Urteil des BGH, Az. 3 StR 65/10

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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

3 StR 65/10

vom

18. März 2010

in der Strafsache

gegen

wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerde-

führer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 18. März

2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Krefeld vom 6. November 2009 im Straf-

ausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die bisherigen

Feststellungen aufrechterhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der

Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Be-

täubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaub-

ten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu Freiheits-

strafen von jeweils drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die allge-

meine Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten haben zum Strafaus-

spruch Erfolg, zum Schuldspruch sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs.

2 StPO.

1. Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat

die gegen die Angeklagten verhängten Strafen jeweils dem Strafrahmen des

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§ 30 Abs. 1 BtMG entnommen und bei deren konkreter Bemessung beiden An-

geklagten deren "Aufklärungsbereitschaft" strafmildernd zugute gebracht. Da-

gegen hat es die Anwendung des § 31 BtMG nicht für möglich gehalten. Dies

hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

a) Nach den Urteilsfeststellungen wurden die Angeklagten am 13. Juli

2009 nach der Einfuhr von etwa 3 kg Marihuana und 3 kg Amphetamin aus den

Niederlanden in die Bundesrepublik festgenommen. Sowohl bei ihren polizeili-

chen Vernehmungen vom selben Tag wie auch im weiteren Ermittlungs- und im

Zwischenverfahren leisteten die Angeklagten keine Aufklärungshilfe. Nach An-

klageerhebung vom 28. Juli 2009 eröffnete das Landgericht Krefeld mit Be-

schluss vom 16. September 2009 das Hauptverfahren (§ 207 StPO). Erstmals

in der am 6. November 2009 stattfindenden Hauptverhandlung machten beide

Angeklagten Angaben zu ihrem Auftraggeber.

Das Landgericht ist der Ansicht, dass es ausgeschlossen sei, auf diese

Angaben eine Strafmilderung nach § 31 BtMG zu stützen; denn der späte Zeit-

punkt der Aussagen erst in der Hauptverhandlung führe gemäß § 31 Satz 2

BtMG, § 46 b Abs. 3 StGB i. V. m. Art. 316 d EGStGB (jeweils in der Fassung

des 43. StrÄndG vom 29. Juli 2009, BGBl I 2288, in Kraft seit 1. September

2009) dazu, dass wegen der nunmehr geltenden zeitlichen Grenze der Berück-

sichtungsfähigkeit die "Vergünstigung des § 31 BtMG" den Angeklagten nicht

mehr zugute kommen könne.

b) Dem kann nicht gefolgt werden. Art. 316 d EGStGB bestimmt, dass

§ 46 b StGB und § 31 BtMG in der Fassung des 43. StrÄndG nicht auf Verfah-

ren anzuwenden sind, in denen vor dem 1. September 2009 die Eröffnung des

Hauptverfahrens beschlossen worden ist. Diese negativ formulierte Überlei-

tungsvorschrift stellt eine - verfassungsrechtlich unbedenkliche (BVerfGE 81,

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132, 136 f.; BGHSt 42, 113, 120; Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 2

Rdn. 16) - Derogation des Meistbegünstigungsprinzips (§ 2 Abs. 3 StGB) dar,

die die Gerichte in bereits rechtshängigen Verfahren von der gegebenenfalls

schwierigen Bewertung entbinden soll, ob die alte oder neue Fassung des § 31

BtMG nach den Umständen des konkreten Einzelfalls das mildere Gesetz sei

(BTDrucks. 16/6268 S. 17: etwa im Hinblick auf die Frage einer Milderung nach

§ 49 Abs. 1 oder 2 StGB oder eines Absehens von Strafe).

Sie bedeutet jedoch nicht, dass im Umkehrschluss die neuen Vorschrif-

ten - und damit auch die Präklusionsvorschrift des § 46 b Abs. 3 StGB - ohne

weiteres auf Verfahren anzuwenden sind, in denen die Eröffnung des Hauptver-

fahrens nach dem 1. September 2009 beschlossen worden ist. Für die Frage

des auf diese Verfahren anwendbaren Rechts gelten vielmehr die allgemeinen

Regeln, nach denen grundsätzlich das zur Tatzeit geltende materielle Recht

Anwendung findet (§§ 1, 2 Abs. 1 StGB), sofern das neuere Recht in seiner

Gesamtheit keine für den Angeklagten günstigere Regelung darstellt (§ 2 Abs. 3

StGB).

Die vom Landgericht vorgenommene Auslegung, nach der § 46 b Abs. 3

StGB i. V. m. § 31 Satz 2 BtMG nF auch dann Anwendung finden soll, wenn

dies zur Versagung einer nach alter Rechtslage gegebenen Milderungsmöglich-

keit nach § 31 BtMG führt und damit eine für den Angeklagten nachteilige Ände-

rung des zur Tatzeit geltenden materiellen Rechts darstellt, findet in der Geset-

zesbegründung keine Stütze. Diese geht erkennbar nur von der Derogation des

Meistbegünstigungsprinzips (§ 2 Abs. 3 StGB) aus. Auch die dortige Formulie-

rung, dass § 46 b StGB in Strafverfahren "anwendbar" sei, in denen bei Inkraft-

treten der Neuregelung am 1. September 2009 noch kein Eröffnungsbeschluss

ergangen sei (BTDrucks. aaO), kann keinen Anwendungsautomatismus in Be-

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zug auf die neuen Vorschriften begründen. Zwar wird die mit dem 43. StrÄndG

eingeführte Kronzeugenregelung in Kriminalitätsbereichen, in denen es bislang

keine entsprechenden bereichspezifischen Vorschriften gab, die mildere Rege-

lung darstellen und daher gemäß § 2 Abs. 3 StGB in nach dem 1. September

2009 eröffneten Verfahren regelmäßig Anwendung finden. Dies ist jedoch in

Bereichen, in denen schon bisher sog. "kleine Kronzeugenregelungen" galten (§

31 BtMG aF, § 261 Abs. 10 StGB aF), nicht der Fall. Hier ist im Einzelfall zu

entscheiden, ob die neue oder die alte Regelung der Rechtsfolgen einer Aufklä-

rungs- bzw. Präventionshilfe in ihrer Gesamtheit die für den Angeklagten güns-

tigere Gesetzeslage darstellt.

Einer Auslegung des Art. 316 d EGStGB dahin, dass in den ab dem

1. September 2009 eröffneten Verfahren stets § 31 BtMG nF anzuwenden ist,

kann auch deshalb nicht gefolgt werden, weil dies eine Änderung der mit Ver-

fassungsrang (Fischer, StGB 57. Aufl. § 2 Rdn. 2; Eser aaO Rdn. 1) versehe-

nen Vorschrift des § 2 Abs. 1 StGB und damit einen Verstoß gegen das im

Strafrecht absolut geltende Rückwirkungsverbot (Art. 103 Abs. 2 GG) darstellen

würde. Zu den vom Rückwirkungsverbot erfassten Normen gehören auch jene

Regeln, die über die Art und Weise der Rechtsfolgen der Erfüllung eines Straf-

tatbestandes entscheiden und damit auch die Vorschriften über die Strafzu-

messung (vgl. BVerfGE 105, 135, 156 f.; Schulze-Fielitz in H. Dreier, Grundge-

setz-Kommentar 2. Aufl. Art. 103 Abs. 2 Rdn. 24). Dass § 31 BtMG tatbestand-

lich an das Nachtatverhalten und einen etwaigen Aufklärungserfolg anknüpft,

mithin an Sachverhalte, die (teilweise) in die Zeit nach Inkrafttreten des 43.

StrÄndG fallen, ändert daran nichts. Mit der gesetzlichen Bestimmung der

Strafbarkeit ist der gesamte sachliche Rechtszustand gemeint, von dem die

Zulässigkeit und die Modalitäten der Ahndung einer Straftat abhängen (Fischer

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aaO § 1 Rdn. 15; Eser aaO § 2 Rdn. 20; Rudolphi in SK-StGB § 2 Rdn. 8;

Schmitz in MünchKomm-StGB § 2 Rdn. 10; Schulze-Fielitz aaO Rdn. 23 ff., 50).

2. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Strafausspruch

können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Im Rahmen der neuen Strafzu-

messung sind ergänzende Feststellungen, insbesondere zur Frage eines Auf-

klärungserfolges, möglich, sofern sie den bisher getroffenen nicht widerspre-

chen.

Becker Pfister Sost-Scheible

Hubert Mayer