Urteil des BGH, Az. II ZB 9/07

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Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

II ZB 9/07

vom

25. Februar 2008

in dem Musterverfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

WpHG § 13 Abs. 1 Satz 3 (Fassung: 28. Oktober 2004); ZPO §§ 138 Abs. 3, 139,

286 A

a) Veröffentlichungspflichtige Insiderinformationen i.S. von § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG

können auch zukunftsbezogene Umstände, wie Pläne, Vorhaben und Absichten

einer Person sein, wenn die Tatsachen, auf die sie sich beziehen, sich zwar noch

nicht endgültig manifestiert haben, jedoch i.S. des § 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG hin-

reichend präzise sind und ihre Verwirklichung hinreichend wahrscheinlich ist.

b) Das Tatbestandsmerkmal der hinreichenden Wahrscheinlichkeit i.S. des § 13

Abs. 1 Satz 3 WpHG ist jedenfalls dann erfüllt, wenn eine "überwiegende" Wahr-

scheinlichkeit - d.h. eine Eintrittswahrscheinlichkeit von über 50 % - besteht.

c) Der Tatrichter darf bisher streitige Tatsachen nur dann als zugestanden ansehen,

wenn die betroffene Partei ihre Absicht, sie bestreiten zu wollen, unmissverständ-

lich fallen gelassen hat. Im Zweifel hat das Gericht im Rahmen der ihm obliegen-

den Erörterungs- und Fragepflicht eine eindeutige Prozesserklärung der betroffe-

nen Partei herbeizuführen.

BGH, Beschl. vom 25. Februar 2008 - II ZB 9/07 -OLG Stuttgart

Stuttgart

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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 25. Februar 2008

durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly,

Dr. Strohn, Dr. Reichart und Dr. Drescher

beschlossen:

I. Auf die Rechtsbeschwerde des Musterklägers wird der Be-

schluss des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 15. Februar 2007

aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens,

an den 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts zurückverwiesen.

II. Der Streitwert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf

5.481.666,92 €, der Wert der geltend gemachten Ansprüche

des Musterklägers auf 6.036,00 € und derjenigen des beigetre-

tenen Beigeladenen auf 59.000,00 € festgesetzt.

Gründe:

I. Der Musterkläger begehrt aus von seinem Vater abgetretenem Recht

von der börsennotierten Musterbeklagten - die im hier maßgeblichen Zeitraum

als "D. C. AG" firmierte - Schadensersatz wegen angeblich verspäte-

ter Ad-hoc-Mitteilung über das vorzeitige Ausscheiden ihres damaligen Vor-

standsvorsitzenden Prof. S. .

Der Aufsichtsrat der Musterbeklagten beschloss in seiner Sitzung vom

28. Juli 2005 gegen 9.50 Uhr, dass Prof. S. zum 31. Dezember 2005

aus dem Amt des Vorstandsvorsitzenden ausscheide und Dr. Z. sein

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Amtsnachfolger werden solle. Hiervon informierte die Musterbeklagte die Ge-

schäftsführungen der Börsen und der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungs-

aufsicht (BaFin) um 10.02 Uhr. Um 10.32 Uhr wurde die Ad-hoc-Mitteilung in

der Meldungsdatenbank der Deutschen Gesellschaft für Ad-hoc-Publizität

(DGAP) veröffentlicht, nachdem zuvor um 9.30 Uhr die Unternehmensergebnis-

se der Musterbeklagten für das zweite Quartal 2005 in gleicher Form mitgeteilt

worden waren. Nach der Mitteilung der Quartalszahlen stieg der Kurs der Aktien

der Musterbeklagten zunächst auf 38,70 €, nach der Meldung über das Aus-

scheiden Prof. S. s noch am selben Tag auf 40,40 € und in der Folgezeit

auf 42,95 €. Der Vater des Musterklägers hatte an jenem 28. Juli 2005 um

9.00 Uhr 800 Aktien der Musterbeklagten zum Kurs von 36,50 € und bereits

vorher am 16. Mai 2005 100 Aktien der Musterbeklagten zum Kurs von 31,85 €

verkauft.

Der Musterkläger trägt vor, Prof. S. habe bereits im Mai 2005 in

einem Gespräch gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden K. erklärt,

dass er sein Amt als Vorstandsvorsitzender vorzeitig, und zwar zum

31. Dezember 2005, "zur Verfügung stelle"; dies sei als einseitige Amtsnieder-

legung zu verstehen gewesen. Ein derartiges vorzeitiges Ausscheiden

Prof. S. s habe auch schon im Mai 2005 zwischen diesem, K. und

dessen Stellvertreter Kl. festgestanden. Ein wesentlicher Teil des Aufsichts-

rats sei jedenfalls vor der Aufsichtsratssitzung vom 28. Juli 2005 informiert ge-

wesen. Deshalb habe die Musterbeklagte eine kontroverse Diskussion in der

Aufsichtsratssitzung nicht erwartet; insbesondere sei auch der Aufsichtsrat der

Beschlussempfehlung seines Vorsitzenden K. bislang immer gefolgt. Dem-

gegenüber behauptet die Musterbeklagte, der Aufsichtsrat als Gesamtgremium

habe vor dem 28. Juli 2005 keine Kenntnis von den Überlegungen des Vor-

standsvorsitzenden über dessen - einvernehmlich zu vereinbarendes - vorzeiti-

ges Ausscheiden gehabt. Da Prof. S. noch bis zum Jahr 2008 bestellt

gewesen sei, sei die überwiegende Mehrheit der Mitglieder des Aufsichtsrats

von dessen Ansinnen überrascht worden.

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Auf Vorlagebeschluss des Landgerichts hat das Oberlandesgericht durch

Musterentscheid vom 15. Februar 2007 (ZIP 2007, 481) festgestellt, dass

"durch die Vorgänge im Zusammenhang mit dem vorzeitigen Ausscheiden des

ehemaligen Vorstandsvorsitzenden der Musterbeklagten, Prof. J.

S. , eine Insiderinformation im Sinne des § 37 b Abs. 1 WpHG erst am

28. Juli 2005 um ca. 9.50 Uhr entstanden ist und dass die Musterbeklagte diese

unverzüglich veröffentlicht hat". Angesichts dessen hat das Oberlandesgericht

über die ihm vom Landgericht vorgelegten zehn weiteren - hilfsweise gestell-

ten - Feststellungsanträge, die im Wesentlichen eine etwaige Selbstbefreiung

der Musterbeklagten nach § 15 Abs. 3 WpHG sowie weitere Voraussetzungen

des vom Musterkläger geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nach

§ 37 b WpHG betrafen, keine Entscheidung mehr getroffen. Gegen diesen Be-

schluss wendet sich der Musterkläger mit der Rechtsbeschwerde, welcher der

Beigeladene L. M. beigetreten ist.

II. Die zulässige Rechtsbeschwerde des Musterklägers, die gemäß § 15

Abs. 1 Satz 2 KapMuG kraft Gesetzes stets grundsätzliche Bedeutung i. S. des

§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat, ist begründet, weil der angefochtene Musterent-

scheid in einem zentralen Streitpunkt auf verfahrensfehlerhaften Tatsachenfest-

stellungen beruht.

1. Das Oberlandesgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Eine Insiderinformation über den Wechsel in der Führungsspitze der

Musterbeklagten sei i. S. von §§ 13, 15, 37 b Abs. 1 WpHG erst mit der unver-

züglich veröffentlichten Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat am 28. Juli

2005 entstanden, da bei verständiger Würdigung des unstreitigen Geschehens-

ablaufs eine einvernehmliche sog. "gesamthafte" Aufhebung der Bestellung

Prof. S. s mit gleichzeitiger Nachfolgeregelung gewollt gewesen und für

diese Entscheidung ausschließlich der Gesamtaufsichtsrat der Musterbeklagten

zuständig gewesen sei. Die einzelnen Vorgänge im Vorfeld dieser maßgebli-

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chen Beschlussentscheidung des Aufsichtsrats stellten nicht bereits - die Veröf-

fentlichungspflicht begründende - Insiderinformationen dar, weil bei der erfor-

derlichen Ex-ante-Prognose keine auch nur überwiegende Wahrscheinlichkeit

dafür bestanden habe, dass die vom Aufsichtsratsvorsitzenden K. vorge-

schlagene "Gesamtlösung" durch das Gesamtorgan gebilligt würde. Das gelte

insbesondere für die erstmals im Mai 2005 von Prof. S. an K. he-

rangetragene Absicht, sein Amt vorzeitig zur Verfügung zu stellen. Die entspre-

chende Erklärung Prof. S. s vom 17. Mai 2005 sei nicht als einseitiger

Rücktritt auszulegen, zumal der Musterkläger seine diesbezügliche Behauptung

in seinem letzten Schriftsatz vom 1. Februar 2007 nicht aufrechterhalten habe.

Selbst wenn man aber von einer Aufrechterhaltung der Behauptung einer ein-

seitigen Amtsniederlegung ausgehe, fehle es insoweit an einem präzisen Sach-

vortrag des Musterklägers. Jedenfalls sei es diesem, nachdem die Musterbe-

klagte - entsprechend der sie treffenden sekundären Darlegungslast - die Um-

stände für eine beabsichtigte "gesamthafte" Nachfolgeregelung vorgetragen

habe, möglich gewesen, die an dem Gespräch beteiligten Prof. S. und

K. als Zeugen für den ihm obliegenden Nachweis zu benennen, dass die-

se Darstellung nicht wahr sei. Trotz gerichtlichen Hinweises auf diese Rechtsla-

ge in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht habe der Mus-

terkläger jedoch keinen "Beweis für den behaupteten einseitigen Rücktritt" an-

geboten. Eine Beweisaufnahme sei auch nicht zu der Behauptung des Muster-

klägers im nachgereichten Schriftsatz vom 1. Februar 2007 erforderlich gewe-

sen, Prof. S. habe gegenüber K. erklärt, er stelle sein Amt zur Ver-

fügung, weil diese Äußerung Ausdruck des Bestrebens nach einem einver-

nehmlichen, nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats wirksamen Ausscheiden

gewesen sei.

2. Diese Beurteilung des Oberlandesgerichts hält in dem zentralen Punkt

der Einordnung der Äußerungen Prof. S. s gegenüber dem Aufsichts-

ratsvorsitzenden K. im Mai 2005 über die "Zurverfügungstellung seines

Amtes" als unstreitige einvernehmliche Ausscheidensregelung der rechtlichen

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Nachprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht stand. Sie beruht auf einem

Fehlverständnis und einem dadurch bedingten verfahrensfehlerhaften Überge-

hen des diesbezüglichen entscheidungserheblichen (streitigen) Vorbringens

des Musterklägers einschließlich seiner Beweisantritte (§ 286 ZPO, Art. 103

Abs. 1 GG).

a) Mit dem Musterfeststellungsantrag verfolgte der Musterkläger im

Rahmen des Feststellungsziels die gerichtliche Feststellung, dass das vorzeiti-

ge Ausscheiden Prof. S. s bereits im Mai 2005 feststand und daher als

Insidertatsache bereits zu diesem Zeitpunkt zu veröffentlichen gewesen wäre

(GA II, 224 ff.). Schon dort behauptete er konkret, dass Prof. S. im Mai

2005 die Niederlegung seines Amtes zum Jahresende jedenfalls gegenüber

dem Aufsichtsratsvorsitzenden K. erklärt habe, mit der Folge der Beendi-

gung seines Organverhältnisses (GA II, 132). Dementsprechend hat das Land-

gericht in seinem Vorlagebeschluss vom 3. Juli 2006 bei der Darstellung der

Angriffs- und Verteidigungsmittel (§ 4 Abs. 2 Nr. 4 KapMuG) korrekt als Streit-

punkt zum Vorliegen einer Insiderinformation die Behauptung aller Kläger auf-

geführt, "Prof. S. habe gegenüber Herrn K. definitiv erklärt, dass er

zurücktrete"; umgekehrt bestreite die Beklagte den "einseitigen Rücktritt von

Prof. S. gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden K. ".

b) Diese zentrale Behauptung zur einseitigen Rücktrittserklärung Prof.

S. s hat der Musterkläger - entgegen der Annahme des Oberlandesge-

richts - zu keinem Zeitpunkt während des Musterverfahrens vor dem Oberlan-

desgericht fallengelassen. Von dem Streitigsein dieser Kerntatsache scheint

auch das Oberlandesgericht zumindest noch im maßgeblichen Zeitpunkt der

mündlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2006 ausgegangen zu sein, da es

dort - ausweislich der Beschlussgründe - den Musterkläger lediglich darauf hin-

gewiesen hat, er habe "für den behaupteten einseitigen Rücktritt" keinen Be-

weis angeboten (was freilich auch unzutreffend war), obwohl es ihm möglich

gewesen sei, die beteiligten Prof. S. und K. als Zeugen dafür zu

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benennen, dass die (gegenteilige) Darstellung der Musterbeklagten unwahr sei.

Angesichts dessen ist die zur tragenden Grundlage des Musterentscheids ge-

machte Annahme des Oberlandesgerichts, der Musterkläger habe seine Be-

hauptung des (einseitigen) Rücktritts mit dem - erst nach Schluss der mündli-

chen Verhandlung eingereichten, nicht nachgelassenen - Schriftsatz vom

1. Februar 2007 fallen gelassen, weil dort nur noch davon die Rede sei,

S. habe "sein Amt vorzeitig … zur Verfügung gestellt", nicht haltbar.

Schon dem Gesamtzusammenhang jenes nachgereichten Schriftsatzes ist un-

missverständlich die Absicht des Musterklägers zu entnehmen, seinen bisheri-

gen streitigen, nunmehr mit ergänzenden Beweismitteln versehenen Sachvor-

trag aufrechtzuerhalten (vgl. § 138 Abs. 3 ZPO) und damit das in der mündli-

chen Verhandlung erörterte Vorhaben des Berufungsgerichts, die Sache ohne

Beweisaufnahme "durchzuentscheiden", zu bekämpfen: So wurde bereits ein-

gangs jenes Schriftsatzes hervorgehoben, die - nach Ansicht des Musterklägers

erforderliche - Beweisaufnahme werde ergeben, dass Prof. S. sein Amt

als Vorstandsvorsitzender einseitig wirksam vorzeitig zur Verfügung gestellt hat

(GA OLG 63); die gegnerische Behauptung einer einvernehmlichen Gesamtlö-

sung auch der Nachfolgefrage stelle eine - nach anwaltlicher Beratung im Vor-

feld sorgfältig mit allen auf Beklagtenseite Beteiligten abgestimmte und syn-

chronisierte - Schutzbehauptung dar, die die Beweisaufnahme "falsifizieren

wird". Schon deshalb ist der nochmals konkretisierte Vortrag, Prof. S.

habe in einem der Gespräche gegenüber K. ausdrücklich erklärt, dass er

sein Amt als Vorstandsvorsitzender sowie als Vorstandsmitglied vorzeitig, und

zwar zum 31. Dezember 2005, "zur Verfügung stellt" (Beweis: Zeugnis

S. und K. ), ersichtlich nur als Aufrechterhaltung des dem Rechts-

begriff des "einseitigen Rücktritts" bzw. der "Amtsniederlegung" zugrunde lie-

genden Tatsachenkerns zu verstehen. Unübersehbar - aber vom Oberlandes-

gericht verkannt - zieht der Musterkläger anschließend das Resumee, dass "die

Erklärung Herrn Prof. S. s und das Einverständnis Herrn K. s hier-

mit in seiner Funktion als Aufsichtsratsvorsitzenden nur als Amtsniederlegung

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Herrn Prof. S. s gewertet werden kann", die durch einseitige, empfangs-

bedürftige und formlose Erklärung gegenüber dem Aufsichtsrat habe erfolgen

können.

Wenn das Oberlandesgericht gleichwohl gemeint hat, selbst zu diesen

Behauptungen im Schriftsatz vom 1. Februar 2007 sei eine Beweisaufnahme

nicht geboten gewesen, weil die dort wiedergegebene Äußerung S. s

über eine Zur-Verfügung-Stellung seines Amtes als einvernehmliches Aus-

scheiden aus dem Amt auszulegen sei, so hat es damit den bereits zuvor be-

gangenen Verfahrensfehler einer Fehlinterpretation des klägerischen Sachvor-

trags im Sinne eines vermeintlich unstreitig gewordenen Geschehensablaufs

verfestigt und dadurch zugleich objektiv gegen das Verbot der vorweggenom-

menen Beweiswürdigung verstoßen.

Angesichts des weiterhin streitigen Geschehensablaufs war die Erhe-

bung der vom Musterkläger angebotenen Beweise - entgegen der Ansicht des

Oberlandesgerichts - prozessual geboten. Zu diesem Zweck hätte die mündli-

che Verhandlung zumindest nach § 156 ZPO wiedereröffnet werden müssen.

c) Soweit das Oberlandesgericht in einer Hilfsüberlegung von einer Auf-

rechterhaltung des Vortrags des Musterklägers bezüglich eines einseitigen

Rücktritts Prof. S. s ausgegangen ist und gemeint hat, für diesen Fall

fehle es an einem präzisen Sachvortrag des Musterklägers, ist dies nicht nur

widersprüchlich, sondern schon im Ansatz verfehlt. Denn für einen schlüssigen

Vortrag reichte es - wie das Oberlandesgericht an anderer Stelle seiner Ent-

scheidung zutreffend angenommen hat - aus, dass der Kläger nicht nur den

diesbezüglichen gegenteiligen Vortrag eines einvernehmlichen Ausscheidens

Prof. S. s aus dem Amt bestritten, sondern zudem behauptet hat, dieser

habe bei jener Gelegenheit das Gegenteil erklärt, nämlich eine einseitige Zur-

Verfügung-Stellung des Amtes im Sinne der Amtsniederlegung bzw. des Rück-

tritts, und zwar zum Jahresende.

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d) Schließlich ist auch die weitere Hilfsüberlegung des Oberlandesge-

richts, der Musterkläger habe im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom

20. Dezember 2006 für den ihm obliegenden einseitigen Rücktritt keinen Be-

weis angeboten, schon insoweit unzutreffend, als dieser bereits in seiner An-

tragsschrift vor dem Landgericht durch Zeugnis des Aufsichtsratsvorsitzenden

K. u.a. unter Beweis gestellt hat, dass bereits im Mai 2005 zwischen

S. , K. und Kl. das vorzeitige Ausscheiden Prof. S. s

festgestanden habe; dieses Vorbringen beinhaltete zugleich die weitergehende,

an anderer Stelle des Musterfeststellungsantrags deutlicher aufgestellte Be-

hauptung über die einseitige Amtsniederlegung Prof. S. s gegenüber

K. im Mai 2005. Insoweit war der vom Berufungsgericht nach seiner Dar-

stellung im Musterentscheid gegebene Hinweis gemäß § 139 ZPO auf die

Rechtslage in der mündlichen Verhandlung sogar unzutreffend. Die ergänzende

Benennung Prof. S. s als Zeugen neben dem bereits benannten K.

im Schriftsatz vom 1. Februar 2007 war daher auch nicht unter dem Blickwinkel

einer etwaigen Verspätung zu beanstanden. Vielmehr wäre selbst unter diesem

Aspekt die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geboten gewesen.

3. Der aufgezeigte Verfahrensfehler ist entscheidungserheblich, weil in

dem Fall, dass die vom Musterkläger behauptete einseitige definitive Amtsnie-

derlegung durch Prof. S. im Mai 2005 zum Ende jenes Jahres zutrifft,

zweifellos bereits zu diesem Zeitpunkt eine Insiderinformation i. S. der §§ 13, 15

WpHG vorgelegen hat, deren unverzügliche Veröffentlichung die Musterbeklag-

te entsprechend dem Feststellungsantrag des Musterklägers nach § 37 b

Abs. 1 WpHG unterlassen hätte.

III. 1. Aufgrund des Verfahrensfehlers ist die angefochtene Entscheidung

aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung über

den Musterantrag an einen anderen Senat des Oberlandesgerichts zurückzu-

verweisen (§ 577 Abs. 4 ZPO), damit es die zu Unrecht unterlassene Beweiser-

hebung zu der streitigen Äußerung Prof. S. s gegenüber dem Aufsichts-

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ratsvorsitzenden K. im Mai 2005 bezüglich der "Zur-Verfügung-Stellung

seines Amtes" nachholen kann. In diesem Zusammenhang wird zugleich der für

die umstrittene USA-Reise Prof. S. s und K. s im Mai 2005 zu

Dr. Z. angebotene Beweis zu erheben sein, da diesem Umstand zumin-

dest indizielle Bedeutung für die Beantwortung der Streitfrage einer einseitigen

oder aber einverständlichen Amtsniederlegung mit anschließender Nachfolge-

regelung zukommen kann.

2. Im Übrigen weist der Senat für die weitere Verhandlung auf Folgendes

hin:

Sollte das Oberlandesgericht nach dem Ergebnis der durchzuführenden

Beweisaufnahme nunmehr in verfahrensrechtlich einwandfreier Weise wieder-

um zu der Überzeugung gelangen, dass zwischen den Beteiligten eine einver-

nehmliche Aufhebung der Bestellung, ggf. in Verbindung mit einer gleichzeiti-

gen Nachfolgeregelung, beabsichtigt bzw. vereinbart war, die zur Wirksamkeit

zwingend einer Beschlussfassung durch den gesamten Aufsichtsrat bedurfte,

während eine einseitige Amtsniederlegung Prof. S. s weder im Mai noch

in der weiteren Zeit bis zu der Aufsichtsratsentscheidung vom 25. Juli 2007

ausgesprochen wurde, so wäre das Oberlandesgericht aus Rechtsgründen

nicht gehindert, den Musterentscheid wiederum mit der gleichlautenden inhaltli-

chen Feststellung wie in der angefochtenen Entscheidung vom 15. Februar

2007 zu treffen.

Denn entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde würde die bisherige

rechtliche Würdigung des Oberlandesgerichts einer einvernehmlichen Regelung

des Ausscheidens von Prof. S. , verbunden mit der gleichzeitigen Rege-

lung der Rechtsnachfolge - im Falle ihrer verfahrensrechtlich einwandfreien

Feststellung - nicht auf der Anlegung eines fehlerhaften rechtlichen Maßstabes

im Hinblick auf den Begriff der Insiderinformation i. S. von § 13 WpHG, insbe-

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sondere hinsichtlich des Grades der Eintrittswahrscheinlichkeit (§ 13 Abs. 1

Satz 3 WpHG), beruhen.

a) Das Oberlandesgericht hat nicht verkannt, dass bereits Pläne, Vorha-

ben und Absichten einer Person veröffentlichungspflichtige Insiderinformationen

i.S. von § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG sein können (vgl. Assmann in Assmann/

Schneider, WpHG 4. Aufl. § 13 Rdn. 22 und 27; Tollkühn, ZIP 2004, 2215,

2216; Harbarth, ZIP 2005, 1898, 1901). Zu Recht hat es jedoch im Hinblick auf

§ 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG hier darauf abgestellt, dass es darauf ankommt,

wann derartige Umstände hinreichend präzise und deren Verwirklichung hinrei-

chend wahrscheinlich waren (vgl. Assmann aaO Rdn. 27; Tollkühn aaO;

Harbarth aaO). Denn bei einer Absicht Prof. S. s, einvernehmlich aus

dem Vorstand auszuscheiden, handelt es sich insiderrechtlich um eine zu-

kunftsbezogene Information, die eine konkrete Information im Sinne des § 13

Abs. 1 Satz 1 WpHG und damit eine Insiderinformation nur dann sein kann,

wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden darf,

dass sie in Zukunft eintreten werde, und sie darüber hinaus als kurserheblich zu

betrachten ist.

aa) Zwar ist - mit dem Oberlandesgericht - die Kurserheblichkeit eines

feststehenden Amtswechsels in der Leitungsposition eines Großunternehmens

wie der Musterbeklagten ohne weiteres zu bejahen. Jedoch beruht - entgegen

der Auffassung des Rechtsbeschwerdeführers - die weitere Würdigung des O-

berlandesgerichts, es sei vor der Entscheidung des Aufsichtsrats am 28. Juli

2005 nicht hinreichend wahrscheinlich gewesen, dass dieser die angestrebte

einvernehmliche Aufhebung mit Nachfolgeregelung mit tragen würde, keines-

wegs auf einer zu engen Sicht des Merkmals der "hinreichenden Wahrschein-

lichkeit".

bb) Weder der Gesetzeswortlaut des § 13 Abs. 1 WpHG selbst noch die

Durchführungsrichtlinie 2003/124/EG der Kommission vom 22. Dezember 2003

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(Abl. EU Nr. 339 v. 24. Dezember 2003, Seite 70) geben Auskunft darüber, was

unter dem in hohem Maße einzelfalldeterminierten Begriff der "hinreichenden

Wahrscheinlichkeit" zu verstehen ist.

Auch die Begründung des Regierungsentwurfs des Gesetzes zur Ver-

besserung des Anlegerschutzes (AnSVG; BT-Drucks. 15/3174, S. 34) führt zu

§ 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG lediglich aus: "Satz 3 stellt klar, dass eine Insiderin-

formation auch dann vorliegt, wenn sie sich auf einen Umstand oder ein Ereig-

nis in der Zukunft bezieht, sofern dessen Eintritt hinreichend wahrscheinlich ist.

Hierzu ist ein bloßes Gerücht nicht ausreichend. Vielmehr müssen konkrete

Tatsachen vorliegen, welche den Eintritt des Ereignisses oder des Umstandes

voraussehbar erscheinen lassen".

Der Emittentenleitfaden der BaFin befasst sich zwar mit der Frage der

hinreichenden Wahrscheinlichkeit, stellt jedoch lediglich eine norminterpretie-

rende Verwaltungsvorschrift dar (vgl. nur Fleischer, ZGR 2007, 401, 404

m.w.Nachw.).

cc) Ob hinsichtlich des Grades der Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist,

dass insoweit eine hohe Wahrscheinlichkeit zu verlangen ist, da erst in diesem

Falle der Kreis möglicher zukünftiger Ereignisse und Umstände so eingeengt

wird, dass er dem Wissen um ein existentes Ereignis oder einen eingetretenen

Umstand (vgl. § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG) nach dem Schutzzweck des WpHG

vergleichbar ist (vgl. Assmann in Assmann/Schneider aaO), oder ob statt des-

sen eine niedrigere Schwelle anzusetzen und eine "überwiegende" Wahr-

scheinlichkeit - d.h. eine Eintrittswahrscheinlichkeit von über 50 % - ausreicht

(vgl. Pawlik in Kölner Komm.z.WpHG, § 13 Rdn. 93), hat das Oberlandesgericht

mit Recht offen gelassen. Denn die im vorliegenden konkreten Fall von ihm ge-

troffene tatrichterliche Feststellung, dass erst mit dem Beschluss des Aufsichts-

rats am 28. Juli 2005 auch im letztgenannten Sinne eine "überwiegende Wahr-

scheinlichkeit" gegeben gewesen sei, da es vor der Aufsichtsratssitzung bei der

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notwendigen Ex-ante-Prognose offen war, ob die vom Aufsichtsratsvorsitzen-

den K. vorgeschlagene Lösung gebilligt würde oder nicht, ist aus Rechts-

gründen nicht zu beanstanden.

Denn nur bei gegenseitigem Einvernehmen zwischen dem Gesamtauf-

sichtsrat und Prof. S. war dessen jederzeitiges Ausscheiden als Vor-

standsmitglied, verbunden mit der Bestellung seines Amtsnachfolgers, ohne

weiteres möglich; hierzu bedurfte es in jedem Fall eines zustimmenden Be-

schlusses des Gesamtaufsichtsrats nach § 108 AktG i.V.m. § 84 Abs. 1, 2 AktG

(vgl. Hefermehl/Spindler in MünchKommAktG 2. Aufl. § 84 Rdn. 80, 125; Hüffer,

AktG 7. Aufl. § 84 Rdn. 37; vgl. auch BGHZ 79, 38, 43 f.). Rechtsfehlerfrei hat

das Oberlandesgericht unter Bezugnahme auf die Geschäftsordnung des Auf-

sichtsrats darauf abgestellt, dass bei Widerspruch auch nur eines einzigen Mit-

glieds des Aufsichtsrats eine Beschlussfassung zu diesem Tagesordnungs-

punkt zwingend nicht zuzulassen gewesen wäre. Deshalb ist auch die Würdi-

gung des Oberlandesgerichts nicht zu beanstanden, dass ein verständiger An-

leger zu dem Ergebnis gekommen wäre, es sei offen gewesen, ob der Auf-

sichtsrat sofort zu einer Entscheidung im Sinne des Vorschlags kommen würde

- d.h., dass eine Vertagung der Entscheidung über das Ausscheiden Prof.

S. s und über dessen Nachfolger genauso wahrscheinlich war wie eine

Beschlussfassung.

Zwar ist der Aufsichtsrat nach dem unstreitigen Klagevorbringen zuvor

immer den jeweiligen Beschlussempfehlungen seines Vorsitzenden K. ge-

folgt. Hieraus lässt sich jedoch kein Automatismus im Hinblick auf zukünftiges

Abstimmungsverhalten herleiten. Die Unsicherheit einer hinreichend zuverlässi-

gen Prognose wird nicht zuletzt dadurch belegt, dass der Aufsichtsrat nur kurze

Zeit nach seiner Entscheidung über das Ausscheiden Prof. S. s und die

Berufung Dr. Z. s zu seinem Amtsnachfolger dem Gesuch des unterlege-

nen Nachfolgekonkurrenten Dr. C. um die vorzeitige Entbindung von sei-

nem Vorstandsamt nicht entsprochen hat.

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dd) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat sich das Ober-

landesgericht mit dieser Einschätzung nicht in Widerspruch zu seiner weiteren

Feststellung gesetzt, dass die Vorbereitung der Entscheidung des Aufsichtsrats

"professionell" gewesen sei. Denn die Professionalität der Vorbereitung impli-

ziert nicht zwingend, dass im Vorfeld bereits eine (definitive) Vorabstimmung

erfolgt wäre.

ee) Eine definitive Vorabstimmung lässt sich auch nicht zwingend aus

der von der Rechtsbeschwerde ins Feld geführten Pressemitteilung der Muster-

beklagten vom 28. Juli 2005 entnehmen, der zufolge die Beschlüsse des Auf-

sichtsrats vom selben Tage "nach einem sorgfältigen Prozess im Vorfeld ein-

stimmig gefasst" worden seien; dies gilt erst recht für den von der Rechtsbe-

schwerde genannten Bericht von "Spiegel-Online" vom 30. Juli 2005, nach dem

der Führungswechsel sorgfältig vorbereitet worden sei. Auch der zusätzlich er-

wähnte Umstand, dass Prof. S. im Interview vom 1. August 2005 mit

der Zeitschrift "Focus" erklärt habe, er habe schon seit einiger Zeit mit dem Auf-

sichtsratsvorsitzenden gesprochen und mit diesem als günstigsten Zeitpunkt für

einen Führungswechsel das Ende des Jahres 2005 festgelegt, spricht ebenso

wenig zwingend für eine Vorabstimmung im Aufsichtsrat wie der vom Muster-

kläger genannte weitere Umstand, dass die Entscheidung des Aufsichtsrats

unstreitig innerhalb von max. 30 Minuten getroffen wurde.

ff) In diesem Zusammenhang ist es rechtlich auch nicht zu beanstanden,

dass das Oberlandesgericht der Musterbeklagten nicht aufgegeben hat, die

Protokolle jener Aufsichtsratssitzung vorzulegen. Insoweit liegt - entgegen der

Auffassung der Rechtsbeschwerde - kein Verstoß gegen die §§ 142, 286 ZPO

vor. Denn in der Tat liefe der entsprechende Antrag des Musterklägers auf eine

unzulässige Ausforschung hinaus, da dieser keinen schlüssigen Vortrag dazu

gehalten hat, dass bereits vor der maßgeblichen Aufsichtsratssitzung jedenfalls

die erforderliche Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder eingeweiht und einver-

standen gewesen sei. Eine solche unzulässige Ausforschung nimmt das Ober-

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landesgericht auch nicht "ohne Grundlage im Aktenstoff" an. Der Musterkläger

hat ausweislich der tatsächlichen Feststellungen im Musterentscheid gerade

nicht vorgetragen, dass die Entscheidung des Aufsichtsrats am 28. Juli 2005

schon zuvor abgestimmt worden sei und dass nur dadurch die Entscheidung

des 20-köpfigen Aufsichtsrats innerhalb eines Zeitraums von max. 30 Minuten

habe herbeigeführt werden können. Er hat vielmehr die Vorlage verlangt, weil

"dann vielleicht nachvollziehbar werden (könnte), wie in dem Zeitfenster von

9.20 Uhr bis 9.50 Uhr … ein 20-köpfiger Aufsichtsrat über die von der Beklagten

als gesamthafte Nachfolgeregelung bezeichneten Personalentscheidungen be-

raten sowie abstimmen konnte". Die Folgerung des Berufungsgerichts, der Klä-

ger habe damit keine Tatsache durch Vorlage des Protokolls unter Beweis ge-

stellt, sondern Informationen hieraus erst gewinnen wollen, ist aus Rechtsgrün-

den nicht zu beanstanden.

gg) Zu Recht hat das Oberlandesgericht in diesem Zusammenhang dar-

auf hingewiesen, dass der Beschluss des Aufsichtsrats im ersten Wahlgang

einer 2/3-Mehrheit in dem mit 20 Personen paritätisch aus Anteilseigner- und

Arbeitnehmervertretern besetzten Aufsichtsrat bedurfte, da die Musterbeklagte

unstreitig dem Mitbestimmungsgesetz unterfällt. Deswegen war es aus Sicht

eines verständigen Anlegers seinerzeit durchaus nicht selbstverständlich, dass

der Aufsichtsrat den letztlich vorgeschlagenen Dr. Z. ohne weiteres ak-

zeptieren und damit zugleich einer einvernehmlichen Ausscheidensregelung für

Prof. S. , ohne dass ein Nachfolger bereits sicher bestimmt war, zu-

stimmen würde. Entscheidend war insoweit, dass - so die rechtlich nicht zu be-

anstandende Würdigung des Oberlandesgerichts - aus Sicht des verständigen

Anlegers ein isolierter - d.h. ein ohne die gleichzeitige Entscheidung zugunsten

eines Nachfolgers gefasster - Beschluss, Prof. S. werde aus seinen

Verpflichtungen entlassen, zumindest unrealistisch erschien.

hh) Dass zu irgendeinem Zeitpunkt vor dem maßgeblichen Aufsichts-

ratsbeschluss mit "hinreichender" Wahrscheinlichkeit klar gewesen wäre, dass

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sich der Aufsichtsrat in jedem Fall auf irgendeinen Nachfolger einigen würde, ist

bislang weder seitens des Musterklägers noch seitens des beigetretenen Beige-

ladenen vorgetragen worden und auch nach Aktenlage sonst nicht ersichtlich.

ii) Was schließlich die Äußerung Prof. S. s in der Veranstaltung

vom 19. Juli 2005 betrifft, er habe demnächst etwas Wichtiges zu verkünden, so

muss dies - worauf das Oberlandesgericht nachvollziehbar hingewiesen hat -

keineswegs zwingend den Führungswechsel betroffen haben, sondern kann

sich ebenso gut auf die positiven Ertragszahlen bezogen haben, die die Mus-

terbeklagte am Tag der Aufsichtsratssitzung noch vor der Mitteilung der Ent-

scheidung über den Wechsel im Vorstandsamt veröffentlicht hat und die eine

noch höhere Steigerung des Aktienkurses (um 6 %) zur Folge hatte als die wei-

tere Steigerung nach der Verkündung des Folgeereignisses.

Goette Kurzwelly Strohn

Reichart Drescher

Vorinstanzen:

LG Stuttgart, Entscheidung vom 03.07.2006 - 21 O 408/05 -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 15.02.2007 - 901 Kap 1/06 -