Urteil des BGH, Az. II ZR 276/12

II ZR 276/12

Verkündet am:

11. Februar 2014

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

ja

BGHR:

ja

EStG §§ 21, 9; FördG § 1; HGB § 255

a) Auf einen Schadensersatzanspruch eines Anlegers gegen die Gründungsgesell-

schafter eines Immobilienfonds sind Steuervorteile des Anlegers, die sich aus der

Berücksichtigung von Werbungskosten ergeben, grundsätzlich nicht schadens-

mindernd anzurechnen, weil die Ersatzleistung im Umfang der zuvor geltend ge-

machten Werbungskosten zu versteuern ist.

b) Das gilt auch für Sonderabschreibungen nach dem Fördergebietsgesetz.

BGH, Urteil vom 11. Februar 2014 - II ZR 276/12 - OLG München

LG München I

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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 15. Oktober 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, den

Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie den

Richter Sunder

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlan-

desgerichts München vom 1. August 2012 wird auf Kosten der

Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren

Sinne. Er beteiligte sich im Jahr 1997 mit 100.000 DM nebst 5 % Agio über ei-

nen Treuhandkommanditisten an dem geschlossenen Immobilienfonds D.

GmbH & Co.

KG (im Folgenden: Fonds). Unter Berufung auf verschiedene Prospekt-

mängel begehrt er von der Beklagten zu 1) als Gründungskomplementärin und

der Beklagten zu 2) als Gründungskommanditistin des Fonds im Wege des

Schadensersatzes die Rückabwicklung der Beteiligung.

Mit seiner Klage hat der Kläger Zahlung von 60.283,37 € nebst Zinsen

verlangt Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligungsrechte an dem Fonds.

Weiter hat er beantragt festzustellen, dass die Beklagten im Annahmeverzug

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seien und dass sie verpflichtet seien, dem Kläger allen zukünftigen Schaden zu

ersetzen, der ihm aufgrund der Beteiligung entstehen werde.

Das Landgericht hat dem ersten Feststellungsantrag in vollem Umfang,

dem zweiten Feststellungsantrag Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte

aus der Beteiligung und schließlich der Zahlungsklage mit einem Teilbetrag von

34.070,79 € nebst Zinsen, ebenfalls Zug um Zug gegen Übertragung der Rech-

te, stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Zahlungspflicht der Beklagten

auf 39.937,65 € erhöht und im Übrigen die Berufungen der Parteien zurückge-

wiesen. Dabei hat es entgegen dem Begehren der Beklagten und anders als

das Landgericht die mit der Beteiligung verbundenen Steuervorteile in Höhe

von 16.894,79 € nicht schadensmindernd angerechnet.

Gegen die Nichtberücksichtigung der Steuervorteile richtet sich die inso-

weit vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat den geltend

gemachten Schadensersatzanspruch im Ergebnis zu Recht ohne Anrechnung

von Steuervorteilen zugesprochen.

Infolge der Beschränkung der Revision steht fest, dass die Beklagten

verpflichtet sind, den Schaden, den der Kläger durch den Beitritt zu dem Fonds

erlitten hat, zu ersetzen. Auf diesen Schaden sind etwaige Steuervorteile des

Klägers nicht anzurechnen.

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I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung insoweit im Wesentli-

chen wie folgt begründet:

Die im Jahr 1997 erzielten Steuervorteile müsse sich der Kläger grund-

sätzlich nur hinsichtlich eines

Teilbetrages von 6.082,12 €, der auf die Son-

derabschreibung nach dem Fördergebietsgesetz (FördG) entfalle, schadens-

mindernd anrechnen lassen. Dieser Vorteil werde aber durch die Steuerzahlun-

gen auf die Entnahmen ausgeglichen.

Die Finanzverwaltung könne weder die Sonderabschreibungen nach § 4

FördG gemäß § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO rückgängig machen noch die

Schadensersatzleistung insoweit als Zufluss negativer Werbungskosten be-

rücksichtigen. Das folge schon aus dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 Satz 2 FördG,

der insoweit eine Sperrwirkung entfalte.

Das gelte jedoch nicht für die übrigen Werbungskosten in Höhe von

10.812,67 €. Der Ersatz derartiger Aufwendungen im Rahmen der Rückabwick-

lung des Beitritts sei eine Einnahme, die der Kläger nach § 21 EStG versteuern

müsse und die deshalb seinen Schaden nicht mindere.

Die dem Kläger somit nur verbleibenden Steuerersparnisse in Höhe von

6.082,12 € nach § 4 FördG würden jedoch durch die Besteuerung seiner Ent-

nahmen in den Jahren 1998 bis 2008, die sich auf 10.600,04 € beliefen, aufge-

wogen. Das sei im Rahmen der Schadensschätzung bei der gebotenen Ge-

samtbetrachtung zu berücksichtigen, so dass eine Anrechnung von Steuervor-

teilen im Ergebnis ganz ausscheide.

II. Diese Ausführungen halten - teilweise nur im Ergebnis - revisionsge-

richtlicher Überprüfung stand.

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1. Im Rahmen der Schadensberechnung sind vorteilhafte Umstände, die

mit dem schädigenden Ereignis in einem qualifizierten Zusammenhang stehen,

zu berücksichtigen, soweit ihre Anrechnung dem Sinn und Zweck des Scha-

densersatzes entspricht und weder den Geschädigten unzumutbar belastet

noch den Schädiger unbillig entlastet. Der Geschädigte darf nicht besser ge-

stellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind

nicht alle durch das Schadensereignis begründeten Vorteile auf den Schadens-

ersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem

jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt (BGH, Urteil vom

14. Januar 2002 - II ZR 40/00, WM 2002, 813, 815; Urteil vom 17. November

2005 - III ZR 350/04, ZIP 2006, 573 Rn. 7). Dazu können auch steuerliche Vor-

teile gehören, die der Anleger aus seiner Beteiligung an einem Immobilienfonds

erlangt hat.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheidet

aber im Rahmen der Schätzung des Schadens (§ 287 ZPO) eine Vorteilsan-

rechnung bezogen auf Steuervorteile grundsätzlich dann aus, wenn die ent-

sprechende Schadensersatzleistung ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist.

Soweit die Schadensersatzleistung - als Rückfluss der zuvor angefallenen Be-

triebsausgaben oder Werbungskosten - vom Anleger zu versteuern ist, ohne

dass es bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise darauf ankommt,

ob der Anleger die Schadensersatzleistung tatsächlich versteuert, sind die er-

zielten Steuervorteile nur dann anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür beste-

hen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass

es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (siehe nur BGH, Urteil vom

18. Dezember 2012 - II ZR 259/11, ZIP 2013, 311 Rn. 10; Urteil vom 23. April

2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 43 f.; Urteil vom 1. März 2011

- XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 8 f., 13; Urteil vom 15. Juli 2010

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- III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff.; Urteil vom 31. Mai 2010

- II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25).

Auf diese Ausnahme beruft sich die Revision nicht. Sie meint vielmehr,

dass der Kläger die Schadensersatzleistung der Beklagten im Umfang der hier

streitigen Werbungskosten schon grundsätzlich nicht zu versteuern habe, dass

also die Steuervorteile dem Kläger erhalten blieben und deshalb auf den Scha-

densersatzanspruch anzurechnen seien. Dem kann nicht gefolgt werden.

2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs und des

Bundesgerichtshofs sind Erstattungsbeträge, die Werbungskosten ersetzen, im

Jahr ihres Zuflusses (§ 11 Abs. 1 Satz 1 EStG) steuerpflichtige Einnahmen der

Einkunftsart, bei der die Aufwendungen vorher als Werbungskosten abgezogen

worden sind (BFH, NV 2005, 188, juris Rn. 19; BStBl II 2002, 796, juris Rn. 14;

BStBl II 2000, 197, juris Rn. 13; BFH, NV 1995, 499, juris Rn. 14; BStBl II 1993,

748, juris Rn. 8; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2012 - II ZR 259/11, ZIP 2013,

313 Rn. 10; Urteil vom 26. Januar 2012 - VII ZR 154/10, WM 2012, 1790

Rn. 11, 16; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 13; Urteil

vom 19. Juni 2008 - VII ZR 215/06, WM 2008, 1757 Rn. 8, 11; Urteil vom

30. November 2007 - V ZR 284/06, WM 2008, 350 Rn. 12; ebenso Podewils,

DStR 2009, 752, 754 f.; Kulosa in Schmidt, Einkommensteuergesetz, 32. Aufl.,

§ 21 Rn. 65 "Rückabwicklung"; a.A. Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753 ff.; zur

Rückabwicklung von Grundstückskaufverträgen s. Verfügung des Bayerischen

Landesamts für Steuern vom 16. Juli 2008, DB 2008, 2110), hier also der Ein-

künfte des Klägers aus Vermietung und Verpachtung im Sinne des § 21 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1 EStG. Dass der Kläger die Fondsbeteiligung in seinem Betriebs-

vermögen gehalten hätte, hat die Revision nicht dargelegt und ist auch sonst

nicht ersichtlich.

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a) Zu den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung i.S. des § 21

EStG zählen nicht nur die Miet- oder Pachtzinsen, sondern auch alle sonstigen

Entgelte, die in einem objektiven wirtschaftlichen oder tatsächlichen Zusam-

menhang mit der Einkunftsart stehen und damit durch sie veranlasst sind.

Demzufolge sind Einnahmen der Einkunftsart auch die Rückflüsse von Aufwen-

dungen, die zuvor bei der Ermittlung der Einkünfte dieser Einkunftsart als Wer-

bungskosten abgezogen worden sind (BFH, BStBl II 2002, 796, juris Rn. 14).

Steuervorteile, die sich durch den Ansatz von sofort abziehbaren Werbungskos-

ten zunächst ergeben haben, werden danach bei einer Rückabwicklung im We-

ge des Schadensersatzes durch die Besteuerung der Schadensersatzleistung

im Veranlagungszeitraum ihres Zuflusses regelmäßig wieder ausgeglichen.

Werden als Werbungskosten geltend gemachte Aufwendungen zurückgezahlt,

hat der Erwerber diese als Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung der

Besteuerung zu unterwerfen (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM

2011, 740 Rn.13; Loschelder in Schmidt, Einkommensteuergesetz, 32. Aufl.,

§ 9 Rn. 65 f.).

b) Die von der Revision gegen diese Rechtsprechung aufgezeigten Ge-

sichtspunkte können allenfalls zu der Annahme führen, dass die steuerrechtli-

che Lage bei Rückabwicklung der Vermögensbeteiligung unklar sei. Dann aber

erscheint es angemessen, das Risiko, ob eine Besteuerung der Schadenser-

satzleistung rechtlich möglich ist und tatsächlich erfolgt, dem Schädiger aufzu-

erlegen. Der Geschädigte müsste ansonsten bereits im anhängigen Verfahren

die Übertragung seiner Beteiligung gegen eine möglicherweise nicht vollständi-

ge Schadensersatzleistung anbieten, ohne den vollen, ihm gebührenden Ersatz

zu erhalten; ihm würde zugemutet, wegen eines rechtlich nicht gesicherten

möglichen Vorteils über einen weiteren Zeitraum das Risiko zu tragen, dass der

Schädiger die noch ausstehende Ersatzleistung nicht mehr erbringen kann. Tritt

dieser Fall ein, würde im Vermögen des Geschädigten ein dauerhafter Schaden

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verbleiben, beim Schädiger hingegen ein dauerhafter Vorteil. Dass dem Ge-

schädigten im Rahmen der Vorteilsausgleichung eine Anrechnung unter diesen

Voraussetzungen unzumutbar ist, entspricht der Rechtsprechung des Bundes-

gerichtshofs (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868

Rn. 11). Im Übrigen müssen die Zivilgerichte in die Lage versetzt werden, über

Schadensersatzansprüche abschließend zu erkennen, ohne sich mit steuer-

rechtlich außerordentlich komplexen Gestaltungen im Detail auseinandersetzen

und die nur schwer abzusehende künftige Besteuerung der Ersatzleistung vor-

wegnehmen zu müssen (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ

186, 205 Rn. 37).

c) Nach diesen Maßgaben scheidet eine Anrechnung der dem Kläger

unstreitig in Höhe von 10.812,67 € aus dem Abzug von Werbungskosten ent-

standenen Steuervorteile aus.

aa) Das gilt jedenfalls für die sofort abzugsfähigen Werbungskosten.

In deren Höhe führt die Rückabwicklung der Beteiligung des Klägers

nach den oben aufgezeigten Grundsätzen zu einer Besteuerung der Schadens-

ersatzleistung, die ihm die erzielten Steuervorteile wieder nimmt.

(1) Unbegründet ist der Einwand der Revision, der an den Beklagten zu

leistende Schadensersatz unterliege deshalb nicht der Besteuerung, weil die

Rückabwicklung des Beteiligungserwerbs im Streitfall nicht zwischen den Par-

teien des Beitrittsvertrages erfolgt, sondern zwischen dem Kläger und den

Gründungsgesellschaftern des Fonds. Nach der Rechtsprechung sowohl des

Bundesfinanzhofs als auch des Bundesgerichtshofs macht es für die steuerliche

Behandlung keinen Unterschied, ob die früheren Werbungskosten von dem

Vertragspartner zurückgezahlt oder von einem Dritten erstattet werden (BFH,

NV 2000, 1470, juris Rn. 3; BFH, NV 2005, 188, juris Rn. 19; BGH, Urteil vom

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1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 13). Erforderlich ist nur, dass ein

innerer Zusammenhang zwischen der Zahlung und den Einnahmen besteht

(BFH, NV 2005, 188, juris Rn. 20). Dieser liegt hier vor, da dem Kläger sämtli-

che Schäden aus dem finanzierten Erwerb und damit auch sämtliche Wer-

bungskosten anteilig zu ersetzen sind. Die von der Revision angeführte Ent-

scheidung des Bundesfinanzhofs (BFH, BStBl II 2000, 197, juris Rn. 18) betrifft

eine andere Fallgestaltung und ist daher hier nicht einschlägig.

(2) Entgegen der Auffassung der Revision bleiben die Steuervorteile dem

Kläger auch nicht in dem Umfang erhalten, in dem die zugrundeliegenden Kos-

ten aus dem Fremdkapital und nicht aus dem Kommanditkapital bezahlt worden

sind. Für die steuerliche Beurteilung, nach der Steuerrechtssubjekt der Anleger

selbst und die Personengesellschaft lediglich Subjekt der Einkünfteermittlung ist

(vgl. Jooß, DStR 2014, 6, 8; Wacker, Festschrift Goette, 2011, S. 561, 564

mwN), macht das keinen Unterschied. Die Zurechnung der Werbungskosten

hängt nicht davon ab, wie die Zahlungen zu Lasten des Eigen- oder des

Fremdkapitals gebucht worden sind. Der Kläger konnte die Werbungskosten

jeweils in voller Höhe zur Reduzierung seiner persönlichen Steuerlast geltend

machen.

(3) Es kommt auch nicht darauf an, ob beim Kläger angesichts der an ihn

gezahlten und vom Berufungsgericht bei der Berechnung der Schadenshöhe

berücksichtigten Ausschüttungen von 29.654,92 € der verbliebene Schadenser-

satzbetrag niedriger ist als die ihm gutgeschriebenen Werbungskosten. Zum

einen ist zu berücksichtigen, dass Gewinnausschüttungen ihrerseits versteuert

werden müssen (vgl. Wacker in Schmidt, Einkommensteuergesetz, 32. Aufl., §

15 Rn. 708). Zum anderen ist im Rahmen der Vorteilsausgleichung eine sche-

matische Betrachtungsweise angezeigt, die auf derartige Sondersituationen

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nicht eingehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08,

BGHZ 186, 205 Rn. 36, 48, 53).

bb) Im Ergebnis ohne Erfolg macht die Revision geltend, die vom Fi-

nanzamt als sofort abziehbare Werbungskosten behandelten Kostenpositionen,

nämlich die Eigenkapitalbeschaffungskosten, die Vergütung für die Mietgaran-

tie, die Pre-opening-Kosten, die Erhaltungsaufwendungen, die Kosten der Ver-

mittlung der Endfinanzierung, die Kosten der Fondsverwaltung und die Kom-

plementärvergütung, seien bei richtiger rechtlicher Würdigung keine Werbungs-

kosten, sondern modellbedingte Nebenaufwendungen, die zu den Anschaf-

fungskosten gehörten. Damit sei die Rückzahlung dieser Aufwendun-gen

- unabhängig von der falschen Zuordnung durch das Finanzamt - steuerlich als

Anschaffungskostenminderung im Jahr der Erstattung anzusehen. Insoweit sei

eine Berücksichtigung als Werbungskosten zwar grundsätzlich möglich, aber

nur in Form von Absetzungen für Abnutzung (AfA), die hier nicht geltend ge-

macht worden seien. Die Anschaffungskostenminderung sei dagegen nicht als

Einkunft aus Vermietung und Verpachtung steuerbar, da die Anschaffungskos-

ten nicht steuermindernd geltend gemacht werden könnten.

(1) Dabei legt die Revision schon nicht dar, dass alle der von ihr aufge-

führten Kosten Anschaffungskosten i.S. des § 255 Abs. 1 Satz 1 HGB sind.

Nach dieser auch im Steuerrecht geltenden Norm (BFH, BFHE 198, 425, juris

Rn. 15) sind Anschaffungskosten die Aufwendungen, die geleistet werden, um

einen Vermögensgegenstand zu erwerben und ihn in einen betriebsbereiten

Zustand zu versetzen, soweit sie dem Vermögensgegenstand einzeln zugeord-

net werden können. Jedenfalls bei den von der Revision aufgeführten Erhal-

tungsaufwendungen kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden,

dass es sich dabei um Anschaffungskosten handelt (vgl. Brandt/Crezelius/

Ege/Ott/Spiegelberger, Steuergestaltung und Beratungskonsequenzen, 2003,

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S. 225 ff.). Sie sind auch keine Anschaffungsnebenkosten i.S. des § 255 Abs. 1

Satz 2 HGB (vgl. MünchKommHGB/Ballwieser, 3. Aufl., § 255 Rn. 6; Ellrott/

Brendt in BeBiKo, 8. Aufl., § 255 HGB Rn. 70; Wiedmann in Ebenroth/

Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 255 Rn. 15).

(2) Bei den übrigen von der Revision benannten Kostenpositionen spricht

allerdings viel dafür, dass es sich dabei um Anschaffungskosten i.S. des § 255

Abs. 1 Satz 1 HGB handelt mit der möglichen Folge, dass ihr Rückfluss nicht

als Einkunft aus Vermietung und Verpachtung steuerbar ist.

Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs sind Anleger, die sich

an einem Immobilienfonds der vorliegenden Art beteiligen, regelmäßig nicht als

Bauherrn, sondern als Erwerber des bebauten Grundstücks zu beurteilen.

Dementsprechend werden alle Aufwendungen, die von ihnen getragen werden

und dem Erwerb des bebauten Grundstücks dienen, als Anschaffungskosten

und nicht als sofort abziehbare Werbungskosten behandelt. Davon sind etwa

Provisionen in Bezug auf die Vermittlung des Eigenkapitals betroffen (BFH,

BStBl II 2002, 796, juris Rn. 17; BStBl II 2001, 717, juris Rn. 16 ff.; BStBl II

1995, 166, juris Rn. 8; Heuermann, HFR 2002, 606; im Wesentlichen ebenso

BMF, Erlass vom 20. Oktober 2003, BStBl I 546, 551 ff.).

Ob das auch im vorliegenden Fall gilt, kann jedoch offenbleiben. Denn

jedenfalls hat das Finanzamt diese Kosten sämtlich als sofort abziehbare Wer-

bungskosten behandelt und damit steuermindernd von den Einkünften des Klä-

gers aus Vermietung und Verpachtung abgezogen.

Ohne Erfolg beruft sich die Revision in diesem Zusammenhang auf das

Urteil des Bundesfinanzhofs vom 26. Februar 2002 (BStBl II 2002, 796, juris

Rn. 22 ff.), aus dem sich ergeben soll, dass es für die steuerrechtliche Qualifi-

zierung der Rückflüsse nicht darauf ankommen soll, ob das Finanzamt die be-

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treffenden Aufwendungen als Anschaffungskosten oder als sofort abziehbare

Werbungskosten behandelt hat. Nach Auffassung des Bundesfinanzhofs gibt es

im Steuerrecht kein allgemeines Korrespondenzprinzip, aufgrund dessen die

materiellrechtlich unzutreffende Behandlung von Aufwendungen auf die steuer-

rechtliche Einordnung der Rückflüsse zu übertragen ist (aA Kreft in Herrmann/

Heuer/Raupach, EStG/KStG, Stand: 11.2013, § 9 EStG Rn. 87 aE; Drenseck,

FR 1991, 497).

Ob diese Rechtsprechung auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden

ist und ob - falls ja - die Festsetzung der Werbungskosten nicht durch das Fi-

nanzamt in entsprechender Anwendung des § 174 Abs. 4 AO geändert werden

könnte (vgl. dazu Weber-Grellet, FR 2002, 729; Heuermann, HFR 2002, 606),

erscheint zweifelhaft. In dem jener Entscheidung zugrunde liegenden Fall ging

es um eine (teilweise) Rückzahlung einer Vermittlungsprovision. An der Gesell-

schafterstellung des dortigen Klägers änderte sich dadurch nichts. Hier dage-

gen scheidet der Kläger im Rahmen des sogenannten großen Schadensersat-

zes aus der Gesellschaft aus. Er wird so gestellt, als hätte er sich nie beteiligt.

In dem Fall des Bundesfinanzhofs war die Behandlung der Rückflüsse als sofort

abziehbare Werbungskosten zwar falsch. Bei richtiger Behandlung hätte der

dortige Kläger die Anschaffungskosten aber als AfA nach § 9 Abs. 1 Satz 3

Nr. 7 EStG geltend machen können. Damit wären diese Aufwendungen auf je-

den Fall steuermindernd zu berücksichtigen gewesen, wenn auch zeitlich in

unterschiedlicher Höhe. Im vorliegenden Fall kommt dagegen eine Steuermin-

derung durch den Ansatz von AfA nicht in Betracht, weil der Kläger aus dem

Anlegerkreis ausscheidet und deshalb keine AfA mehr geltend machen kann.

Würde die ihm - möglicherweise zu Unrecht - gewährte Steuerersparnis nicht

durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung ausgeglichen, entstünde

für ihn zu Lasten des Fiskus ein dauerhafter Vorteil. Dass der Bundesfinanzhof

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auch bei einer derartigen Sachlage von einer Nichtsteuerbarkeit des Rückflus-

ses ausgehen würde, ergibt sich aus dem zitierten Urteil nicht.

Jedenfalls muss der Kläger damit rechnen, dass die Finanzbehörde auf-

grund der Unterschiede in den Sachverhalten das Urteil des Bundesfinanzhofs

auf den vorliegenden Fall nicht anwendet und stattdessen die Schadensersatz-

leistung in Höhe der als sofort abziehbare Werbungskosten behandelten Auf-

wendungen besteuert. Dem Kläger ist es damit jedenfalls unzumutbar, sich im

Rahmen der Vorteilsausgleichung die derzeitigen Steuervorteile auf seinen

Schadensersatzanspruch anrechnen zu lassen.

d) Nach der Rechtsprechung des Senats gilt, anders als vom Berufungs-

gericht angenommen, für die Sonderabschreibungen nach dem Fördergebiets-

gesetz -

hier in Höhe von 6.082,12 € - nichts anderes als für die sofort abzieh-

baren Werbungskosten (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2012 - II ZR 259/11,

ZIP 2013, 311 Rn. 21).

Die Revision beruft sich demgegenüber - ebenso wie das Berufungsge-

richt - auf eine Sperrwirkung des § 1 Abs. 1 Satz 2 FördG und will daraus herlei-

ten, dass bei der Rückabwicklung eines Gesellschaftsbeitritts der Schadenser-

satzanspruch nicht im Umfang der auf den betreffenden Gesellschafter entfal-

lenden Sonderabschreibungen steuerbar ist. Auch dem kann nicht gefolgt wer-

den.

aa) Mit der Möglichkeit von Sonderabschreibungen nach dem Förderge-

bietsgesetz verfolgte der Gesetzgeber den Zweck, die steuerlichen Bedingun-

gen im Beitrittsgebiet zu verbessern und eine auf die Erleichterung und Be-

schleunigung des dort notwendigen Anpassungsprozesses zielende Regelung

zu schaffen (BFH, BFHE 197, 503, juris Rn. 12; BFHE 206, 444, juris Rn. 18).

Dabei hat er, um ein einheitliches Ausüben des Wahlrechts über die Inan-

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spruchnahme der Sonderabschreibung für alle beteiligten Steuerpflichtigen auf

der Ebene der Gesellschaft sicherzustellen, in § 1 Abs. 1 Satz 2 FördG be-

stimmt, dass bei Personengesellschaften an die Stelle des Steuerpflichtigen die

Gesellschaft tritt (Töben, Fördergebietsgesetz, 2. Aufl., § 1 Rn. 89). Insoweit

entfaltet diese Bestimmung eine Sperrwirkung (BFH, BFHE 197, 503, juris

Rn. 9; NV 2007, 2097, juris Rn. 13 f.). Die Sonderabschreibung kann danach

dem Grunde und der Höhe nach nur einheitlich in Anspruch genommen wer-

den. Diese Bestimmung verdrängt den § 7a Abs. 7 Satz 1 EStG, wonach erhöh-

te Absetzungen und Sonderabschreibungen bei mehreren Beteiligten anteilig

vorzunehmen sind, wenn die Voraussetzungen nur bei einzelnen Beteiligten

erfüllt sind (Stuhrmann in Blümich, EStG, KStG, GewStG, Loseblattkommentar,

Stand: März 2010, FördG § 1 Rn. 6; zweifelnd Töben, Fördergebietsgesetz,

2. Aufl. § 1 Rn. 93).

Das bedeutet aber nicht, dass auch bei einer Rückabwicklung des Ge-

sellschaftsbeitritts in Form eines großen Schadensersatzanspruchs dem be-

troffenen Gesellschafter die ihm wirtschaftlich zugeflossenen Sonderabschrei-

bungen verblieben, dass also die Ersatzleistung im Umfang der Sonderab-

schreibungen nicht steuerbar wäre. Auch im Rahmen des § 1 Abs. 1 Satz 2

FördG bleibt es entgegen der Auffassung der Revision dabei, dass steuerpflich-

tig allein die Gesellschafter sind. Auf der Ebene der Gesellschaft werden nur im

Rahmen einer einheitlichen und gesonderten Feststellung die Einkünfte der

Gesamtheit aller Gesellschafter ermittelt und den einzelnen Gesellschaftern

zugerechnet (§ 39 Abs. 2 Nr. 2, §§ 179 ff. AO). Bei der Rückabwicklung der

Gesellschaftsbeteiligung im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs kann

damit durchaus der Teil der Schadensersatzleistung, der dem zugerechneten

Teil der Sonderabschreibungen entspricht, besteuert werden.

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Das steht nicht im Widerspruch zu der Auffassung des Bundesfinanz-

hofs, die Sonderabschreibungen nach dem Fördergebietsgesetz seien von ei-

nem Gesellschafterwechsel und einem Ein- oder Austritt eines Gesellschafters

unabhängig (BFH, NV 2007, 2097, juris-Rn. 14). Damit wird nur gesagt, dass es

nicht darauf ankommt, ob der einzelne Gesellschafter die Voraussetzungen für

eine Sonderabschreibung erfüllt. Vielmehr sind insoweit nach § 1 Abs. 1 Satz 2

FördG allein die Verhältnisse der Gesellschaft maßgeblich. Das ändert aber

nichts an der Steuerpflicht des Gesellschafters und damit an der Wirksamkeit

der Sonderabschreibungen allein bei ihm. Im Übrigen ist die Rückabwicklung

eines Gesellschaftsbeitritts im Wege des Schadensersatzes nach der Recht-

sprechung des Senats weder rechtlich noch wirtschaftlich identisch mit der Ver-

äußerung des Gesellschaftsanteils. Die Herausgabe des zuvor angeschafften

Wirtschaftsguts stellt keinen gesonderten "marktoffenbaren Vorgang", sondern

nur einen notwendigen Teilakt im Rahmen der Rückabwicklung dar (BGH, Urteil

vom 18. Dezember 2012 - II ZR 259/11, ZIP 2013, 311 Rn. 15). Dabei ist kein

Grund ersichtlich, warum die Ersatzleistung beim betroffenen Gesellschafter

nicht - wie auch hinsichtlich der sonstigen Werbungskosten - anteilig besteuert

werden kann. Denn als Ergebnis der Rückabwicklung soll er so stehen, als hät-

te er sich nie an der Gesellschaft beteiligt.

bb) Entgegen der Auffassung der Revision steht diesem Ergebnis auch

nicht entgegen, dass die durch die Besteuerung der Schadensersatzleistung

beim Kläger rückabgewickelten Sonderabschreibungen von den Beklagten nicht

mehr geltend gemacht werden können. Die Beklagten schulden dem Kläger

Schadensersatz. In diesem Rahmen fallen Nachteile, die sich aus der Besteue-

rung ergeben, ihnen zur Last. Dem Kläger kann nicht zugemutet werden, eine

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Minderung des Schadensersatzes hinnehmen zu müssen, nur weil die Beklag-

ten die mit einer Fondsbeteiligung verbundenen Abschreibungen für vergange-

ne Zeiträume nicht mehr geltend machen können.

Bergmann Strohn Caliebe

Reichart Sunder

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 10.02.2011 - 22 O 4249/10 -

OLG München, Entscheidung vom 01.08.2012 - 15 U 1222/11 -