Urteil des BGH vom 11.05.2001, 3 StR 549/00

Aktenzeichen: 3 StR 549/00

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

3 StR 549/00

vom

11. Mai 2001

in der Strafsache

gegen

wegen Bestechlichkeit u.a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom

9. Mai 2001 in der Sitzung am 11. Mai 2001, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Kutzer,

Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan,

die Richter am Bundesgerichtshof

Pfister,

von Lienen,

Becker

als beisitzende Richter,

Staatsanwältin ,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizamtsinspektorin in der Verhandlung,

Justizamtsinspektor bei der Verkündung

als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Mönchengladbach vom 1. März 2000 aufgehoben, soweit eine Verfallserklärung unterblieben ist.

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil aufgehoben

a) in den Fällen 1 bis 14 und 16 der Urteilsgründe,

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

3. Die Feststellungen zum objektiven und subjektiven Tatgeschehen bleiben aufrechterhalten.

4. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

5. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel,

an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit in 17 Fällen und wegen Untreue in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs

Jahren verurteilt. Die Summe der 17 Einzelstrafen wegen Bestechlichkeit be-

trägt 35 Jahre, die der 15 Einzelstrafen wegen Untreue 25 Jahre. Hiergegen

richten sich die Revision des Angeklagten, die sachlichrechtliche Bedenken

insbesondere gegen die Annahme von Tatmehrheit zwischen der Bestechlichkeit und der Untreue erhebt, sowie die zum Nachteil des Angeklagten eingelegte und auf die Nichtanordnung des Verfalls beschränkte Revision der

Staatsanwaltschaft. Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung der

Verurteilung in 15 Fällen sowie zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe. Die wirksam auf die Verletzung der Vorschriften über den Verfall

beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

I. Revision des Angeklagten

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte 1973

bei der "Gebühreneinzugszentrale - Verwaltungsgemeinschaft der Deutschen

Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland" (GEZ) als Organisationsprogrammierer eingestellt und schon 1975 zum Systemanalytiker und

Projektleiter u.a. für die gesamte Formblattorganisation der GEZ hochgestuft

worden. Er hatte ab 1977 im Teilbereich "Formulare" eine sachgerechte, wirtschaftliche Versorgung mit den für den Rundfunkgebühreneinzug erforderlichen Vordrucken sicherzustellen. Zu seinen Aufgaben gehörte dabei u.a., die

in Frage kommenden Anbieter vorzuschlagen, die Angebote zu prüfen und

über die Aufträge zu entscheiden. Unter dem Einfluß eines der Geschäftsführer

der GEZ suchte der Angeklagte von Anfang an engen Kontakt mit Betrieben

der Druckindustrie, um Unterstützung bei der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben zu finden. Er ließ später nur Unternehmen, zu denen er enge Kontakte

geknüpft hatte, als mögliche Auftragnehmer der GEZ zu. Er billigte, daß diese

als "Partnerfirmen" bezeichneten Unternehmen in ihre Preise Nebenkosten mit

einrechneten, die durch die Bewirtung und Beschenkung eines Kreises von

Mitarbeitern der GEZ entstanden waren. Neben den aufwendigen Arbeitsessen, Gala-Diners, Neujahrsessen, Betriebsfesten und Vatertagsausflügen, an

denen der Angeklagte zusammen mit anderen teilnahm, ließ sich der Angeklagte auch für sich allein teuere Geschenke machen, Hotelaufenthalte bezahlen oder forderte Barzahlungen ein. Über diese allgemeinen Zuwendungen

hinaus erlangte der Angeklagte für sich allein weitere Geldzahlungen als Gegenleistung für bestimmte Aufträge der GEZ, an deren Zustandekommen er

unter Verletzung seiner Pflicht, die Aufträge auszuschreiben und dem Anbieter

mit dem wirtschaftlichsten Angebot den Zuschlag zu erteilen, maßgeblich mitgewirkt hatte. Teilweise traf er mit Unternehmen Vereinbarungen über Provisionen für jeden Auftrag, teilweise ließ er sich Einzelzahlungen geben oder

einzelne Gegenstände, wie z.B. das Reitpferd für seine Tochter, bezahlen. Ab

Mitte der 80er Jahre entwickelte der Angeklagte zusammen mit dem Handelsvertreter F. und einer Reihe von Druckunternehmen ein Preisabsprachesystem, das es ihm ermöglichte, den Betrieben Aufträge zu erteilen, obwohl

deren Angebote über eine Vollkostenkalkulation hinaus so kalkuliert waren,

daß sie auch die an F. und den Angeklagten zu erbringenden Provisionen beinhalteten. Der Angeklagte erhielt von F. 3 % bis 5 % der Auftragssumme als Provision. Die Zahlungen erfolgten zur Verschleierung an das

Organisations-Studio der Ehefrau des Angeklagten. Diese Vereinbarung wurde

am 1. Mai 1990 auf Drängen des Angeklagten sogar schriftlich fixiert. Vertragsparteien waren auf der Seite F. s dessen Ehefrau als Geschäftsführerin

der 1989 als Nachfolgeunternehmen der Firma Orga-Systeme gegründeten

OSG Orga-Systeme GmbH und auf der Seite des Angeklagten dessen Ehefrau

als Inhaberin der Firmen Organisations-Studio bzw. Orga-Studio KHB [

H. ] GmbH. Vereinbart wurde eine Provision von 5 % für jedes

vermittelte Geschäft, für separat zu berechnende Satz-, Film- und Montagearbeiten eine Provision von 17,5 %. Abgerechnet wurde zu Beginn eines Monats

auf der Basis der bis zum Ende des vergangenen Monats bei der Orga-

Systeme eingegangenen Zahlungen. Von 1988 bis 1993 erhielten die Gesellschaften der Ehefrau des Angeklagten auf Veranlassung F. s auf diese

Weise mehr als 1,5 Mio DM Provisionszahlungen. Der Schaden, den die GEZ

(und damit die hinter ihr stehende Gemeinschaft der Rundfunkanstalten) dadurch erlitt, daß sie Aufträge zu deutlich überhöhten Preisen erteilte, betrug

allein für die 14 über F. vermittelten Aufträge ca. 3,8 Mio DM. Nach

Aufdeckung der Straftaten sank der Haushalt der GEZ von 5 Mio DM für 1993

auf 2,6 Mio DM für 1994.

2. Gegenstand des Schuldspruchs wegen Bestechlichkeit und wegen

Untreue sind zum einen 14 Druckaufträge der GEZ an die K. GmbH unter

Vermittlung von F. (Fälle 1 bis 14 des Urteils), zum anderen ein Druckauftrag an die Fi. GmbH (Fall 16 des Urteils), während die Fälle 15

und 17 den Abschluß von Vordrucklagerverträgen betreffen und ausschließlich

als Bestechlichkeit abgeurteilt worden sind. Die Feststellungen hierzu beruhen

auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung des Landgerichts. Nicht zu beanstanden ist, daß das Landgericht in den eingangs genannten Fällen neben Bestechlichkeit auch Untreue in Form des Treubruchstatbestands zum Nachteil

der GEZ und der hinter ihr stehenden Rundfunkanstalten angenommen hat. Ihr

gegenüber bestand eine Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten, der die

Angebote zur Herstellung von Vordrucken für den Gebühreneinzug auch auf

die Angemessenheit der Preise zu überprüfen hatte. Der Vermögensnachteil

bestand bereits in der jeweiligen Auftragsvergabe, durch die die GEZ verpflichtet wurde, zu überhöhten Preisen Druckleistungen abzunehmen (vgl.

BGHR StGB vor § 1/Serienstraftaten Bestechlichkeit 1). Wegen des pflichtwidrigen Verhaltens des Angeklagten entging ihr der Vorteil, die Druckarbeiten zu

marktgerechten, niedrigeren Preisen erledigen zu lassen.

Die Ansicht des Landgerichts, zwischen den Tatbeständen der Bestechlichkeit und der Untreue bestünde jeweils Tatmehrheit, wird von den Feststellungen indes nicht belegt (nachstehend a)). Es ist vielmehr möglich, daß bei

den einzelnen Fällen diese Delikte jeweils in Tateinheit zueinander stehen

(nachstehend b)); die bisherigen Feststellungen lassen auch die Möglichkeit

offen, daß durch die tatsächliche Abwicklung der einzelnen Aufträge mehrere

der einzeln abgeurteilten Fälle zu einer Tat der Bestechlichkeit zusammengefaßt werden (nachstehend c)); möglich ist schließlich auch, daß in einzelnen

Auftragsfällen jeweils mehrere Taten der Bestechlichkeit vorliegen (nachstehend d)).

a) Das Landgericht hat seine Auffassung, zwischen der Bestechlichkeit

und der Untreue bestünde jeweils Tatmehrheit, allein mit dem Satz begründet,

die Begehung der pflichtwidrigen Diensthandlung gehöre nicht zum Tatbestand

der Bestechlichkeit (UA S. 138). Dies läßt die Besonderheiten des Einzelfalles

außer acht und greift deshalb zu kurz. Möglicherweise hat das Landgericht die

bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mißverstanden. Soweit der

Bundesgerichtshof zwischen Bestechlichkeit und einer Straftat, die Bestandteil

der von dem Amtsträger vorgenommenen pflichtwidrigen Diensthandlung ist,

Tatmehrheit angenommen hat, hat er abstrakt darauf abgehoben, daß die

pflichtwidrige Diensthandlung nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs nicht zum Tatbestand der Bestechlichkeit

gehört (BGH NStZ 1987, 326, 327 [in BGHR StGB § 332 I Konkurrenzen 2 in-

soweit nicht abgedruckt]; BGH, Urt. vom 4. Oktober 1994 - 5 StR 503/94

[= NStE Nr. 49 zu § 52 StGB; zuletzt BGH, Urt. vom 6. Februar 2001 - 5 StR

571/00 - S. 13]). Das trifft zu, denn die Bestechlichkeit ist bereits vollendet, sobald der Amtsträger einen Vorteil gefordert hat; zu der pflichtwidrigen Diensthandlung muß es nicht kommen. Dies wiederum folgt aus dem Normzweck der

Bestechungstatbestände, die das Vertrauen in die Nichtkäuflichkeit von

Diensthandlungen und nicht den Staatswillen vor einer Verfälschung schützen

sollen (BGHSt 30, 46, 48 m.w.Nachw.; BGHR StGB § 73 Verletzter 2; Letzgus

NStZ 1987, 309, 311). Hieraus läßt sich aber nur ableiten, daß eine Dienstpflichtwidrigkeit, die zugleich den Tatbestand einer strafbaren Handlung verwirklicht, regelmäßig in Tatmehrheit zur Bestechlichkeit stehen wird (so auch

BGH GA 1959, 176, 177). Der allgemeine Grundsatz, daß Tateinheit zwischen

zwei Delikten besteht, wenn die Verwirklichung beider Tatbestände wenigstens

in einer Ausführungshandlung zusammentrifft (Rissing-van Saan in LK 11. Aufl.

§ 52 Rdn. 19 m.w.Nachw.), wird dadurch für die Bestechlichkeit und die mit ihr

zusammentreffenden Delikte jedoch nicht in Frage gestellt (so auch BGHSt 7,

149, 152; BGH MDR (H) 1985, 627).

b) Ist damit Tateinheit zwischen Bestechlichkeit und einer Straftat, die

Bestandteil der von dem Amtsträger vorgenommenen pflichtwidrigen Diensthandlung ist, grundsätzlich möglich, so bedarf die Entscheidung über das

rechtliche Zusammentreffen einer genaueren Feststellung des Tatgeschehens,

als dies bislang geschehen ist.

(1) Nach den bisherigen Feststellungen hat der Angeklagte in den Fällen

1 bis 14 des Urteils jeweils bereits vor der Ausschreibung des Druckauftrags

durch die GEZ mit F. besprochen, daß die Druckerei K. den Auftrag

erhalten sollte. Der Angeklagte und F. bewirkten sodann mit Hilfe von

anderen Druckereien, die zur Abgabe von Scheinangeboten bereit waren, daß

die K. GmbH in der Ausschreibung jeweils der günstigste Anbieter war, obwohl sie ihrer Kalkulation nicht nur die Lohn- und Materialkosten sowie die üblichen Gewinnaufschläge zugrundegelegt, sondern auch noch einen von

F. gewünschten Aufschlag hinzugesetzt hatte, aus dem heraus sodann

hohe Provisionen für F. gezahlt wurden.

(2) Im Fall 16 des Urteils verabredete der Angeklagte mit dem im Vertrieb von Druckereileistungen tätigen He. , einen Druckauftrag der GEZ an

die in M. ansässige Fi. GmbH zu vergeben, weil die Geschäftsleitung der GEZ die Berücksichtigung eines in den neuen Bundesländern ansässigen Unternehmens beschlossen hatte. Tatsächlich sollte jedoch

eine G. Druckerei den Auftrag erledigen. Der Angeklagte und He.

veranlaßten die Fi. GmbH mit der Zusicherung von erheblichen

Provisionen zur Abgabe eines Angebots mit überhöhten Preisen und erreichten, daß diese gleichwohl im Dezember 1991 den Auftrag zum Druck von 1 Mio

Vordrucken bekam. Die GEZ zahlte der Fi. GmbH auf Rechnung

insgesamt ca. 525.000 DM. He. erhielt von der Fi. GmbH als

Provision ca. 116.000 DM und von dem den Auftrag tatsächlich ausführenden

Unternehmen ca. 169.000 DM. An den Angeklagten überwies er in vier Teilbeträgen über 137.000 DM.

(3) Diese Feststellungen lassen es als nicht fernliegend erscheinen, daß

die tatbestandlichen Ausführungshandlungen von Bestechlichkeit und Untreue

zumindest teilweise zusammengetroffen sind. So könnten die Absprache des

Angeklagten mit F. , einen zur Ausschreibung anstehenden Auftrag an

die K. GmbH zu vergeben und zu diesem Zweck das Preisabsprachesystem

zu nutzen, bzw. die Verabredung mit He. über die Vortäuschung einer Auftragsvergabe an ein Unternehmen im Beitrittsgebiet sowohl den Beginn des

Treubruchs als auch den Abschluß der Unrechtsvereinbarung darstellen. Dies

hat das Landgericht - allerdings ohne die rechtlich gebotenen Konsequenzen

zu ziehen - im Ansatz auch erkannt, wie die Ausführungen bei der rechtlichen

Würdigung (UA S. 120), der Angeklagte habe "gleichzeitig" mit der Bestechlichkeit eine Untreue begangen, und bei der Gesamtstrafenbildung (UA

S. 149), die Taten der Bestechlichkeit und der Untreue hätten sich "weitgehend

überschnitten", zeigen.

Die Untreue besteht in der vorsätzlichen Verletzung der Pflicht zur Betreuung fremder Vermögensinteressen und der damit verbundenen Zufügung

eines Vermögensnachteils. Nachdem der Versuch der Untreue nicht unter

Strafe gestellt ist, tritt Strafbarkeit erst mit dem Erwachsen des Vermögensnachteils, hier demnach mit dem Abschluß des nachteiligen Vertrages, ein.

Tatbestandliche Ausführungshandlungen können jedoch bereits zu einem früheren Zeitpunkt vorgenommen worden sein, nämlich wenn der Täter bereits

eine Handlung ausgeführt hat, die seine Vermögensbetreuungspflicht verletzt.

Es kommt deshalb auf die Einzelheiten der Gespräche an, bei denen der Angeklagte jeweils erstmals einen Vermögensvorteil für sich gefordert hat. In der

bloßen Ankündigung, sich pflichtwidrig verhalten zu wollen, läge eine Verletzungshandlung i.S.d. § 266 StGB noch nicht. Sie wäre aber anzunehmen,

wenn der Angeklagte in dem Gespräch bereits Einzelheiten der Preisabsprache oder der Manipulation des Auftrags im Fall 16 des Urteils konkret verabredet hätte. Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß es sich bei dem zwischen

dem Angeklagten und F. in den Fällen 1 bis 14 praktizierten Verfahren

um ein eingespieltes System gehandelt hat. Je sicherer nach der Entscheidung

des Angeklagten, einem bestimmten Betrieb den nächsten Druckauftrag zuzuspielen, das Preisabsprachesystem funktioniert hat, desto geringere Anforderungen wird man hinsichtlich einer möglichen konkreten Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht an den Inhalt des ersten, den jeweiligen Auftrag vorbereitenden Gesprächs stellen müssen. Zu beurteilen ist dabei das gesamte Gespräch. Unerheblich ist insoweit, daß der Angeklagte, sobald er sich seinem

Gesprächspartner gegenüber als zur Durchführung einer vorgespiegelten Ausschreibung gegen eine Geldzahlung bereit erklärt hat, bereits den Tatbestand

der Bestechlichkeit vollendet hat. Alles in diesem jeweils ersten Gespräch Gesagte ist bei natürlicher Betrachtungsweise Teil eines einheitlichen Geschehens.

c) Die bisherigen Feststellungen lassen aber auch die Möglichkeit offen,

daß in den Fällen 1 bis 14 des Urteils mehrere Fälle der Bestechlichkeit tateinheitlich zu einer Tat zusammentreffen könnten.

Danach erhielt F. im Zuge der gestaffelten Abwicklung der 14

Aufträge von der K. GmbH die Provisionen (insgesamt 3.881.315 DM) und

leistete entsprechend gestaffelt Zahlungen an den Angeklagten (Zahlungen

von insgesamt 448.903 DM; weitere 65.000 DM, die F. hätte vereinbarungsgemäß zahlen sollen, leistete er nicht). Für jeden der Fälle hat das Landgericht den Zeitpunkt des Druckauftrags, die Anzahl der Teilrechnungen der

K. GmbH an die GEZ, die Rechnungssumme, die Summe der Zahlungen an

F. und an den Angeklagten sowie den Zeitpunkt der letzten Zahlung

F. s an den Angeklagten festgestellt. Der früheste Vertragsabschluß

erfolgte am 1. Dezember 1989 (Fall 2 - UA S. 44), der letzte am 26. November

1992 (Fall 14 - UA S. 48), die erste Zahlung leistete F. am 7. Februar

1990 (Fall 1 - UA S. 44), die letzte am 10. Februar 1993 (Fall 14 - UA S. 48).

Hieraus ergibt sich, daß seit Ende 1989 bis Februar 1993 zeitlich ineinander

verzahnt die Vorbereitungen für die Erteilung von Druckaufträgen und die Abwicklung der Provisionszahlungen erfolgten.

Die Feststellung, daß die Zahlungen F. s in der Weise erfolgten,

"daß er dem Angeklagten Schecks übergab oder Überweisungen auf das Konto

der Firma Organisations-Studio vornahm und jeweils durch 'Schnellbriefe' im

einzelnen darlegte, worauf sich die Provisionszahlung bezieht und wie sie sich

errechnet" (UA S. 39), läßt die Möglichkeit offen, daß durch eine Zahlung Provisionen für mehrere Unrechtsvereinbarungen geleistet wurden. Enthält der

Bestochene die Zahlungen aus mehreren Unrechtsvereinbarungen aber durch

jeweils eine einheitliche Geldzahlung, so führt dies zur Annahme von Tateinheit zwischen den dadurch abgegoltenen, einzelnen Taten der Bestechlichkeit

(BGHR StGB § 332 I Konkurrenzen 5).

d) Es ist zuletzt nicht ausgeschlossen, daß in den Handlungen des Angeklagten mehr als 15 Taten der Bestechlichkeit zu sehen sind.

Die Bestechlichkeit kann auf verschiedene Weise, nämlich durch Fordern, Sichversprechenlassen oder Annahme eines Vorteils durch den Amtsträger begangen werden. Jede einzelne der Tatvarianten reicht für sich allein aus.

Bei der Begehungsform des Forderns ist die Tat mit der Kenntnisnahme seitens des Aufgeforderten vollendet (BGHSt 10, 237, 243). Beim Sichversprechenlassen genügt es für die Vollendung, wenn der Amtsträger durch sein Verhalten gegenüber dem Versprechenden seine Bestechlichkeit nach außen zu

erkennen gibt; bei der Annahme reicht die Entgegennahme des Vorteils

(Cramer in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 331 Rdn. 31). Das Delikt kann

deshalb im Einzelfall sehr unterschiedliche Erscheinungsformen haben. Der

Angeklagte hat, indem er F. unter Bezug auf die zwischen ihnen bestehenden Vereinbarungen ankündigte, daß ein Auftrag an die K. GmbH erteilt

werden solle, zumindest konkludent einen Vorteil gefordert. Indem er, nachdem

F. sein Einverständnis zur Mitwirkung an der Preisabsprache und zur

Provisionszahlung signalisiert hatte, mit den Vorbereitungen fortfuhr, hat der

Angeklagte weiterhin seine Bestechlichkeit nach außen zu erkennen gegeben.

Zuletzt hat er die vereinbarten Vorteile auch entgegengenommen. Es liegt deshalb die Erscheinungsform der Bestechlichkeit vor, in der der Täter alle Alternativen des Tatbestandes verwirklicht. Dies gilt auch für die Tat im Fall 16 der

Urteilsgründe.

Wie diese verschiedenen Begehungsformen rechtlich zueinander stehen, hat den Bundesgerichtshof schon in mehreren Entscheidungen beschäftigt. Er hat dabei ausgesprochen, daß zwar das durch das Fordern des Vorteils

bereits vollendete Verbrechen durch die Annahme des Vorteils fortgesetzt und

mit ihr beendet wird, aber beide Begehungsformen der Bestechlichkeit eigenen

rechtlichen Voraussetzungen unterliegen (BGHSt 10, 237, 243). Er hat weiter

ausgeführt, daß die Begehungsform des Forderns - und ebenso die des Sichversprechenlassens - nicht in der Annahme von Vorteilen aufgeht, sondern

selbständig neben den beiden anderen Begehungsarten der Bestechlichkeit

steht (BGHSt 11, 345, 346) und daß die Beendigung erst mit der Annahme des

letzten Vorteils eintritt (BGHSt 11, 345, 347). Eine tatbestandliche Handlungseinheit hat der Bundesgerichtshof jedoch nur anerkannt, wenn die Annahme

auf eine Unrechtsvereinbarung zurückgeht, die den zu leistenden Vorteil genau

festlegt, mag er auch in bestimmten Teilleistungen zu erbringen sein (BGHR

StGB vor § 1/Serienstraftaten Bestechlichkeit 1 und Bestechung 1; BGHR

StGB § 332 I 1 Unrechtsvereinbarung 5; BGH, Urt. vom 4. Oktober 1994

- 5 StR 503/94 [= NStE Nr. 49 zu § 52 StGB]; so auch BGHSt 41, 292, 302 für

die Bestechung; Rissing-van Saan in LK 11. Aufl. vor §§ 52 ff Rdn. 27). Eine

genaue Festlegung des Vorteils bei der Unrechtsvereinbarung ist hier nicht

festgestellt. Bei ihrem Zustandekommen war allenfalls der Prozentsatz vereinbart, den der Angeklagte erhalten sollte. Das genaue Volumen des Auftrags lag

noch nicht fest. Dies reicht jedenfalls dann nicht für die Annahme eines bei der

Unrechtsvereinbarung genau festgelegten Vorteils, wenn - wie hier - die für die

einzelnen Fälle festgestellten Zahlungen nicht einmal mit den vereinbarten

Provisionsprozentsätzen betragsmäßig in Einklang zu bringen sind.

3. In den Fällen 1 bis 14 und 16 des Urteils ist die Verurteilung deshalb

aufzuheben. Die Feststellungen zum objektiven und subjektiven Tatgeschehen

sind von dem Fehler, der allein in der nicht ausreichenden Klärung der Konkurrenzverhältnisse besteht, nicht beeinflußt. Der Senat hat sie deshalb aufrechterhalten. Der neue Tatrichter kann und muß ergänzende Feststellungen dazu

treffen.

4. Unberührt von dem Fehler sind auch die Schuldsprüche in den Fällen

15 und 17 des Urteils. Das Landgericht hat den Angeklagte jeweils (nur) wegen

Bestechlichkeit verurteilt, weil er gegen Geldzahlungen veranlaßte, daß jeweils

ein bestimmtes Unternehmen den Auftrag zur Lagerung von Vordrucken der

GEZ erhielt, obwohl es gegenüber den Konkurrenten nicht das wirtschaftlichste

Angebot abgegeben hatte. Der Angeklagte ist zumindest nicht dadurch beschwert, daß das Landgericht in diesen Fällen lediglich eine Tat der Bestech-

lichkeit angenommen hat, obwohl der Angeklagte aufgrund einer jeweils einheitlichen Unrechtsvereinbarung nicht nur laufende Zahlungen erhielt sondern

auch noch Einzelzuwendungen entgegennahm, die nicht von vorneherein festgelegt waren (vgl. BGHR StGB vor § 1/Serienstraftaten Bestechlichkeit 1 und

Bestechung 1; BGH NStZ-RR 1998, 269). Ein etwaiger Fehler zum Vorteil des

Angeklagten ist unerheblich, weil die Staatsanwaltschaft ihre Revision auf die

Anordnung des Verfalls beschränkt hat. Die Möglichkeit eines Zusammenfallens dieser Taten mit den übrigen Taten ist ausgeschlossen, da es sich um andere bestechende Unternehmer handelt als in den Fällen 1 bis 14 und 16 des

Urteils. Die Einzelstrafen können bestehen bleiben. Der Angeklagte hat im Fall

15 einen Bestechungslohn von insgesamt 26.500 DM entgegengenommen. Für

einen Teil der Zahlungen gab er dem bestechenden Unternehmer Quittungen,

die er von seiner Tochter über angeblich geleistete Aushilfsarbeiten hatte unterschreiben lassen. Die Einzelstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten

hierfür ist zur Überzeugung des Senats ebensowenig von den aufgehobenen

Strafen beeinflußt wie die Einsatzstrafe von drei Jahren und sechs Monaten für

den Fall 17, bei dem der Angeklagte innerhalb von drei Jahren Vorteile von

mehr als 340.000 DM in der Weise erhielt, daß Leistungen an seine Tochter,

an seine Ehefrau oder an seine Geliebte erfolgten.

5. Der neue Tatrichter ist dadurch, daß allein der Angeklagte zum

Schuldspruch Revision eingelegt hat, nicht gehindert, eine höhere Anzahl von

Bestechungstaten festzustellen. Das Verschlechterungsverbot stünde nur der

Verhängung einer höheren Gesamtfreiheitsstrafe entgegen.

Im übrigen erscheint es angezeigt, im neuen Verfahren von den Möglichkeiten der Beschränkung des Prozeßstoffes nach § 154 Abs. 2, § 154 a

Abs. 2 StPO Gebrauch zu machen.

II. Revision der Staatsanwaltschaft

1. Die Entscheidung, von einer Verfallsanordnung abzusehen, ist aufzuheben, weil das Landgericht ohne Erörterung, ob die Voraussetzungen des

Verfalls 73 Abs. 1 StGB) vorliegen, sogleich angenommen hat, daß darin

jedenfalls eine unbillige Härte für den Verurteilten liegen würde 73 c Abs. 1

Satz 1 StGB). Die bisherigen Feststellungen belegen dies - wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausgeführt hat - nicht ausreichend (vgl. dazu BGHR StGB

§ 73 c Härte 3 und 4; BGH NStZ 2000, 589; BGH NStZ-RR 2000, 365; BGHR

StGB § 73 c Wert 2).

2. Der neue Tatrichter wird bei der vorrangigen Prüfung, ob überhaupt

ein Verfall angeordnet werden kann, das Folgende zu beachten haben:

a) Die dem Angeklagten zugeflossenen Bestechungsgelder sind durch

eine Straftat im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt und unterliegen

deshalb grundsätzlich dem Verfall. Nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ist der Verfall

jedoch dann ausgeschlossen, wenn aus der Tat dem Verletzten ein Anspruch

erwachsen ist, dessen Erfüllung dem Täter oder Teilnehmer den Wert des aus

der Tat Erlangten entziehen würde. Damit soll die Erfüllung des Ausgleichsanspruches gewährleistet und zugleich sichergestellt werden, daß der Täter nicht

zweimal zahlen muß (BGHR StGB § 73 Anspruch 1 und Verletzter 3). Da

Schutzgut der Amtsdelikte das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit

des öffentlichen Dienstes ist (BGHSt 30, 46, 47 f.; BGHR StGB § 73 Verletzter

2), kommt der Dienstherr (hier: die GEZ) bei den Bestechungsdelikten regelmäßig nicht als Verletzter in Betracht. Soweit die GEZ Verletzte der durch den

Angeklagten begangenen Untreuehandlungen war, könnte einer Anwendung

von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen, daß der Angeklagte aus diesen

Delikten wiederum nichts unmittelbar erlangt hat (vgl. BGHR StGB § 73 Verletzter 2). Soweit allerdings der Bestechungslohn zugleich den Vermögensnachteil im Rahmen der Untreuehandlung ausmachen und damit der Untreueschaden spiegelbildlich mit dem Vermögenszuwachs, den der Angeklagte aus

der Tat erlangt hat, korrespondieren würde, würde die Realisierung eines

Schadensersatzanspruchs der GEZ den Vermögensvorteil des Angeklagten

abschöpfen. Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, daß der Schutzzweck des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB in derartigen Fällen gebietet, eine Doppelinanspruchnahme auszuschließen (BGH, Urt. vom 6. Februar 2001 - 5 StR

571/00 - zur Veröffentlichung vorgesehen in BGHR StGB § 73 Verletzter 4).

Dem tritt der Senat im Grundsatz bei. Sofern demnach der Bestechungslohn

des Angeklagten vollständig in die Kalkulation des anbietenden Druckunternehmens eingeflossen ist, die GEZ demnach (zumindest) um den Bestechungslohn des Angeklagten überhöhte Preise zahlen mußte, besteht eine

Identität zwischen Bestechungslohn und Untreueschaden mit der Folge, daß

der Verfall ausgeschlossen ist. Bei lediglich teilweiser Identität, etwa wenn der

Druckunternehmer nur einen Teil des Bestechungslohns auf den Preis aufgeschlagen und den anderen Teil aus seiner sonst üblichen Gewinnspanne bezahlt hätte, erfordert der Gesichtspunkt des Doppelbelastungsverbots nicht die

Anwendung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB; übermäßige Belastungen des Angeklagten könnten vielmehr durch die Härteklausel nach § 73 c StGB vermieden

werden (BGH, Urt. vom 6. Februar 2001 - 5 StR 571/00 - zur Veröffentlichung

vorgesehen in BGHR StGB § 73 Verletzter 4).

Für die Frage, ob Bestechungslohn und Untreueschaden identisch sind

und ob deshalb die GEZ Verletzter i.S.d. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ist, kommt es

nicht darauf an, ob die beiden Tatbestände zueinander in Tateinheit oder in

Tatmehrheit stehen. Grenze für die innere Verknüpfung ist allerdings die prozessuale Tat. Der Anspruch muß als Folge der Tat im Sinne des § 264 StPO

erwachsen sein (Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 40). Der weitergehenden,

für dessen Entscheidung (BGH, Urt. vom 6. Februar 2001 - 5 StR 571/00 - zur

Veröffentlichung vorgesehen in BGHR StGB § 73 Verletzter 4) nicht erheblichen Auffassung des 5. Strafsenats schließt sich der Senat nicht an. Eine Ausdehnung über die Grenze der prozessualen Tat hinaus würde den Unterschied

zwischen dem Verfall und dem erweiterten Verfall nach § 73 d StGB verwischen.

b) Der neue Tatrichter wird auch zu beachten haben, daß in den Fällen

1 bis 3, 5, 6, 8 und 9 die Zahlungen vor dem 7. März 1992 abgeschlossen waren, in den Fällen 4, 7, 10 und 11 die Unrechtsvereinbarung vor diesem Zeitpunkt, die letzte Zahlung aber danach erfolgt ist und in den Fällen 12 und 14

bereits die Unrechtsvereinbarung nach diesem Zeitpunkt getroffen worden ist.

Zu diesem Zeitpunkt ist durch den Gesetzgeber bei der Entscheidung über den

Verfall das Nettoprinzip durch das Bruttoprinzip ersetzt worden.

Kutzer Rissing-van Saan Pfister

von Lienen Becker

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: ja

Veröffentlichung: ja

_________________

StGB §§ 332, 266, 52, 73 Abs. 1 Satz 2

1. Konkurrenzen zwischen Bestechlichkeit und Untreue.

2. Bei Bestechlichkeit und Untreue stehen Ansprüche des durch die Untreue

Verletzten der Verfallsanordnung entgegen, wenn der Bestechungslohn zugleich den durch die Untreue zugefügten Vermögensnachteil darstellt.

BGH, Urt. vom 11. Mai 2001 - 3 StR 549/00 - LG Mönchengladbach

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