Urteil des BGH vom 13.03.2013, 4 StR 547/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

4 StR 547/12

vom

13. März 2013

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 13. März 2013 gemäß § 349 Abs. 2

und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Siegen vom 27. August 2012 mit den Feststellungen

aufgehoben

a) in den Fällen II. 1 und II. 3 der Urteilsgründe,

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Gründe:

1Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersicht-

lichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2

StPO.

21. In den Fällen II. 1 und II. 3 der Urteilsgründe ist die Verurteilung wegen

unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

(§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) aufzuheben, weil der Schuldspruch durchgreifende

Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufweist.

3a) Nach den Feststellungen brachte der Angeklagte Ende September

oder Anfang Oktober 2011 ein Päckchen mit mehr als 1,5 Kilogramm Amphetaminzubereitung zu dem Zeugen M. T. , der das Rauschgift für den

Angeklagten verwahren sollte. Als Entlohnung durfte T. nach Rücksprache Amphetamin für den Eigenbedarf entnehmen. Der Angeklagte beabsichtigte, das Amphetamin zum Teil selbst zu konsumieren und im Übrigen weiterzuverkaufen. In der Folgezeit entnahm er in mindestens zwei Fällen „einige

Handvoll von dem Pulver“. Außerdem reichte T. einen Teil des

Rauschgifts nach Anweisung des Angeklagten an einen Abnehmer weiter. Am

8. November 2011 wurde bei T. noch eine Menge von 1,2 Kilogramm

Amphetaminzubereitung sichergestellt, die einen „Wirkstoffgehalt“ von 0,92 %

bis 1 % aufwies (Fall II. 1 der Urteilsgründe).

4Ende Oktober 2011 beabsichtigten der Angeklagte und der Zeuge M.

L. den Erwerb einer größeren Menge Amphetamin, die der Angeklagte

bei einem Drogenhändler in R. telefonisch bestellte. In den frühen Morgenstunden des 28. Oktober 2011 fuhr L. nach H. , um dort von

dem Lieferanten verabredungsgemäß Amphetamin für sich

und den Angeklagten in Empfang zu nehmen. Die Fahrt wurde von der Polizei

überwacht. Da der Geschäftspartner an dem abgesprochenen

Treffpunkt nicht erschien, nahm L. Kontakt zu ihm auf und vereinbarte ein

Treffen in R. . Dort übernahm er noch am selben Tag gegen 09.00 Uhr

sieben Plastiktüten mit insgesamt 7.231 Gramm Amphetaminzubereitung und

einem Amphetamin-Hydrochlorid-Anteil von 419,28 Gramm (bei Wirkstoffkonzentrationen von 4,01 % bis 7,91 %). Das Rauschgift verbaute er anschließend

in seinem Fahrzeug und überquerte damit die Grenze.

Nach seiner Einreise wurde er festgenommen (Fall II. 3 der Urteilsgründe).

5Das Landgericht ist im Fall II. 1 der Urteilsgründe bei der Bestimmung

der „nicht geringen Menge“ im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG von einer

Wirkstoffkonzentration von 0,92 % ausgegangen und hat – bezogen auf das

sichergestellte Rauschgift – eine nicht näher bezeichnete „Wirkstoffmenge“ von

11,04 Gramm seiner Wertung zu Grunde gelegt.

6Im Fall II. 3 der Urteilsgründe hat das Landgericht dem Angeklagten

ohne nähere Begründung vier Päckchen Amphetaminzubereitung mit einem

Amphetamin-Hydrochlorid-Gewichtsanteil von 204,03 Gramm zugerechnet. Den

Tatbestand der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge hat es nur bezüglich des Zeugen L. bejaht, da der Angeklagte

davon ausgegangen sei, dass das Amphetamin in H. übergeben werde

(UA S. 15/16).

7b) Die Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hat im Fall II. 1 der Urteilsgründe schon deshalb

keinen Bestand, weil die getroffenen Feststellungen nicht erkennen lassen,

welche Menge zum Handeltreiben und welche zum Eigenkonsum bestimmt

war. Es ist auch unklar, ob überhaupt eine nicht geringe Menge Gegenstand

des Handeltreibens war.

8Da nach den Feststellungen des Landgerichts von vornherein ein Teil

des Amphetamins zum Handeltreiben und ein Teil zum Eigenverbrauch bestimmt war, durfte wegen der unterschiedlichen Auswirkungen bei der rechtlichen Einordnung und bei der Strafzumessung nicht offen bleiben, welcher Anteil für den späteren Verkauf vorgesehen war. Der Tatrichter hätte dies feststellen und notfalls unter Beachtung des Zweifelssatzes schätzen müssen (BGH,

Beschluss vom 9. Januar 2008 – 2 StR 531/07, NStZ-RR 2008, 153; vgl.

Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29a Rn. 161 – 168). Bei Erwerbsvorgängen mit unterschiedlicher Zweckbestimmung richtet sich die rechtliche Einordnung nach den

jeweiligen Einzelmengen. Liegt bereits die erworbene Gesamtmenge unter dem

Grenzwert zur nicht geringen Menge, ist unerlaubtes Handeltreiben in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG gegeben. Übersteigt

jedoch – was im vorliegenden Fall nahe liegt – die Gesamtmenge den Grenzwert, so kommt es auf die jeweiligen Teilmengen an: Bei einer nicht geringen

Handelsmenge liegt unerlaubtes Handeltreiben mit einer nicht geringen Menge

nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG vor. Ist auch die restliche Eigenverbrauchsmenge nicht gering, ist Tateinheit mit unerlaubtem Besitz einer nicht geringen

Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG gegeben, bei einer darunter liegenden

Eigenverbrauchsmenge dagegen Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb nach

§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG (vgl. BGH, Beschluss vom 19. September 2001

– 3 StR 268/01, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5, auch zu der

Fallkonstellation, dass bei einer nicht geringen Gesamtmenge Handels- und

Eigenverbrauchsmenge jeweils unter dem Grenzwert bleiben).

9Im vorliegenden Fall kann auf der Basis der getroffenen Feststellungen

nicht beurteilt werden, ob die sichergestellte Menge, auf die das Landgericht

abhebt, oder wenigstens die Gesamtmenge den Grenzwert zur nicht geringen

Menge erreicht. Bei Amphetamin-Zubereitungen beginnt die nicht geringe Men-

ge im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG bei einem Wirkstoffgehalt von

10 Gramm Amphetaminbase (BGH, Urteil vom 11. April 1985 – 1 StR 507/84,

BGHSt 33, 169; Beschlüsse vom 19. Juli 2007 – 3 StR 257/07; vom 22. Juni

2011 – 2 StR 157/11, Rn. 3). Das Landgericht hat es versäumt, den maßgeblichen Wirkstoffgehalt an Amphetaminbase zu bestimmen oder zumindest zu

schätzen. Da die Kammer im Fall II. 3 der Urteilsgründe ihren Ausführungen

ausdrücklich den Gewichtsanteil an Amphetamin-Hydrochlorid zu Grunde gelegt hat, ist zu besorgen, dass sie sich auch im Fall II. 1 der Urteilsgründe bei

der Bestimmung der nicht geringen Menge an dem insofern nicht maßgeblichen

Hydrochlorid-Gehalt des Amphetamins orientiert hat, zumal das Gericht ohne

nähere Erläuterung von einem „Wirkstoffgehalt“ von 0,92 % bis 1 % ausgeht

(UA S. 3).

10c) Im Fall II. 3 der Urteilsgründe hält der Schuldspruch der rechtlichen

Nachprüfung nicht stand, weil die getroffenen Feststellungen ein unerlaubtes

Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a

Abs. 1 Nr. 2 BtMG nicht belegen und die Beweiswürdigung lückenhaft ist.

11Das Landgericht hat festgestellt, dass die von dem Zeugen L. in

R. übernommene und in das Bundesgebiet verbrachte Amphetaminzubereitung teilweise für ihn selbst und teilweise für den Angeklagten bestimmt

war. Die der Verurteilung zu Grunde liegende Feststellung, von der Gesamtmenge seien vier Päckchen für den Angeklagten bestimmt gewesen, wurde

nicht näher begründet. Dies war jedoch erforderlich. Denn der Angeklagte hat

sich dahin eingelassen, lediglich den Kontakt zu dem Drogenlieferanten in

R. vermittelt zu haben. Der Zeuge L. hat in dem gegen ihn gerichteten Strafverfahren ausgesagt, bloße Kurierdienste für den Angeklagten

geleistet zu haben. In der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten hat er sich

auf ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO berufen. Aus den Urteilsgründen ist auch sonst nicht erkennbar, dass die Beweiswürdigung des Landgerichts auf einer hinreichend fundierten und konkretisierten Tatsachengrundlage beruht (vgl. HK-StPO-Julius, 5. Aufl., § 261 Rn. 22).

12Eine Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge kommt nur dann in Betracht,

wenn in der auf ihn entfallenden und zur Weiterveräußerung bestimmten Teilmenge ein den Grenzwert zur nicht geringen Menge im Sinne von § 29a Abs. 1

Nr. 2 BtMG (10 Gramm Amphetaminbase) überschreitender Wirkstoffanteil

enthalten war oder aber eine Zurechnung der Gesamtmenge nach den Grundsätzen der Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) erfolgen kann. Wie bereits dargelegt, hat das Landgericht bei der Bestimmung der nicht geringen Menge übersehen, dass es dabei entscheidend auf den Amphetaminbase-Anteil ankommt

und der Amphetamin-Hydrochlorid-Gewichtsanteil nicht maßgebend ist. Die

Annahme von Mittäterschaft setzt eine wertende Betrachtung aller von der Vorstellung der Beteiligten umfassten Umstände voraus, wobei dem jeweiligen Interesse am Taterfolg, dem Umfang der Tatbeteiligung und dem Vorhandensein

von Tatherrschaft eine indizielle Bedeutung zukommen (Senatsbeschluss vom

24. Oktober 2012 – 4 StR 392/12, Rn. 10). Dient der gemeinsame Ankauf einer

größeren Rauschgiftmenge der Reduzierung der Transportkosten und der Erzielung eines günstigen Einkaufspreises, kann ein mittäterschaftliches Handeln

mit der Folge vorliegen, dass eine Zurechnung der Gesamtmenge und nicht nur

eine anteilsmäßige Zuordnung erfolgt (BGH, Beschluss vom 17. April 2012

– 3 StR 131/12, Rn. 5).

13Da das Urteil weder tragfähige Feststellungen zu dem Anteil des Angeklagten an der Gesamtmenge noch eine wertende Betrachtung der jeweiligen

Tatbeiträge enthält, bedarf die Sache schon aus diesem Grund der neuen Verhandlung und Entscheidung.

14Der neue Tatrichter wird dabei gegebenenfalls zu beachten haben, dass

in einem Fall, in dem ein Angeklagter zwar nicht allein, aber doch überwiegend

durch die Angaben eines selbst tatbeteiligten Zeugen (hier: M. L. )

überführt werden soll, die Urteilsgründe neben den Umständen der Entstehung

auch den näheren Inhalt der den Angeklagten belastenden Aussage mitteilen

müssen. Ist der Zeuge bereits wegen Beteiligung an derselben Tat verurteilt

worden, muss die Beweiswürdigung erkennen lassen, ob sich der Betreffende

eine Strafmilderung als Aufklärungsgehilfe verdient hat oder nicht (vgl. Senatsbeschluss vom 17. März 2009 – 4 StR 662/08, NStZ-RR 2009, 212).

15Der Senat lässt offen, ob es sich bei Amphetamin um eine „harte Droge“

handelt, deren Gefährlichkeit unabhängig von der im Einzelfall gegebenen Wirkstoffkonzentration straferschwerend berücksichtigt werden darf (vgl. BVerfG,

NJW 1998, 669, 671; Senatsbeschluss vom 24. Oktober 2012 – 4 StR 392/12,

Rn. 12).

162. Im Fall II. 2 der Urteilsgründe hat die Überprüfung des Urteils auf

Grund der Revisionsrechtfertigung keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum

Nachteil des Angeklagten ergeben, soweit das Landgericht ihn wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt hat.

Auf die Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 23. Januar 2013 wird

Bezug genommen.

17Ergänzend bemerkt der Senat:

18Mit der im Rahmen der Prüfung des minder schweren Falles nach § 29a

Abs. 2 BtMG mitgeteilten Erwägung, der Angeklagte habe „nicht aus einer

Abhängigkeit heraus Handel getrieben“ (UA S. 19), hat das Landgericht lediglich die Tatmotivation (negativ) umschrieben, ohne diesem Umstand eine bestimmende Bedeutung zuzuweisen. Dies begegnet – jedenfalls vorliegend –

keinen durchgreifenden Bedenken (vgl. Senatsbeschluss vom 24. Oktober 2012

– 4 StR 392/12, Rn. 7, zur Frage der straferschwerenden Berücksichtigung der

Gewinnorientierung).

Mutzbauer Roggenbuck Franke

Quentin Reiter