Urteil des BGH vom 03.04.2002

BGH (waffe, bewaffnung, stgb, schwerer fall, restriktive auslegung, teleologische reduktion, auslegung, freiheitsstrafe, chef, gefahr)

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

1 ARs 14/02

vom

3. April 2002

in der Strafsache

gegen

wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

hier: Anfrage des 3. Strafsenats vom 14. Dezember 2001 - 3 StR 369/01

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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. April 2002 gemäß § 132

Abs. 3 GVG beschlossen:

Der Senat hält für den Fall gemeinschaftlichen Handeltreibens mit

Betäubungsmitteln an seiner Rechtsprechung zur einschränken-

den Auslegung des Qualifikationstatbestandes des bewaffneten

Handeltreibens nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG fest, die eine un-

eingeschränkte Zurechnung der Bewaffnung nach § 25 Abs. 2

StGB gegenüber einem Mittäter ausschließt (BGHSt 42, 368).

Gründe:

Der 3. Strafsenat (Beschluß vom 14. Dezember 2001 - 3 StR 369/01)

beabsichtigt zu entscheiden:

"Den Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG verwirklicht bei gemein-

schaftlicher Tatbegehung nicht nur derjenige Täter, der selbst unmittel-

bar Zugriff auf die mitgeführte Schußwaffe hat; vielmehr kann die vom

gemeinsamen Tatplan umfaßte Bewaffnung eines Täters seinen Mittä-

tern nach allgemeinen Grundsätzen (§ 25 Abs. 2 StGB) zugerechnet

werden (Aufgabe von BGHSt 42, 368)."

Daran sieht er sich durch die Rechtsprechung des 1. Strafsenats gehin-

dert. Er hat dem Senat deshalb die Frage vorgelegt, ob dieser an seiner entge-

genstehenden Rechtsprechung (BGHSt 42, 368; Beschluß vom 10. September

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1998 - 1 StR 446/98) festhalte. Der Senat bejaht die Frage. Er bleibt bei seiner

Rechtsprechung.

1. Der Senat hat in seinem Urteil vom 14. Januar 1997 - 1 StR 580/96 -

(BGHSt 42, 368) - dort tragend - den Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG

für die Fälle der Mittäterschaft einschränkend ausgelegt: Die Vorschrift setzt

voraus, daß der Täter die Schußwaffe "mit sich führt". Das ist nur dann der

Fall, wenn er selbst die Waffe gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, daß

er sich ihrer jederzeit bedienen kann. Die erhöhte Mindeststrafdrohung von fünf

Jahren Freiheitsstrafe (nach § 30a Abs. 1, 2 BtMG) knüpft nach dem Geset-

zeswortlaut daran an, daß der Täter selbst "ausreichende Sachherrschaft" über

die Waffe ausübt. Die Bewaffnung eines Mittäters kann ihm nicht über § 25

Abs. 2 StGB zugerechnet werden.

2. Diese restriktive Auslegung des Tatbestandes des bewaffneten Han-

deltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) für die Fälle der

Mittäterschaft rechtfertigt sich aus der Weite des Merkmals des Handeltreibens

sowie aus der hohen Mindeststrafdrohung des § 30a Abs. 1, 2 BtMG von fünf

Jahren Freiheitsstrafe. Sie ist aus dem Wortlaut der Vorschrift und der vom

Gesetzgeber vorgezeichneten Systematik des materiellen Strafrechts herzu-

leiten.

a) Der Tatbestand der in Rede stehenden Qualifikation verlangt ein "Mit-

sichführen" der Waffe. Bestraft wird, "wer" bei der umschriebenen Tathandlung

"eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt", die ihrer Art nach

zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind. Dies deutet bereits

sprachlich in der Verbindung von “wer” und “mit sich” auf ein Erfordernis ei-

genhändiger Zugriffs- und Einwirkungsmöglichkeit hin ("wer ... mit sich" im Sin-

ne von: "nur derjenige, welcher"). Diese Wendung setzt sich zudem systema-

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tisch ab von der Formulierung, daß "der Täter oder ein anderer Beteiligter"

gefährliche Mittel bei sich führen muß (so § 113 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, § 244 Abs.

1 Nr. 1, § 250 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB), aber auch von der Qualifikation

nach § 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB, die den zu Bestrafenden als "Täter" erwähnt

(“wenn der Täter ... bei sich führt”).

In § 125a Nr. 1 StGB (besonders schwerer Fall des Landfriedensbruchs)

hingegen ist - wie auch in § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG - neben dem Täter der "an-

dere Beteiligte" nicht aufgeführt. Das bedingt für den besonders schweren Fall

des Landfriedensbruchs eine restriktive Interpretation dahin, eine Zurechnung

fremder Bewaffnung auszuschließen. Auf diese Weise wird bei Gewalttätigkei-

ten aus Menschenmengen heraus eine ausufernde Zurechnung der Bewaff-

nung vermieden und der aus dem erhöhten Strafrahmen zu bestrafende Täter-

kreis eingegrenzt (BGHSt 27, 56, 59; BGH StV 1981, 74), obgleich die Min-

deststrafe dort lediglich sechs Monate Freiheitsstrafe beträgt (§ 125a Satz 1

StGB). Freilich steht hier, bei § 30a BtMG, nicht das Merkmal der Menschen-

menge in Rede, worauf der anfragende Senat hinweist. Allerdings wird der

Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln vom Bundesgerichtshof

sehr weit verstanden. Er umfaßt jede eigennützige, auf Güterumsatz gerichtete

Tätigkeit, auch wenn sich diese als ein einmaliges, gelegentliches oder ver-

mittelndes Tätigwerden darstellt. Es genügt, daß die einverständliche Übertra-

gung von Betäubungsmitteln von einer Person auf die andere das Endziel ist.

Zur Anbahnung bestimmter Geschäfte muß es noch nicht gekommen sein.

Darauf, daß durch die Tätigkeit der Umsatz wirklich gefördert wird, kommt es

ebenfalls nicht an (vgl. nur BGHSt 30, 277, 278; 30, 359, 360 f.; 31, 145, 147 f.;

Franke/Wienroeder BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 64, und Weber BtMG § 29

Rdn. 82 ff., jew. m.w.Nachw.). Mithin können sich beispielsweise Fallgestaltun-

gen ergeben, in denen etwa der bewaffnete Chef einer Drogenhändlerbande

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aus großer Entfernung mit Mitteln der Telekommunikation seine selbst unbe-

waffneten Mittäter lenkt und diese Drogengeschäfte anbahnen und abwickeln

läßt. Die Bewaffnung des Chefs hat hier keine spezifisch gefahrensteigernde

Auswirkung auf das Drogengeschäft im engeren Sinne. So verhält es sich

auch, wenn der Drogenhändler, der zuhause über eine Waffe verfügt, von dort

aus mit dem Abnehmer über die Anbahnung eines Drogengeschäfts telefonisch

verhandelt, das Rauschgift aber von seinem unbewaffneten, weit entfernten

Mittäter - in Kenntnis und mit Billigung der Bewaffnung des anderen - bereit

gehalten wird und später von diesem übergeben werden soll. Die spezifische

Gefahr, daß die Waffe beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zur rück-

sichtslosen Durchsetzung der Täterinteressen eingesetzt wird, besteht hier

nicht. Die Weite des Merkmals des Handeltreibens ist deshalb der Grund für

eine aus Wortlaut und Gesetzessystematik herzuleitende einschränkende

Auslegung im Sinne der Rechtsprechung des Senats (BGHSt 42, 368).

b) Dieses Verständnis läßt sich mit den Absichten des Gesetzgebers

durchaus in Einklang bringen. Hätte dieser angesichts der hohen Mindeststrafe

von fünf Jahren Freiheitsstrafe für das bewaffnete Handeltreiben mit Betäu-

bungsmitteln eine Zurechnung der Bewaffnung nach § 25 Abs. 2 StGB greifen

lassen wollen, so hätte es nahegelegen, den "anderen Beteiligten" - wie bei

§ 244 Abs. 1 Nr. 1, § 250 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB - ausdrücklich im Tat-

bestand aufzuführen. Das ist nicht geschehen. Nach den Materialien zu § 30a

Abs. 2 Nr. 2 BtMG soll dieser Tatbestand anzuwenden sein, wenn bei dem

Betäubungsmittelgeschäft die mitgeführte Schußwaffe die Gefährlichkeit er-

höht, weil die Gefahr besteht, daß die Täter ihre Interessen rücksichtslos

durchsetzen und dabei auch von dem gefährlichen Mittel Gebrauch machen

(Entwurf eines Verbrechensbekämpfungsgesetzes, BTDrucks. 12/6853 S. 41).

Aus dieser Erwägung ist nicht zwingend zu folgern, daß eine Zurechnung der

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Bewaffnung über § 25 Abs. 2 StGB stattfinden solle. Im Vordergrund steht

vielmehr, dem bewaffnungsbegründeten spezifischen Gefährdungspotential

entgegenzuwirken. Selbst wenn man die Gesetzesmaterialien anders - im Sin-

ne des Anfragebeschlusses - interpretieren wollte, so gilt, daß eine entspre-

chende Vorstellung bei der Gesetzgebung sich jedenfalls nicht im Wortlaut des

Tatbestandes niedergeschlagen hat.

c) Schließlich verhindert die an der Rechtauffassung des Senats orien-

tierte einschränkende Auslegung des Tatbestandes, daß der Tatrichter in der

Praxis wegen der hohen Mindestfreiheitsstrafe von fünf Jahren vorschnell in

den Strafrahmen des minder schweren Falles ausweicht, der nur sehr viel nied-

rigere Freiheitsstrafen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zuläßt (§ 30a

Abs. 3 BtMG). Dieser kriminalpolitische Gesichtspunkt hat den Gesetzgeber im

übrigen auch zu den ausdifferenzierten Strafrahmengestaltungen für das mate-

rielle Strafrecht bewogen, wie er sie unter anderem durch das 6. StrRG ins

Werk gesetzt hat. Andererseits können auf der Grundlage der Auslegung des

Senats keine Strafbarkeitslücken in dem Sinne entstehen, daß schwerwiegen-

de Taten nicht angemessen geahndet werden könnten. Bereits der Tatbestand

des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs.

1 Nr. 1 BtMG) sieht - ebenso wie § 30a Abs. 1, 2 BtMG - Freiheitsstrafe bis zu

15 Jahren vor. Auch bei Anwendung jenes Strafrahmens können alle Tatum-

stände in Rechnung gestellt werden (§ 46 Abs. 1, 2 StGB).

d) Der Rechtsmeinung des Senats läßt sich nicht mit Erfolg entgegen-

halten, daß sie zu einer "gespaltenen Täterschaft" führe, weil etwa der "Dro-

genboß" wegen bloßen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit

Anstiftung zum bewaffneten Handeltreiben, sein untergeordneter, persönlich

waffenführender Mittäter aber wegen bewaffneten Handeltreibens verurteilt

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werden müsse. Auch der sog. "Leibwächter-Fall" (Waffenführen des unterge-

ordneten engen Begleiters; vgl. dazu 2. Strafsenat in BGHSt 43, 8, 14) läßt

sich nach Ansicht des Senats auf der Grundlage seiner Gesetzesauslegung

ohne Wertungsungereimtheiten lösen. Ein Teil dieser Fallgestaltungen zeich-

net sich dadurch aus, daß auch der Mittäter des persönlich bewaffneten Täters

kraft der Hierarchie in der Tätergruppe oder aufgrund einer Absprache und we-

gen der engen räumlichen Nähe zur Waffe deren Gefahrenpotential umgehend

einsetzen und in diesem Sinne auf die Waffe zugreifen oder jedenfalls ihren

Einsatz veranlassen kann. Auch der Mittäter kann sich ihrer dann selbst jeder-

zeit bedienen; er hat eine - unterschiedlich begründete - tatsächliche Einwir-

kungsmöglichkeit. Bei diesem Verständnis wird auch dem vom Gesetzgeber ins

Auge gefassten, durch "Waffenpräsenz" bedingten Gefahrenerhöhungsge-

sichtspunkt angemessen Rechnung getragen. Eine ausufernde Zurechnung

der Bewaffnung - angesichts der Weite des Merkmals "Handeltreiben", aber

auch im Blick auf das Gefahrenpotential - fände weiterhin nicht statt. Daraus

ergibt sich: Der Chef des weisungsgemäß bewaffneten begleitenden Mittäters,

der sich in unmittelbarer Nähe aufhält, wird ebenfalls stets die tatsächliche Zu-

griffsmöglichkeit auf die Waffe haben. Ähnliches wird bei Mittätern anzuneh-

men sein, von denen einer absprachegemäß eine Waffe mitführt, auf die aber

auch der andere zugreifen kann und so eine jederzeit zu realisierende Herr-

schaftsmöglichkeit hat. Solches kann auch für den Ausgangsfall des

3. Strafsenats gelten, in dem die Waffe im Handschuhfach des von den beiden

Mittätern benutzten Pkw lag, der eine Mittäter die Waffe auf Verlangen des an-

deren mitgenommen hatte und dieser annahm, der andere, den Pkw steuernde

Mittäter führe die Pistole am Körper. Wäre hier aufgrund einer Absprache und

im Blick auf die Täterstruktur eine jederzeit zu realisierende Verfügung auch

des Angeklagten über die Waffe gegeben gewesen, könnte auch in diesem

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Falle hinsichtlich des Angeklagten von jederzeitiger Gebrauchsbereitschaft

ausgegangen werden (vgl. dazu schon Senat, Beschluß vom 10. September

1998 - 1 StR 448/98). Dann stünde die Rechtsprechung des Senats - der seine

in BGHSt 42, 368 vertretene Auslegung insoweit hinsichtlich der Frage der je-

derzeit zu realisierenden tatsächlichen Herrschaft erweitert (vgl. aaO aber be-

reits S. 371 unten) - der vom 3. Strafsenat beabsichtigten Entscheidung je-

denfalls im Ergebnis nicht entgegen. Ob es sich im Ausgangsfall so verhielt,

läßt sich allerdings dem im Anfragebeschluß mitgeteilten Sachverhalt nicht si-

cher entnehmen.

Schließlich wird in denjenigen Fällen, in denen der selbst unbewaffnete

Chef einer Gruppierung von Drogenhändlern eine Bewaffnung der die Drogen-

geschäfte unmittelbar anbahnenden und durchführenden Mittäter aus der Di-

stanz befiehlt, eine Zurechnung auf der Grundlage mittelbarer Täterschaft in

Betracht zu ziehen sein (vgl. BGHSt 40, 218, 236/237).

3. Abschließend weist der Senat auf folgendes hin: Wollte man mit dem

anfragenden Senat eine Zurechnung der Bewaffnung des Mittäters nach § 25

Abs. 2 StGB vornehmen, so hätte jedenfalls eine teleologische Reduktion des

Tatbestandes des bewaffneten Handeltreibens dahin zu erfolgen, daß sich im

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Einzelfall der qualifikationsspezifische Gefahrzusammenhang zwischen Be-

waffnung und Handeltreiben objektiv konkret feststellen lassen und dieser vom

gemeinsamen Tatplan umfaßt sein muß. Eine dahingehende Änderung der

Auslegung des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG sollte wegen ihrer grundsätzlichen

Bedeutung indessen dem Großen Senat für Strafsachen vorbehalten bleiben.

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