigen Verfahren tätig. Da O. in der hiesigen Hauptverhandlung die Aussage

unter Berufung auf § 55 StPO verweigerte, sollte Beweis erhoben werden dar-

über, wie sich O. im eigenen Verfahren als Angeklagter eingelassen hatte.

Hierzu wurde am 30. Verhandlungstag der zweite berufsrichterliche Beisitzer

(Fa.) des Verfahrens gegen O. als Zeuge vernommen. Am 31. Verhandlungs-

tag beantragte die Verteidigung die Vernehmung der beiden beisitzenden Be-

rufsrichter (Fi. und W.), des Rechtsanwalts D. sowie des Staatsanwalts Fr. als

Zeugen bezüglich der Einlassung des O. In dem Beweisantrag wurde u.a. als

Behauptung unter Beweis gestellt, O. habe sich in seinem Verfahren dahin

eingelassen, daß "er Frau P. angeboten habe, als diese sich über ih-

ren Ehemann beklagte, sich ihrem Ehemann als neuen russischen Freund vor-

zustellen und Frau P. es abgelehnt habe." Zur Begründung wurde auch

angeführt, daß der Zeuge Fa. sich daran nicht mehr erinnern konnte und daß

die beiden beisitzenden Richter (Fi. und W.) in der Lage seien, "die Aussage

des gesondert verfolgten O. vollständig zu erinnern und die unter Beweis ge-

stellte Tatsache zu bestätigen." Rechtsanwalt D. berief sich auf seine anwaltli-

che Schweigepflicht; Staatsanwalt Fr. konnte sich erinnern und die Beweisbe-

hauptung insoweit bestätigen, als O. bekundet habe, er habe zu Frau P.

gesagt, daß er zu ihr nach Hause kommen und ihren Mann erschrecken

könne.

Auf Befragen erklärte die Verteidigerin, daß ihr Beweisantrag damit nicht

erledigt sei, und sie auf der Vernehmung der benannten beisitzenden Richter

bestehe. Beide Richter äußerten sich dahingehend dienstlich, daß sie die im

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Beweisantrag aufgestellte Behauptung nicht bestätigen können. Diese dienstli-

chen Erklärungen wurden verlesen.

Nachdem hierzu keine Erklärungen abgegeben wurden, wies das Ge-

richt durch Beschluß den Antrag auf Vernehmung der Zeugen Fi. und W. ab.

Zur Begründung wurde ausgeführt, der Antrag sei insoweit unzulässig, "da die

Zeugen dienstlich erklärt haben, die aufgestellte Behauptung nicht bestätigen

zu können. Soweit auf dem Antrag beharrt wird, offenbart dies, daß der Antrag

nur den Zweck verfolgt, die als Zeugen benannten Richter auszuschalten und

das Gericht an der Ausübung seines Amtes zu hindern."

Die Verteidigung beantragte daraufhin zum Beweisthema die Verneh-

mung der Dolmetscherin des Verfahrens gegen O. Diese wurde vernommen.

Am 32. Verhandlungstag beantragte die Verteidigung zum Beweisthema die

Vernehmung der ehrenamtlichen Richter und des Protokollführers des Verfah-

rens gegen O. Diese wurden am 33. Verhandlungstag vernommen. Am

34. Verhandlungstag beantragte die Verteidigung festzustellen, daß die beiden

Beisitzer Fi. und W. von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes aus-

geschlossen seien (§ 22 Nr. 5 StPO). Die Richter hätten in ihren dienstlichen

Erklärungen nicht lediglich erklärt, nichts sagen zu können, sondern bekundet,

die Beweisbehauptung nicht bestätigen zu können. Dies komme einer Zeugen-

vernehmung gleich.

Dieser Antrag wurde durch Gerichtsbeschluß zurückgewiesen, da die

Richter nicht zur Sache vernommen worden seien. Zur Begründung wurde

weiter ausgeführt:

"Dienstliche Erklärungen der genannten Art, die sich zu der Frage ver-

halten, ob der als Zeuge benannte Richter die in sein Wissen gestellten Be-

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weisbehauptungen über Vorgänge aus einer früheren Hauptverhandlung bes-

tätigen kann, erfüllen nicht ohne weiteres die Voraussetzungen einer Zeugen-

aussage im Sinne des § 22 Nr. 5 StPO. Soweit sie allein dem Bedürfnis nach

Zurückweisung rechtsmißbräuchlicher Zeugenbenennung erkennender Richter

Rechnung tragen, sind sie nicht dazu bestimmt, Gegenstand der Beweiswürdi-

gung zu sein, sondern sie sollen lediglich der Vorbereitung einer gerichtlichen

Entscheidung darüber dienen, ob über Vorgänge, die für die Schuld- und

Straffrage von Bedeutung sein können, Beweis zu erheben ist. Der Richter, der

eine solche Erklärung abgibt, gerät damit noch nicht in die Zwangslage, seine

eigenen Angaben im Vergleich mit anderen Zeugenaussagen einer Bewertung

unterziehen zu müssen, so daß seine vom Gesetzgeber mit der Regelung des

§ 22 Nr. 5 StPO angestrebte kritische Distanz erhalten bleibt (BGH StV 2002,

294, 296). Es ist selbstverständlich, daß die Kammer ihrem Urteil nur Kenntnis-

se zugrundelegen darf, die im vorliegenden Verfahren ordnungsgemäß erho-

ben wurden."

2. Die Verfahrensweise des Landgerichts ist aus Rechtsgründen nicht zu

beanstanden. Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 2 StPO liegt deshalb

nicht vor.

Bei dem angefochtenen Urteil hat kein ausgeschlossener Richter mitge-

wirkt. Die beiden berufsrichterlichen Beisitzer wurden in der Sache nicht als

Zeugen vernommen. Die dienstlichen Erklärungen (vgl. hierzu auch BGHSt 44,

4 ff.) sind keine Zeugenaussagen im Sinne des § 22 Nr. 5 StPO.

Es kann dahinstehen, ob dem Generalbundesanwalt darin zu folgen ist,

die Berufsrichter wollten mit ihren dienstlichen Erklärungen lediglich zum Aus-

druck bringen, daß sie sich an die Beweisbehauptung nicht erinnern und sie

deshalb nicht bestätigen können. Denn selbst wenn man die dienstlichen Erklä-

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rungen dahin versteht, daß die beiden Richter sich daran erinnern, aber gerade

deshalb das Beweisthema nicht bestätigen konnten, führt dies hier nicht dazu,

daß deswegen von einer Zeugenvernehmung im Sinne des § 22 Nr. 5 StPO

auszugehen ist.

Der Richterausschluß kraft Gesetzes ist an abschließend aufgezählte

Tatbestände geknüpft, denen objektivierbare Tatsachen und Vorgänge zugrun-

deliegen, die jederzeit zuverlässig und eindeutig nachprüfbar sind (vgl. BVerf-

GE 46, 34, 37). Diese auch als Konkretisierung des verfassungsrechtlichen

Grundsatzes des gesetzlichen Richters zu verstehenden Vorschriften sind eng

auszulegen (vgl. u.a. BGHSt 44, 4, 7). § 22 Nr. 5 StPO setzt voraus, daß der

Richter in der Sache als Zeuge vernommen ist. Eine Zeugenvernehmung im

Sinne des § 22 Nr. 5 StPO erfordert allerdings nicht stets eine persönliche An-

hörung durch ein Organ der Rechtspflege; es kommen auch schriftliche Erklä-

rungen in Betracht. Dienstliche Erklärungen sind jedoch nicht ohne weiteres

solchen schriftlichen Zeugenerklärungen gleichzusetzen. Diejenigen dienstli-

chen Erklärungen eines Richters, die nicht dazu bestimmt sind, Gegenstand

der Beweiswürdigung zu sein, sondern sich lediglich zu prozessual erheblichen

Vorgängen und Zuständen verhalten, etwa wenn sie der freibeweislichen Auf-

klärung der Frage dienen, ob ein Richter überhaupt als Zeuge zu den in sein

Wissen gestellten Tatsachen in Betracht kommt, führen nicht zum Richte-

rausschluß nach § 22 Nr. 5 StPO (BGH a.a.O.).

Der Verfahrensgang belegt hier, daß die dienstlichen Erklärungen nur

der Vorbereitung der Entscheidung der Frage dienten, ob die beiden berufs-

richterlichen Beisitzer als Zeugen vernommen werden sollten oder ob mit dem

Beweisantrag prozeßfremde Zwecke verfolgt wurden.

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Beweisanträge, mit denen prozeßfremde Ziele verfolgt werden, sind ge-

mäß § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO als unzulässig zu verwerfen. Ein prozeßfremdes

Ziel wird auch dann verfolgt, wenn ein erkennender Richter durch Benennung

als Zeuge ausgeschaltet werden soll, obwohl in Wirklichkeit keine Sachaufklä-

rung erstrebt wird (vgl. hierzu u.a. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 1 Unzuläs-

sigkeit 4, 9; BGHSt 7, 330, 331; 44, 4 ff.; 45, 354, 362; BGH StV 2002, 294,

296; zur Problematik insgesamt auch Rissing-van Saan MDR 1993, 310).

Ein deutliches Indiz für diesen sachfremden Zweck ist das Beharren auf

einer Zeugenvernehmung, wenn der als Zeuge benannte Richter bereits

dienstlich erklärt hat, daß er die Behauptung, für die er als Zeuge benannt

wurde, nicht bestätigen könne (vgl. u.a. BGHSt 7, 330, 331; BGHR StPO § 244

Abs. 3 Satz 1 Unzulässigkeit 4). Es ist unerheblich, ob er die Behauptung nicht

bestätigen kann, weil er sich nicht mehr erinnert oder weil er das Gegenteil der

Behauptung in Erinnerung hat (vgl. hierzu auch BGH StV 2002, 294, 296 und

2003, 315).

Ein Beweisantrag ist darauf gerichtet, daß ein Zeuge eine bestimmte

Tatsache bekundet. Wenn nun der als Zeuge benannte Richter dienstlich er-

klärt, daß er die Beweisbehauptung nicht bestätigen könne, und gleichwohl der

Antragsteller mit der Behauptung, der Zeuge werde das Beweisthema bestäti-

gen, auf der Zeugenvernehmung des erkennenden Richters beharrt, legt ein

solches Vorgehen nahe, daß prozeßfremde Zwecke verfolgt werden.

Bei der gegebenen Sachlage konnte das Landgericht davon ausgehen,

daß der Verteidigung bewußt war, daß die beantragte weitere Beweiserhebung

mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit keine anderen Erkenntnisse

erbringen würde und daß der aufrechterhaltene Beweisantrag nur noch der

Verfahrensverzögerung diente (vgl. BGH StV 2003, 315). Allein noch nicht ge-

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klärt war nämlich die behauptete Bekundung des O., er habe angeboten, sich

als neuer russischer Freund der Angeklagten vorzustellen. Die Zurückweisung

des Antrags als unzulässig durch das Landgericht war daher rechtlich nicht zu

beanstanden.

Die Vorgehensweise der Kammer belegt zugleich, daß sie sich von

vornherein der Problematik bewußt war, und daß deshalb die dienstlichen Er-

klärungen nicht als Zeugenaussagen über Tatsachen und Vorgänge zur

Schuld- und Straffrage dienen, sondern nur im Freibeweisverfahren die Ent-

scheidung vorbereiten sollten, ob mit dem Beweisantrag Sachaufklärung er-

strebt wird oder lediglich prozeßfremde Zwecke verfolgt werden. Eine Bestäti-

gung findet dies im Gerichtsbeschluß vom 34. Verhandlungstag, mit dem der

Antrag auf Feststellung, daß die beiden Berufsrichter ausgeschlossen seien,

zurückgewiesen wurde. Das bringt das Gericht unter Bezugnahme auf BGH

StV 2002, 294 ff. eindeutig zum Ausdruck.

3. Eine Verletzung des § 261 StPO in Verbindung mit § 250 StPO liegt

ebenfalls nicht vor.

Äußert sich ein erkennender Richter in einer dienstlichen Erklärung über

Wahrnehmungen, die er in einer früheren Hauptverhandlung gemacht hat, darf

der Inhalt der dienstlichen Erklärung nicht für die Beurteilung der Schuld- und

Straffrage im Rahmen der Beweiswürdigung verwertet werden (vgl. BGH StV

2002, 294). Das ist hier aber nicht der Fall. Das Landgericht hat sich darauf

beschränkt, in den dienstlichen Erklärungen einen Anknüpfungspunkt für die

Verfolgung prozeßfremder Zwecke durch die Verteidigung zu sehen. Ausweis-

lich der schriftlichen Urteilsgründe wurde der Inhalt der dienstlichen Erklärun-

gen nicht verwertet, wie im Kammerbeschluß vom 34. Verhandlungstag bereits

angekündigt worden war.

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Rissing-van Saan Detter Bode

Rothfuß Fischer