Urteil des BGH, Az. VII ZR 128/03

VII ZR 128/03

Verkündet am:

11. November 2004

Heinzelmann,

Justizangestellte

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGB §§ 634, 635 a.F.

a) Der Architekt schuldet dem Besteller eine zutreffende Beratung über die voraus-

sichtlichen Baukosten. Sind Kostenschätzungen zu besonderen Zwecken, wie zur

Unterstützung von Kreditanträgen oder Förderanträgen, unzutreffend, so hat der

Architekt im Rahmen der Beratungspflicht darauf hinzuweisen, daß diese Kosten-

schätzungen keine Grundlage für die Investitionsentscheidung sein können.

b) Verfolgt der Architekt mit der Berufung nicht mehr seine Abschlags-, sondern eine

Teilschlußforderung, so ist das gemäß § 264 Nr. 3 ZPO nicht als eine Änderung

der Klage anzusehen (insoweit Aufgabe von BGH, Urteil vom 5. November 1998 -

VII ZR 191/97, BauR 1999, 267).

c) Haben die Parteien vereinbart, daß der Architekt Leistungen nach § 15 Abs. 2

HOAI, Leistungsphasen 1 bis 9, zu erbringen hat, so sind die Kostenermittlungen

als Teilerfolge geschuldet, die grundsätzlich in den Leistungsphasen erbracht

werden müssen, denen sie in der HOAI zugeordnet sind (im Anschluß an BGH,

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Urteil vom 24. Juni 2004 – VII ZR 259/02, BauR 2004, 1640, 1642; Aufgabe von

BGH, Urteil vom 3. Juli 1997 - VII ZR 159/96, BauR 1997, 1067).

d) Nach Fertigstellung des Bauvorhabens hat der Besteller regelmäßig kein Interesse

mehr an einer Kostenschätzung, einer Kostenberechnung und an einem Kosten-

anschlag, so daß eine Minderung der Vergütung nicht davon abhängt, daß er dem

Architekt eine Frist zur Erstellung der Kostenermittlungen gesetzt und die Ableh-

nung angedroht hat.

BGH, Urteil vom 11. November 2004 - VII ZR 128/03 - OLG Rostock

LG Neubrandenburg

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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Rostock vom 26. März 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an einen anderen Senat des Beru-

fungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt Schadensersatz wegen unrichtiger bzw. unterlasse-

ner Aufklärung über die Kosten einer Bausanierung.

Er erwarb 1992 die sanierungsbedürftige Villa B. in W. zum Preis von

397.830,00 DM. Am 24. März 1994 erstellten die Beklagten für das Gebäude

eine so genannte "Kostenschätzung" für einen Neubau und zwei Sanierungsva-

rianten. Der Kläger entschied sich für die kostengünstigere Variante, deren Ko-

sten mit 650.000 DM inklusive Abbruchkosten geschätzt worden waren. Er er-

teilte den Beklagten zunächst mündlich einen Planungsauftrag, der die Lei-

stungsphasen 1 bis 9 des § 15 Abs. 2 HOAI zum Gegenstand hatte. Später un-

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terzeichneten der Kläger im Oktober 1994 und die Beklagten im Januar 1995

einen schriftlichen Architektenvertrag.

Am 14. Juni 1994 reichten die Beklagten für den Kläger den Bauantrag

ein. Darin wurden die Baukosten mit 650.000 DM angegeben. In einer Kosten-

aufstellung für Kreditanträge vom 13. Oktober 1994 gaben die Beklagten die

Baukosten inklusive Abbruchkosten erneut mit 650.000 DM an. Am 27. Oktober

1994 erstellten die Beklagten eine Baukostenschätzung "Stand 31. Dezember

1994", wonach die Baukosten ohne Abbrucharbeiten 779.000 DM bis zu diesem

Datum betragen. Der Kläger begann am 7. November 1994 mit der Vergabe der

Aufträge an Bauunternehmer. Das Bauvorhaben wurde im August 1995 be-

zugsfertig.

Der Kläger hat Baukosten von 1.921.435,05 DM und Gesamtkosten von

2.734.638,84 DM errechnet. Die hohen Baukosten führt er nur in geringem Um-

fang auf Planungsänderungen und Zusatzwünsche während der Bauarbeiten

zurück. Er behauptet, die Kostenschätzungen der Beklagten seien fehlerhaft

gewesen. Die Beklagten hätten die Kosten bereits im März 1994 auf

1.340.000 DM schätzen müssen. Jedenfalls im Zeitpunkt des Bauantrags hät-

ten diese Kosten auf der Grundlage der eingereichten Planung geschätzt wer-

den müssen. Der Kläger behauptet, er habe sich zu der Sanierung ent-

schlossen, weil er die Investition auf der Grundlage der von den Beklagten vor-

genommenen Schätzung für rentabel gehalten habe. Hätte er vor Beauftragung

der Bauunternehmer gewußt, daß sich die Baukosten verdoppeln würden, hätte

er die Sanierung nicht begonnen und durchgeführt, sondern das Grundstück an

einen konkret benannten Interessenten verkauft. Mit dem Kaufpreis hätte er

seine bis dahin entstandenen Aufwendungen gedeckt. Der Kläger berechnet

seinen Schaden in der Weise, daß er von den Gesamtkosten für das Bauwerk

in Höhe von 2.734.638,84 DM den derzeitigen Wert des Grundstücks, den er

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mit 1.400.000 DM angibt, abzieht. Als Mindestschaden macht er einen Betrag

von 1.000.000 DM geltend. Er stützt seine Klage auch darauf, daß die Beklag-

ten keine baubegleitenden Kostenermittlungen vorgelegt hätten. Im übrigen hat

er behauptet, die Beklagten hätten die Handwerkerleistungen überteuert verge-

ben, die Rechnungen seien nicht ordnungsgemäß geprüft worden. Zudem hat

er Mängel der Leistung beanstandet.

Die Beklagten haben Widerklage auf Zahlung von 170.000 DM erhoben.

Diese Widerklage haben sie in Höhe von 100.000 DM auf Honoraransprüche

aus einer Abschlagsrechnung für Leistungen gestützt, die sie für ein anderes

Projekt, die Errichtung eines Bürogebäudes in W., erbracht haben. In Höhe von

70.000 DM haben sie Honoraransprüche für Leistungen für die Villa B. aus ei-

ner 4. Abschlagsrechnung geltend gemacht. Dieser haben sie eine Kostenbe-

rechnung, einen Kostenanschlag und eine Kostenfeststellung nach DIN 276

beigefügt. Der Kläger hat die Aufrechnung mit der Schadensersatzforderung

erklärt.

Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. In der Berufung

ist die Widerklage auf eine Teilschlußrechnung über Architektenleistungen für

das Bürogebäude in Höhe von 105.874,36 DM und für die Villa B. in Höhe von

83.305,54 DM gestützt worden. Hilfsweise haben die Beklagten den Gesamtbe-

trag von 189.179,90 DM als Abschlagszahlung geltend gemacht.

Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Auf

die Anschlußberufung der Beklagten ist der Kläger zur Zahlung von 189.179,90

DM (96.726,14 €) nebst Zinsen verurteilt worden.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision beantragt der Kläger, das an-

gefochtene Urteil aufzuheben, die Beklagten nach seinem Klageantrag zu ver-

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urteilen und die Widerklage abzuweisen. Die Beklagten beantragen, die Revisi-

on zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-

fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis

zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1

EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht hält die Klage für unbegründet. Der Kläger könne

Schadensersatz weder aus § 635 BGB noch aus dem Gesichtspunkt der positi-

ven Vertragsverletzung verlangen.

Zwischen den Parteien sei im Anschluß an die Besprechung der Kosten-

schätzung vom 24. März 1994 mündlich ein Architektenvertrag mit dem Inhalt

geschlossen worden, wie er sich aus dem im Oktober 1994 und Januar 1995

von den Parteien unterzeichneten schriftlichen Vertrag ergebe. Danach seien

die Beklagten verpflichtet gewesen, Architektenleistungen gemäß § 15 HOAI,

Leistungsphasen 1 bis 9, zu erbringen.

Eine mangelhafte Leistung der Beklagten liege nicht vor. Weder sei eine

Kostenobergrenze noch ein Kostenrahmen vereinbart worden. Eine gemeinsa-

me Kostenvorstellung der Parteien habe nicht vorgelegen. Die Kostenschät-

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zung vom 24. März 1994 habe nach ihrem Sinn und Zweck dem Kläger die Ent-

scheidungsgrundlage zwischen zwei Sanierungsalternativen geboten. Soweit

im Bauantrag die Kostenschätzung vom 24. März 1994 übernommen worden

sei, habe der Kläger nicht davon ausgehen können, daß es sich hierbei um die

neu berechneten Gesamtbaukosten auf der Grundlage seiner nach diesem Da-

tum erteilten Vorgaben handele. Die Kostendarstellung vom 13. Oktober 1994

habe lediglich dazu gedient, die steuerrechtliche Abgrenzung der Baukosten für

eigen- und fremdgenutzte Wohnungen vorzunehmen. Eine Kostenvereinba-

rung könne auch nicht der Baukostenschätzung "Stand 31. Dezember 1994"

entnommen werden. Diese habe nur die Kosten bis zum 31. Dezember 1994

wieder gegeben.

Ein Mangel könne auch nicht hinsichtlich der Erstellung der Kostenermitt-

lungen, der Kostenberechnung, des Kostenanschlags und der Kostenfeststel-

lung festgestellt werden. Diese seien zwar geschuldet. Die Leistungen seien

jedoch während des Prozesses erbracht worden. Die verspätete Vorlage der

Kostenermittlungen begründe einen Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB

nicht. Da im Werkvertrag ein Erfolg geschuldet werde, werde die Leistung des

Werkunternehmers grundsätzlich erst mit dem für die Ablieferung des Gesamt-

werkes maßgeblichen Zeitpunkt fällig, sofern nicht eine Vereinbarung über eine

frühere Fälligkeit von Teilleistungen getroffen worden sei. Eine solche frühere

Fälligkeit der Kostenermittlungen hätten die Parteien weder mündlich am

23. März 1994 noch im schriftlichen Architektenvertrag vereinbart.

Ob die Beklagten ihrer Pflicht, die Kosten des Bauvorhabens im Pla-

nungsvorhaben richtig zu ermitteln und diese Kostenermittlung dann auch im

Rahmen der Bauausführung so umzusetzen, daß es nicht zu unvertretbar ho-

hen Kostenüberschreitungen komme, nachgekommen seien, könne im Ergeb-

nis dahinstehen. Jedenfalls sei die Kostenschätzung vom 24. März 1994 nach

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dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens nicht fehlerhaft gewesen. Un-

günstige Vertragsabschlüsse seien den Beklagten nicht vorzuhalten.

Auch wenn eine Pflichtverletzung der Beklagten zu bejahen sei, müßte

der Schadensersatzanspruch daran scheitern, daß der Kläger keine Fristset-

zung mit Ablehnungsandrohung gesetzt habe. Dem Kläger sei diese nicht un-

möglich oder unzumutbar gewesen. Er habe nach seiner Behauptung selbst um

aktualisierte Kostenermittlungen gebeten. Bei der Vergabe der Aufträge sei die

Kostensteigerung bereits erkennbar gewesen. Gleichwohl habe er bis zum En-

de der Baumaßnahme davon abgesehen, die Beklagten zu einer Korrektur ei-

ner Planung aufzufordern.

Der Kläger habe die Höhe des Schadens auch nicht substantiiert darge-

legt. Er habe schon nicht dargelegt, welche Kosten er für die Sanierung der

Immobilie tatsächlich aufgewandt habe. Eine Bezugnahme auf die Kostener-

mittlung der Beklagten werde den Anforderungen nicht gerecht, da zwischen

den Parteien streitig sei, in welchem Umfang der Kläger die Rechnungen der

Bauunternehmer bezahlt habe. Er habe darüber hinaus nicht dargelegt, welche

Steuervorteile er sich infolge des Bauvorhabens anrechnen lasse. Auf die Fra-

ge, in welchem Umfang er Schadensersatzleistungen der Beklagten zu ver-

steuern habe, komme es nicht an. An einen Ersatz des Schadens sei erst zu

denken, wenn zuvor ein Schaden festgestellt worden sei. Ob ein Schaden vor-

liege, könne nicht festgestellt werden, da der Kläger zur Höhe seiner Steuervor-

teile nichts vorgetragen habe. Da der Kläger erhebliche Abschreibungen nach

dem Fördergebietsgesetz sowie nach § 7 EStG vorgenommen habe, sei es

letztlich möglich, daß ein wirtschaftlicher Schaden überhaupt nicht eingetreten

sei. Eine mögliche Schadensersatzzahlung der Beklagten vermindere die An-

schaffungskosten nicht. Die Schadensersatzverpflichtung habe auf die entstan-

dene und rechtmäßig festgesetzte Einkommenssteuer keinen Einfluß.

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Der Kläger könne seinen Schadensersatzanspruch auch nicht auf eine

positive Vertragsverletzung der Beklagten stützen. Eine etwaige Pflichtverlet-

zung der Beklagten wäre für den geltend gemachten Schaden nicht ursächlich

geworden.

Die grundsätzliche Pflicht der Beklagten, den Kläger über Baukostenstei-

gerungen zu beraten, bestehe nur, wenn sich die Verteuerung nicht ohnedies

aus den Gesamtumständen von Zusatzaufträgen ergebe bzw. dem Bauherr

erkennbar sei. Dies werde bei grundlegenden baulichen Änderungen oder Qua-

litätsverbesserungen, die der Bauherr gegenüber dem ursprünglichen Ausbau-

standard veranlasse, immer der Fall sein. Ob der Kläger auf dieser Grundlage

beratungsbedürftig gewesen sei, bedürfe keiner Aufklärung.

Ein Schadensersatzanspruch scheitere, wenn davon auszugehen sei,

daß der Bauherr das Bauvorhaben auch bei rechtzeitiger Kenntnis der späteren

Bausummenüberschreitung fortgesetzt hätte, weil die mangelnde Aufklärung

über die fortlaufenden Kosten dann nicht ursächlich für den geltend gemachten

Schaden sei. Davon, daß die in der ursprünglichen Kostenschätzung genannten

und im Bauantrag wiederholten Kosten von 650.000 DM nicht mehr aufrecht zu

erhalten gewesen seien, habe der Kläger spätestens nach Erhalt der Kostenzu-

sammenstellung vom 13. Oktober 1994 sowie der Kostenschätzung vom

27. Oktober 1994 über rund 779.000 DM ausgehen müssen. Der Kläger habe in

Kenntnis der geänderten Prognosen gleichwohl ab dem 7. November 1994 die

ersten Aufträge erteilt. Er hätte durch einfache Addition der erteilten Aufträge

erkennen können, daß er bereits Ende November die Baukostensumme von

1 Mio. DM überschreiten werde. Die Überschreitung habe nicht zum Abbruch

des Objekts geführt. Der Kläger habe sich auch später zu keiner Zeit von der

Fortsetzung des Projekts abhalten lassen.

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Zur Widerklage führt das Berufungsgericht aus, den Beklagten stehe aus

der Honorarteilschlußrechnung vom 15. Juli 1999 über Leistungen für das Bü-

rogebäude ein Honorar von 105.874,36 DM und über Leistungen für die Villa B.

ein Honorar von 83.305,54 DM zu. Die Leistungen aus den abgerechneten Lei-

stungsphasen seien erbracht. Die neben der Kostenschätzung noch geschulde-

ten Kostenermittlungen lägen der Honorarteilschlußrechnung bei.

Mit Schadensersatzansprüchen aus dem Bauvorhaben Villa B. könne der

Kläger nicht aufrechnen, weil diese nicht bestünden.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

A. Zur Klage

Der Kläger stützt seinen Anspruch auf die Behauptung, die Beklagten

hätten ihn nicht richtig über die voraussichtlichen Baukosten für die von ihm

gewählte Sanierung aufgeklärt, bevor er die ersten Bauunternehmer beauftragt

und damit die Durchführung der Maßnahme in die Wege geleitet habe. Die Auf-

klärungspflichtverletzung sei ursächlich für seine Entscheidung gewesen, das

Bauwerk zu sanieren und nicht zu veräußern. Infolge der unterlassenen Aufklä-

rung habe sich sein Vermögen um mindestens 1 Mio. DM verringert.

1. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus Verletzung von Aufklä-

rungspflichten scheitert nach dem in der Revision zu unterstellenden Sachver-

halt nicht daran, daß die Beklagten keine Pflichten verletzt haben. Auch kann

die Ursächlichkeit einer möglichen Pflichtverletzung nicht mit den Erwägungen

des Berufungsgerichts verneint werden.

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a) Zwischen den Parteien ist nach den Feststellungen des Berufungsge-

richts ein Vertrag über Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 9 des

§ 15 Abs. 2 HOAI für die Sanierung der Villa B. geschlossen worden.

aa) Auf der Grundlage dieses Vertrages schuldeten die Beklagten unge-

achtet ihrer Verpflichtung, verschiedene Kostenermittlungen vorzulegen, eine

zutreffende Aufklärung über die voraussichtlichen Baukosten. Der Architekt ist

bereits im Rahmen der Grundlagenermittlung gehalten, den wirtschaftlichen

Rahmen für ein Bauvorhaben abzustecken (BGH, Urteil vom 17. Januar 1991

- VII ZR 47/90, BauR 1991, 366, 367). Das Berufungsgericht weist zutreffend

darauf hin, daß die Beklagten nach § 1.2 der Allgemeinen Vertragsbestimmun-

gen zum Architektenvertrag verpflichtet waren, den Kläger zu den Baukosten

und deren Ermittlung allgemein zu beraten (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 1997

- VII ZR 159/96, BauR 1997, 1067 = ZfBR 1998, 22). Die Kostenberatung durch

den Architekten hat den Zweck, den Besteller über die zu erwartenden Kosten

des Bauvorhabens zu informieren, damit dieser die Entscheidung über die

Durchführung des Bauvorhabens auf einer geeigneten Grundlage treffen kann.

Diese allgemeine Beratungspflicht erfährt keine Einschränkung dadurch,

daß Kostenangaben des Architekten zu besonderen Zwecken benötigt werden.

Sofern sich aus den Umständen nichts besonderes ergibt, darf der Besteller

davon ausgehen, daß zu solchen Zwecken abgegebene Kostenschätzungen

zutreffend sind. Ist das nicht der Fall, muß der Architekt über die Schwächen

der Kostenangaben aufklären. Er muß deshalb darüber aufklären, daß seine

Kostenangaben im Bauantrag oder zur Unterstützung von Kreditanträgen sowie

zur Sicherung von Förderungsmöglichkeiten ungenau oder sogar fehlerhaft und

deshalb keine geeignete Grundlage für die Investitionsentscheidung sein kön-

nen.

- 12 -

Unzutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, eine Aufklä-

rungspflicht bestehe nur, wenn die spätere Verteuerung für den Besteller nicht

ohnehin erkennbar sei. Die allgemeine Beratungspflicht über die Kosten des

Bauvorhabens besteht bereits im Rahmen der Grundlagenermittlung. Hat der

Architekt die Vorlage verschiedener Kostenermittlungen, wie Kostenberech-

nung, Kostenanschlag und Kostenfeststellung übernommen, ist er jedenfalls in

den Zeitpunkten, in denen diese Kostenermittlungen vorgelegt werden müssen,

zu zutreffenden Kostenangaben verpflichtet. Legt der Architekt unabhängig da-

von fehlerhafte Kostenschätzungen zu besonderen Zwecken vor, so besteht

eine gesteigerte Aufklärungspflicht über deren Fehler in diesem Zeitpunkt. Sie

wird nicht dadurch gemindert, daß der Besteller die Ungenauigkeit oder Fehler-

haftigkeit später erkennen kann. In Ausnahmefällen kann die Aufklärungspflicht

entfallen, wenn der Besteller positive Kenntnis von den aufzuklärenden Um-

ständen hat und auch in der Lage ist, die Konsequenzen für die weitere Pla-

nung und Durchführung des Bauvorhabens selbständig zu erkennen, so daß er

einer Beratung durch den Architekten nicht bedarf (vgl. BGH, Urteil vom

24. Juni 1999 – VII ZR 196/98, BauR 1999, 1319, 1322 = ZfBR 2000, 28).

bb) Gegen ihre Verpflichtung, den Kläger richtig aufzuklären, haben die

Beklagten nach dem in der Revision zu unterstellenden Sachverhalt mehrfach

verstoßen.

Die Beklagten haben im Bauantrag vom 14. Juni 1994 Baukosten von

650.000 DM angegeben. Nach dem Gutachten des Sachverständigen waren

diese Kosten fehlerhaft ermittelt. Die Kosten hätten nach der dem Bauantrag

zugrunde liegenden Planung auf 1.340.000 DM geschätzt werden müssen. In

dem vom Berufungsgericht erwähnten Ergänzungsgutachten hat der Sachver-

ständige lediglich seine Ausführungen zur Kostenschätzung vom 24. März 1994

korrigiert, nicht jedoch die Ausführungen zu den zu schätzenden Baukosten im

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Zeitpunkt des Bauantrags. Die Beklagten haben den Kläger nicht darüber auf-

geklärt, daß die Angaben im Bauantrag fehlerhaft sind. Die zu diesem Zeitpunkt

vorzulegende Kostenberechnung, die über die Fehlerhaftigkeit und Unzuverläs-

sigkeit der bisherigen Kostenangaben Auskunft gegeben hätte, haben sie nicht

vorgelegt. Die Beklagten haben sodann in ihrer zur Unterstützung von Kreditan-

trägen vorgenommenen Kostenschätzung vom 13. Oktober 1994 zu geringe

Kosten angegeben. Auch in diesem Zusammenhang haben sie nicht darüber

aufgeklärt, daß die Kostenschätzung fehlerhaft ist. Schließlich ergibt sich auch

aus der Kostenschätzung vom 27. Oktober 1994 nicht, daß sie die Kosten auch

weiterhin zu niedrig eingeschätzt haben.

b) Die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung der Beklagten für die Ent-

scheidung des Klägers, das Haus zu sanieren und nicht zu veräußern, kann

nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden.

aa) Richtig ist, daß die Pflichtverletzung dann nicht ursächlich für einen

Schaden aus einer Aufklärungspflichtverletzung ist, wenn der Geschädigte sich

nach der gebotenen Aufklärung nicht anders verhalten hätte.

bb) Zu Unrecht will das Berufungsgericht das annehmen, weil der Kläger

das Bauvorhaben in Kenntnis von Kostensteigerungen begonnen und fortge-

setzt hat.

Allein aus dem Umstand, daß der Kläger in Kenntnis von Kostensteige-

rungen die Bauunternehmer beauftragt hat, kann nicht geschlossen werden,

daß er das Bauvorhaben bei richtiger Aufklärung ebenfalls durchgeführt hätte.

In der Revision ist davon auszugehen, daß ihm bei richtiger Aufklärung bewußt

gewesen wäre, daß die Baukosten 1.340.000 DM betragen werden und deshalb

das Bauvorhaben, wie er behauptet, nach damaliger Einschätzung nicht renta-

bel ist. Dann liegt es nahe, daß er jedenfalls dann von dem Objekt Abstand ge-

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nommen hätte, wenn er es ohne Verlust hätte verkaufen können. Aus den Aus-

führungen des Berufungsgerichts ergibt sich kein vernünftiger Grund, warum

der Kläger ein unrentables Objekt hätte durchführen sollen. Daraus, daß es be-

reits bei der Beauftragung Kostensteigerungen im behaupteten Umfang von ca.

230.000 DM gegeben hat, kann nicht geschlossen werden, daß der Kläger be-

reit war, auch eine deutlich höhere Kostensteigerung, die zur Unrentabilität

führt, zu akzeptieren.

Aus dem Umstand, daß der Kläger im Laufe des Jahres 1995 den deut-

lich werdenden Kostensteigerungen nicht widersprochen hat und das Bauvor-

haben fortführen ließ, kann nicht ohne Abwägung der gesamten Umstände ge-

schlossen werden, daß er das Bauvorhaben in Kenntnis der hohen Kosten auch

begonnen hätte. Das Berufungsgericht läßt unberücksichtigt, daß bei fortschrei-

tendem Bauvorhaben ein wirtschaftlicher Zwang bestehen kann, das Bauvor-

haben trotz steigender Kosten fortzuführen.

2. Die Klage kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht

mit der Begründung als unsubstantiiert abgewiesen werden, daß der Kläger

nicht angegeben habe, welche Kosten er für die Sanierung der Immobilie tat-

sächlich aufgewandt habe; eine Bezugnahme auf die Kostenermittlung der Be-

klagten werde den Anforderungen nicht gerecht, da zwischen den Parteien

streitig sei, in welchem Umfang der Kläger die Rechnungen bezahlt habe.

Diese Begründung belegt nicht, daß der Kläger seinen Schaden nicht

substantiiert dargelegt hat. Die Frage, in welchem Umfang die Bezahlung der

Rechnungen streitig ist, spielt für die Substantiierung des Schadensersatzan-

spruches keine Rolle. Das Berufungsgericht hat möglicherweise zudem nicht

bedacht, daß bereits die Belastung mit Verbindlichkeiten ein Schaden ist. Der

Kläger kann sich insoweit auf die Kostenfeststellung der Beklagten beziehen.

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3. Das Urteil hat auch keinen Bestand, soweit das Berufungsgericht die

Klage deshalb als unschlüssig angesehen hat, weil der Kläger zur Höhe seiner

Steuervorteile nicht vorgetragen habe.

a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß der Kläger sei-

nen Schaden darlegen muß. Der Schaden des Klägers besteht nach seiner Be-

hauptung darin, daß er Herstellungskosten von über 2 Mio. DM aufgewandt hat,

die er bei zutreffender Beratung nicht aufgewandt hätte. Von dieser Schadens-

summe muß er sich nicht nur den Wert des Objektes abziehen lassen, sondern

auch die Vorteile, die er dadurch erlangt hat, daß er die Herstellungskosten

steuerlich abgesetzt hat (BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77,

BGHZ 74, 103, 114 ff.). Diese steuerlichen Vorteile muß der Kläger darlegen

(vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 1987 - VI ZR 17/86, NJW 1987, 1814).

b) Der Geschädigte kann allerdings unter Umständen seiner Darlegungs-

last ohne detaillierte Angaben zu den Steuervorteilen genügen, wenn er einen

Sachverhalt vorträgt, nach dem der Steuervorteil deshalb nicht zu einer Scha-

densminderung führt, weil er den Schadensersatz versteuern muß. Ein durch

eine Investitionsentscheidung erlangter Steuervorteil ist grundsätzlich dann

nicht zu berücksichtigen, wenn der dem Geschädigten gezahlte Schadenser-

satz, mit dem er so gestellt wird, als hätte er die Investitionsentscheidung nicht

vorgenommen, versteuert werden muß (BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII

ZR 259/77, aaO; Urteil vom 21. September 1987 - II ZR 265/86, NJW-RR 1988,

161). Die Darlegungslast des Geschädigten zu dem von ihm erlittenen Schaden

kann auf Grundlage dieser Rechtsprechung nur dann erleichtert sein, wenn

Steuervorteil und Steuernachteil im wesentlichen auf der selben Berechnungs-

grundlage entstehen. Denn nur dann ist die Annahme gerechtfertigt, daß sich

beide ausgleichsfähig gegenüberstehen. Ist die Berechnungsgrundlage für den

Steuervorteil hingegen wesentlich höher als für den Steuernachteil, ist es Sache

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des Geschädigten, den ihm dann regelmäßig zwangsläufig verbleibenden

Steuervorteil darzulegen. In aller Regel wird ihm das nur möglich sein, wenn er

die gesamten steuerlichen Vorteile und auch die durch die Versteuerung des

Schadensersatzes drohenden Nachteile darlegt und saldiert. Die durch die

Versteuerung drohenden Nachteile kann der Geschädigte aufgrund seiner für

ihn erkennbaren steuerlichen Situation schätzen. Wegen der durch die Schät-

zung verbleibenden Unsicherheit kann er einen Feststellungsantrag stellen.

c) Auf dieser Grundlage reicht der Vortrag des Klägers entgegen seiner

Ansicht nicht aus. Er hat nach seiner Behauptung Herstellungskosten von

2.007.440 DM abzüglich seines Eigenanteils steuerlich geltend gemacht. Die

Schadensersatzverpflichtung in Höhe von 1.000.000 DM bleibt deutlich unter

diesem Betrag. Es ist danach davon auszugehen, daß dem Kläger steuerliche

Vorteile zugeflossen sind, die durch die Versteuerung des Schadensersatzes

nicht ausgeglichen werden. Unter diesen Umständen ist er verpflichtet, den

Schaden unter konkreter Berechnung sämtlicher steuerlicher Vorteile und mög-

licher Nachteile zu berechnen.

d) Zu diesem Ergebnis kommt auch das Berufungsgericht. Gleichwohl ist

sein Urteil aufzuheben, weil seine Begründung nicht zu erkennen gibt, daß der

Kläger mit der gebotenen Deutlichkeit auf die Rechtslage hingewiesen worden

ist. Der Verweis auf das Urteil des Senats vom 16. Dezember 1993 (VII ZR

115/92, BauR 1994, 268 = ZfBR 1994, 119) reicht dazu nicht. Auch aus dem

Vortrag der Beklagten ergeben sich keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür,

daß der Kläger sich nicht auf die dargestellte Rechtsprechung berufen kann.

Der Kläger muß Gelegenheit bekommen, seinen Vortrag zu ergänzen.

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B. Zur Widerklage

1. Das Berufungsgericht hat den Beklagten Honoraransprüche aus den

Teilschlußrechnungen vom 15. Juli 1999 zuerkannt. Es hat nicht geprüft, ob die

Berufung schon deshalb unzulässig ist, weil die Beklagten mit der Klage keine

Ansprüche aus einer Teilschlußrechnung, sondern aus einer Abschlagsrech-

nung geltend gemacht haben.

Die Berufung ist zulässig, ungeachtet dessen, daß sie auch als An-

schlußberufung zulässig wäre. Allerdings muß der Kläger mit der Berufung die

Beschwer bekämpfen, die sich durch die Abweisung der Klage ergibt. Stützt der

Kläger seine Zahlungsklage in der Berufung auf einen neuen Streitgegenstand,

so verfolgt er damit nicht die Beschwer des klageabweisenden Urteils (BGH,

Urteil vom 9. Oktober 2003 – VII ZR 81/02, BauR 2004, 365 = ZfBR 2004, 151

= NZBau 2004, 157). Anders ist das, wenn der Kläger mit der Berufung statt

des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen

Veränderung einen anderen Gegenstand oder das Interesse fordert, § 264 Nr. 3

ZPO. Dieser Fall liegt vor. Die Beklagten haben in der Berufung eine Schluß-

rechnung vorgelegt mit der Behauptung, sie seien nach Beendigung der Teillei-

stung berechtigt, anstelle der Abschlagszahlung eine Schlußzahlung zu verlan-

gen. Damit haben sie wegen einer späteren Veränderung ein anderes Interesse

geltend gemacht (BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 – VII ZR 160/83, BauR

1985, 360 = NJW 1985, 1840 = ZfBR 1985, 174; Urteil vom 26. Februar 1987 –

VII ZR 217/85, BauR 1987, 453 = NJW-RR 1987, 724 = ZfBR 1987, 200). Der

Anspruch auf Abschlagszahlung ist lediglich eine modifizierte Form des An-

spruchs auf Werklohn (BGH, Urteil vom 15. April 2004 – VII ZR 471/01, BauR

2004, 1146 = NJW-RR 2004, 957 = ZfBR 2004, 552). An seiner insoweit abwei-

chenden Entscheidung (Urteil vom 5. November 1998 – VII ZR 191/97, BauR

1999, 267 = NJW 1999, 713 = ZfBR 1999, 98) hält der Senat nicht fest.

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2. Soweit das Berufungsgericht der Honorarklage stattgibt, kann das Be-

rufungsurteil schon deshalb keinen Bestand haben, weil der Kläger mit der

Schadensersatzforderung aufgerechnet hat. Für die neue Verhandlung weist

der Senat auf folgendes hin:

Das Berufungsgericht prüft nicht, ob das Honorar deshalb zu mindern ist,

weil die Beklagten während des Bauvorhabens die geschuldeten Kostenermitt-

lungen nicht vorgenommen haben. Eine Minderung des Honorars kommt in Be-

tracht.

a) Nach der vom Berufungsgericht vorgenommen Vertragsauslegung wa-

ren die Beklagten verpflichtet, die in § 15 Abs. 2 HOAI in den verschiedenen

Leistungsphasen dargestellten Kostenermittlungen vorzunehmen. Diese der

Revision günstige Auslegung ist nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht

erkennt, daß in § 15 HOAI keine Leistungspflichten geregelt sind. Werden dem

Architekten die Leistungsphasen 1 bis 9 aus § 15 Abs. 2 HOAI übertragen, ist

eine Vertragsauslegung dahin möglich und nahe liegend, daß dem Architekten

damit auch die Verpflichtung auferlegt wird, eine Kostenschätzung, eine Ko-

stenberechnung, einen Kostenanschlag und eine Kostenfeststellung vorzule-

gen.

b) Das Berufungsgericht geht in anderem Zusammenhang davon aus,

daß es den Beklagten frei steht, wann sie die Kostenermittlungen vornehmen.

Da beim Werkvertrag ein Erfolg geschuldet sei, werde die Leistung des Werk-

unternehmers grundsätzlich erst mit dem für die Ablieferung des Gesamtwerkes

maßgeblichen Zeitpunkt fällig, sofern nicht eine Vereinbarung über eine frühere

Fälligkeit von Teilleistungen getroffen worden sei. Eine solche frühere Fälligkeit

hätten die Parteien nicht vereinbart.

- 19 -

Das ist rechtsfehlerhaft. Der vom Architekten geschuldete Gesamterfolg

ist im Regelfall nicht darauf beschränkt, daß er die Aufgaben wahrnimmt, die für

die mangelfreie Errichtung des Bauwerks erforderlich sind. Vielmehr können

auch Teilerfolge vereinbart sein. Inwieweit das der Fall ist, ist durch die Ausle-

gung des Vertrages zu ermitteln. Dabei sind die durch den Vertrag begründeten

Interessen des Bestellers an den Arbeitsschritten zu berücksichtigen (BGH, Ur-

teil vom 24. Juni 2004 – VII ZR 259/02, BauR 2004, 1640, 1642 = NZBau 2004,

509). Vereinbaren die Parteien, daß der Architekt die in § 15 Abs. 2 HOAI ge-

nannten Kostenermittlungen schuldet, so sind diese als Teilerfolge geschuldet

(Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., § 5 Rdn. 20; Preussner in: Tho-

de/Wirth/Kuffer, Prax.Hdb.Architektenrecht, § 9 Rdn. 52). Sie müssen grund-

sätzlich in den Leistungsphasen erbracht werden, denen sie in der HOAI zuge-

ordnet sind. Andernfalls würden sie ihren Zweck regelmäßig nicht mehr erfüllen

können. Dieser besteht darin, eine vom Planungsstand abhängige Information

über die voraussichtlichen Kosten des Bauwerks zu erhalten. Soweit sich aus

der Entscheidung des Senats vom 3. Juli 1997 – VII ZR 159/96, BauR 1997,

1067 = ZfBR 1998, 22, etwas anderes ergibt, wird daran nicht festgehalten.

c) Danach kommt eine Minderung der Vergütung der Beklagten sowohl

für die Leistungen für das Bürogebäude als auch für das Vorhaben Villa B. in

Betracht. Die Minderung der Honoraransprüche wegen des Fehlens der Ko-

stenschätzung, Kostenberechnung und des Kostenanschlags kann nicht des-

halb versagt werden, weil der Kläger den Beklagten keine Frist mit Ableh-

nungsandrohung gesetzt hat. Auch wenn, wofür viel spricht, § 634 Abs. 1 BGB

anwendbar ist, kann der Kläger Schadensersatz oder Minderung verlangen. Die

Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist entbehrlich. Eine etwa erforderliche

Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist nicht Voraussetzung für die Minde-

rung wegen eines Mangels der Architektenleistung, wenn der Besteller das In-

teresse an der Leistung deshalb verloren hat, weil die Leistung ihren vertraglich

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vorgesehenen Zweck nicht mehr erfüllen kann. Das ist für die Kostenschätzun-

gen, Kostenberechnungen und Kostenanschläge, die erst nach Durchführung

des Bauvorhabens und meist zu Zwecken der Honorarberechnung vorgelegt

werden, ohne weiteres anzunehmen.

Unzutreffend ist die in anderem Zusammenhang dargestellte Meinung

des Berufungsgerichts, ein Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Ko-

stenermittlungen könne deshalb nicht geltend gemacht werden, weil es dem

Kläger während des Bauvorhabens zumutbar gewesen sei, eine Frist mit Ab-

lehnungsandrohung zu setzen. Das Berufungsgericht stellt auf einen Zeitpunkt

ab, der für die Beurteilung nicht maßgebend ist.

Inwieweit die im Prozeß vorgelegte Kostenfeststellung ihren Zweck erfül-

len kann, so daß sie eine zwar verspätete, aber dennoch sachlich mangelfreie

Erfüllung des Vertrages darstellt, die eine Minderung ausschließt, kann der Se-

nat mangels Feststellungen nicht beurteilen.

- 21 -

C.

Der Senat macht von der Möglichkeit der Zurückverweisung an einen

anderen Senat des Berufungsgerichts Gebrauch (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

Dressler Thode Kuffer

Kniffka Bauner