Urteil des BGH, Az. VIII ZR 314/07

VIII ZR 314/07 Verkündet

am:

8. Juli 2009

Ring

Justizhauptsekretärin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO §§ 138, 286 B, E

Eine Beweiserhebung (hier: durch Zeugenvernehmung) ist nicht deshalb ent-

behrlich, weil die unter Beweis gestellten Tatsachen durch ein Privatgutachten

belegt sind, dessen Richtigkeit der Gegner bestreitet, ohne die Unzulänglichkeit

des Gutachtens substantiiert darzulegen.

BGH, Urteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 314/07 -

LG Oldenburg

AG

Delmenhorst

- 2 -

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Frellesen

und Dr. Achilles, die Richterin Dr. Hessel sowie den Richter Dr. Schneider

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 9. Zivilkammer des

Landgerichts Oldenburg vom 29. November 2007 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen, die

von der Beklagten einseitig vorgenommen wurden. Die in D. woh-

nenden Kläger bezogen als Tarifkunden Erdgas von der Beklagten, einem

kommunalen Versorgungsunternehmen, das zum Zeitpunkt der streitigen

Preiserhöhungen als einziges Unternehmen Privathaushalten im Stadtgebiet

D. die leitungsgebundene Lieferung von Erdgas anbot.

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Die Beklagte erhöhte den Arbeitspreis für Erdgas im Heizgastarif zum

1. Oktober 2004 von 3,18 Cent/kWh auf 3,58 Cent/kWh, zum 1. Oktober 2005

auf 4,16 Cent/kWh und zum 1. Januar 2006 auf 4,52 Cent/kWh (jeweils zuzüg-

lich Mehrwertsteuer). Die Kläger widersprachen der Preiserhöhung.

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Mit ihrer Klage haben die Kläger die Feststellung begehrt, dass die von

der Beklagten im dem zwischen den Parteien geschlossenen Gaslieferungsver-

trag zum 1. Oktober 2004, 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 vorgenomme-

nen Erhöhungen des Arbeitspreises Erdgas unbillig und unwirksam seien. Die

Beklagte hat Klageabweisung, hilfsweise die Bestimmung des zwischen den

Parteien geltenden Arbeitspreises Erdgas zum 1. Oktober 2004 und 1. Oktober

2005 beantragt. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben und ausgeführt,

mangels Darlegung der Preiskalkulation der Beklagten könne es auch deren

Hilfsantrag nicht entsprechen. Auf die vom Amtsgericht zugelassene Berufung

der Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Beru-

fungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung

des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-

teils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

4

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-

sentlichen ausgeführt:

5

Das Feststellungsbegehren der Kläger sei zulässig, aber unbegründet.

Die von der Beklagten festgesetzten Gaspreise unterlägen in - zumindest ent-

sprechender - Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB der gerichtlichen Billigkeits-

kontrolle, die stattfinde, wenn einer Vertragspartei ein Leistungsbestimmungs-

recht eingeräumt sei; ein solches Leistungsbestimmungsrecht ergebe sich aus

§ 4 AVBGasV. Die streitigen Preiserhöhungen hätten noch unter den in den

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- 4 -

fraglichen Zeiträumen liegenden Bezugskostensteigerungen gelegen und hät-

ten sich im Preisvergleich mit anderen Gasversorgern im Bundesgebiet als

durchaus marktüblich erwiesen, so dass die erfolgten Erhöhungen im Entschei-

dungsrahmen der Beklagten noch den Billigkeitsgrundsätzen des § 315 Abs. 3

BGB entsprochen hätten.

Im Rahmen der Billigkeitsprüfung des § 315 Abs. 3 BGB sei anerkannt,

dass jedenfalls die Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten an die Tarifkun-

den im Grundsatz der Billigkeit entspreche. Vorliegend habe die Beklagte zu

den Bezugskostensteigerungen, die den Preiserhöhungen zum 1. Oktober

2004, 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 zu Grunde lägen, dezidiert vorgetra-

gen und ihre Bezugskostensteigerungen durch Vorlage eines entsprechenden

Wirtschaftsprüfungsberichts unabhängiger Wirtschaftsprüfer nachgewiesen. Die

Bescheinigung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft über die Preisentwicklung in

der Zeit vom 1. Januar 2004 bis 1. Oktober 2007 vermöge durchaus darzulegen

und zu beweisen, dass eine entsprechende Bezugskostensteigerung stattge-

funden habe. Das Wirtschaftsprüfungsunternehmen habe klargestellt, auf der

Basis welcher vorgelegten Verträge, insbesondere der Erdgaslieferverträge,

und Buchungsbelege die Prüfung erfolgt sei. Warum diese Unterlagen nicht

aussagekräftig sein sollten beziehungsweise welche weiteren Unterlagen sie für

erforderlich gehalten hätten, sei von den Klägern nicht substantiiert dargelegt

worden. Das pauschale Bestreiten der ermittelten Ergebnisse sei in diesem Zu-

sammenhang daher nicht beachtlich. Es bestehe keine Verpflichtung der Be-

klagten, ihre gesamten betriebswirtschaftlichen Unterlagen, insbesondere die

Kalkulation des Gesamtpreises, offen zu legen.

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Aus den vorgelegten Preisvergleichen zum 1. Januar 2005, 1. Januar

2006 und 1. Januar 2007 ergebe sich für die Beklagte, dass sie im Vergleich

zwischen rund 600 Gasversorgungsunternehmen im Bundesgebiet mit dem für

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sie ermittelten Gaspreisindex jeweils auch im Landesdurchschnitt im Mittelfeld

der Anbieter angesiedelt sei. Insoweit habe die Beklagte durch die Vorlage die-

ser unbestrittenen Preisvergleiche zudem nachgewiesen, dass ihr Preis als

marktüblich anzusehen sei. Damit entspreche der von der Beklagten verlangte

Gaspreis dem regelmäßig für vergleichbare Leistungen auf dem Markt verlang-

ten Entgelt. Die verlangten Preiserhöhungen lägen also im Rahmen des Markt-

üblichen. Auch unter diesem Gesichtspunkt bewege sich die Beklagte mit den

von ihr verlangten Erhöhungen im Rahmen des ihr durch § 315 BGB einge-

räumten Entscheidungsspielraumes.

Auch der Umstand, dass der von der Beklagten an ihre Lieferanten zu

zahlende Gaspreis an den Preis für leichtes Heizöl gekoppelt sei, lasse die

streitigen Preiserhöhungen nicht als unbillig im Sinne von § 315 Abs. 3 BGB

erscheinen. Entspreche der einseitig bestimmte Preis - wie hier - für sich ge-

nommen der Billigkeit, so könne die nur für das Vertragsverhältnis zwischen der

die Leistung bestimmenden und der dieser Bestimmung unterworfenen Partei

geltende Regelung des § 315 BGB nicht herangezogen werden, um auch die

auf einer vorgelagerten Stufe der Lieferkette vereinbarten Preise einer gerichtli-

chen Kontrolle zu unterziehen.

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Schließlich seien die Preiserhöhungen nicht deshalb unbillig, weil etwa

die bereits vor der Preiserhöhung geforderten Tarife der Beklagten unbillig

überhöht gewesen wären. Voraussetzung für die Berücksichtigung auch des

Sockeltarifs bei der Entscheidung über die Billigkeit der Preiserhöhungen sei,

dass es sich auch insoweit um Tarife handele, die von der Beklagten einseitig

nach billigem Ermessen zu bestimmen gewesen seien. Eine Überprüfung auch

der bis zum 1. Oktober 2004 geltenden Tarife komme somit nicht in Betracht,

weil es sich um vereinbarte Preise gehandelt habe.

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11

Auch eine entsprechende Anwendung des § 315 BGB scheide aus. Es

fehle insoweit an einer Monopolstellung der Beklagten als Grundlage einer ent-

sprechenden Anwendung des § 315 BGB. Zwar möge die Beklagte im Ein-

zugsbereich von leitungsgebundener Versorgung mit Gas keinen unmittelbaren

Wettbewerber gehabt haben; sie habe aber - wie alle Gasversorgungsunter-

nehmen - auf dem Wärmemarkt in einem Substitutionswettbewerb mit Anbie-

tern konkurrierender Heizenergieträger wie Heizöl, Strom, Kohle und Fernwär-

me gestanden.

II.

Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punk-

ten stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die von

den Klägern geltend gemachte Unbilligkeit der streitigen Gaspreiserhöhungen

nicht verneint werden.

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1. Zutreffend hat das Berufungsgericht die Klage für zulässig gehalten.

Insbesondere haben die Kläger ein rechtliches Interesse an der Feststellung

der Unwirksamkeit der Gaspreiserhöhungen (§ 256 Abs. 1 ZPO). Auf eine Leis-

tungsklage können sie schon deshalb nicht verwiesen werden, weil das

Rechtsschutzziel der hier gegebenen negativen Feststellungsklage mit einer

Leistungsklage nicht erreicht werden kann (BGHZ 172, 315, Tz. 10).

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2. Zu Recht hat das Berufungsgericht die streitigen Erhöhungen der Gas-

tarife einer Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB unterzogen. Die Vor-

schrift findet Anwendung, denn mit den einseitig vorgenommenen Tariferhö-

hungen auf der Grundlage von § 4 Abs. 1 und 2 der Verordnung über Allgemei-

ne Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV vom

21. Juni 1979, BGBl. I S. 676), die auf den Streitfall noch anzuwenden ist, hat

die Beklagte von einem ihr zustehenden Leistungsbestimmungsrecht im Sinne

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von § 315 Abs. 1 BGB Gebrauch gemacht (vgl. BGHZ 172, 315, Tz. 13, 17; Se-

natsurteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, NJW 2009, 502, zur Veröf-

fentlichung in BGHZ 178, 362 vorgesehen, Tz. 26).

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht nur die von der Beklagten zum

1. Oktober 2004, 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 vorgenommenen Tarifer-

höhungen, denen die Kläger widersprochen hatten, einer Billigkeitskontrolle

unterzogen. Entgegen der Auffassung der Revision erfasst die Billigkeitskontrol-

le im Streitfall nicht den gesamten von der Beklagten in Rechnung gestellten

Gastarif einschließlich des Preissockels, der durch die Tarife gebildet wird, die

vor dem 1. Oktober 2004 gegolten haben. Eine Preiserhöhung kann zwar auch

deshalb der Billigkeit widersprechen, weil die bereits zuvor geltenden Tarife des

Gasversorgers unbillig überhöht waren. Das gilt jedoch nicht, wenn die Preise

bis zu der streitgegenständlichen Preiserhöhung von dem Versorger nicht ein-

seitig festgesetzt, sondern zwischen den Parteien vereinbart worden sind

(BGHZ 172, 315, Tz. 28 f.; Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 15).

Um solche - vereinbarte - Preise handelt es sich im Verhältnis zwischen den

Parteien bei den bis zum 30. September 2004 geltenden Tarifen.

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Vertraglich vereinbart haben die Parteien hier zunächst den bei Ab-

schluss des Gasversorgungsvertrages von der Beklagten geforderten Preis,

auch wenn es sich bei diesem Preis um den allgemeinen Tarif der Beklagten für

die leitungsgebundene Versorgung mit Gas handelte. Soweit die Beklagte in

der Folgezeit gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV einseitig Preiserhöhungen

vorgenommen hat, haben die Kläger die auf diesen Tarifen basierenden Jah-

resrechnungen unbeanstandet hingenommen. Indem sie weiterhin Gas bezo-

gen haben, ohne in angemessener Zeit eine Überprüfung der Billigkeit etwaiger

Preiserhöhungen nach § 315 BGB zu verlangen, ist entgegen der Auffassung

der Revision auch über die von der Beklagten vor dem 1. Oktober 2004 gefor-

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derten - gegenüber dem bei Vertragsschluss geltenden allgemeinen Tarif er-

höhten - Preise konkludent eine vertragliche Einigung der Parteien zustande

gekommen (vgl. BGHZ 172, 315, Tz. 36; Senatsurteil vom 19. November 2008,

aaO, Tz. 16).

b) Für eine Billigkeitskontrolle der von den Parteien bei Vertragsschluss

oder später vereinbarten Preise in entsprechender Anwendung von § 315 BGB

wegen einer Monopolstellung der Beklagten ist kein Raum. Allerdings stand den

Klägern nach den Feststellungen des Amtsgerichts, auf die das Berufungsge-

richt gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen hat, im maßgeblichen

Zeitraum ein anderer Gasanbieter nicht zur Verfügung. Die Beklagte war des-

halb auf dem für die kartellrechtliche Beurteilung sachlich und räumlich relevan-

ten Gasversorgungsmarkt marktbeherrschend (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 12;

BGHZ 151, 274, 282). Gleichwohl ist eine entsprechende Anwendung des

§ 315 BGB nach der zu dieser Vorschrift entwickelten "Monopolrechtsprechung"

(vgl. BGHZ 172, 315, Tz. 33 m.w.N.) nicht gerechtfertigt. Einer umfassenden

gerichtlichen Kontrolle von allgemeinen Tarifen (Preisen) eines Gasversor-

gungsunternehmens in analoger Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB steht ent-

gegen, dass sie der Intention des Gesetzgebers zuwider liefe, der eine staatli-

che Prüfung und Genehmigung dieser Tarife wiederholt abgelehnt hat. Auch bei

der gerichtlichen Kontrolle der Billigkeit der Tariffestsetzung fände für das be-

troffene Gasversorgungsunternehmen eine Preisregulierung statt, wenn der

Tarif nach Auffassung des Gerichts unbillig überhöht und deshalb durch Urteil

zu bestimmen wäre (dazu im Einzelnen Senatsurteil vom 19. November 2008,

aaO, Tz. 17 - 23).

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3. Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung von § 315 BGB im

konkreten Fall können vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob

das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen

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Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem

Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat

und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm

den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensentscheidung versperrt hat (BGHZ

172, 315, Tz. 20; Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 28). Im Streit-

fall ist bereits die Feststellung der für die Ermessensausübung erheblichen Tat-

sachen durch das Berufungsgericht - wie die Revision mit Recht rügt (vgl. dazu

Senatsurteil vom 16. Oktober 1991 - VIII ZR 140/90, WM 1992, 32, unter II 1 b

cc) - von Rechtsfehlern beeinflusst.

a) Das Berufungsgericht hat allerdings die Darlegungs- und Beweislast

dafür, dass die streitigen Preiserhöhungen der Billigkeit entsprechen, zutreffend

der Beklagten als derjenigen auferlegt, die die Leistungsbestimmung gemäß

§ 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen hat (Senatsurteil vom

19. November 2008, aaO, Tz. 28 m.w.N.).

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Mit Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass die Billig-

keit bei einer bloßen Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten, wie sie die

Beklagte hier geltend macht, grundsätzlich zu bejahen ist (BGHZ 172, 315,

Tz. 21 f.; Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 30). Die Beklagte hat

dazu behauptet, die Steigerungen ihrer eigenen Bezugskosten nicht in vollem

Umfang an ihre Kunden weitergegeben zu haben. Sie sei aufgrund einer lang-

jährigen Bezugsverpflichtung an die Vorlieferantin s. AG gebunden; der an

die Vorlieferantin zu zahlende Gaspreis sei an die Preisentwicklung des Ölprei-

ses gekoppelt. Aufgrund dessen sei ihr Bezugspreis wie folgt gestiegen (jeweils

bezogen auf den Bezugspreis vom 1. Januar 2004): Am 1. April 2004 um 0,06

Cent/kWh, am 1. Oktober 2004 um 0,14 Cent/kWh, am 1. Januar 2005 um 0,41

Cent/kWh, am 1. April 2005 um 0,71 Cent/kWh, am 1. Juli 2005 um 0,79

Cent/kWh, am 1. Oktober 2005 um 0,90 Cent/kWh und am 1. Januar 2006 um

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1,33 Cent/kWh. Demgegenüber habe sie den Tarifpreis in diesem Zeitraum (be-

zogen auf den Preis vom 1. Januar 2004; ohne Berücksichtigung einer zum

1. April 2004 erfolgten Preissenkung um 0,1 Cent/kWh) nur am 1. Oktober 2004

um 0,30 Cent/kWh, am 1. Oktober 2005 um 0,85 Cent/kWh und am 1. Januar

2006 um 1,24 Cent/kWh erhöht.Zur Substantiierung ihres Vortrags hat die Be-

klagte eine Bestätigung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vorgelegt.

aa) Damit hat die Beklagte den Anforderungen an die schlüssige Darle-

gung einer Bezugskostensteigerung als Grundlage einer im Sinne von § 315

BGB billigem Ermessen entsprechenden Preiserhöhung genügt. Entgegen der

Auffassung der Revision bedurfte es nicht der Offenlegung sämtlicher Unterla-

gen, insbesondere der Kalkulation des Gesamtpreises. Auch auf die absolute

Höhe der von dem Energieversorgungsunternehmen mit seinem Vorlieferanten

vereinbarten und von ihm gezahlten Bezugspreise kommt es für das Vorliegen

einer Bezugskostensteigerung in einem bestimmten Zeitraum und für die sich

daran anknüpfende Beurteilung der Billigkeit einer Preiserhöhung gegenüber

dem Abnehmer nach § 315 BGB nicht unmittelbar an. Ob die Preisänderungs-

klausel im Vorlieferantenverhältnis richtig angewandt, das heißt, die Bezugskos-

tensteigerung danach zutreffend berechnet wurde, ist keine Rechtsfrage, für

deren Beantwortung der Tatrichter die Ausgangspreise kennen und die Preis-

änderungsklausel selbst auslegen und anwenden müsste, sondern eine tat-

sächliche Frage, die er im Wege der Beweisaufnahme klären kann (vgl. Se-

natsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 36).

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Die Beklagte hat auch in zulässiger Weise (vgl. Senatsurteil vom 19. No-

vember 2008, aaO, Tz. 37 f.) Beweis für die dargelegte Bezugskostensteige-

rungen durch die Benennung eines ihrer Mitarbeiter sowie des Wirtschaftsprü-

fers, der die genannte Bestätigung unterzeichnet hat, als Zeugen angetreten.

Allerdings vermag die Wirtschaftsprüferbestätigung als solche, anders als das

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Berufungsgericht meint, die Bezugskostensteigerungen nicht zu beweisen. Die

Bestätigung ist einem Privatgutachten vergleichbar, bei dem es sich um Partei-

vortrag, nicht um ein Beweismittel im Sinne der §§ 355 ff. ZPO handelt. Die Be-

zugnahme des Gerichts auf eine als Parteivortrag zu behandelnde Bestätigung

zu bestrittenen Tatsachen kann nicht dessen eigene Überzeugungsbildung

durch Erhebung der angebotenen Beweise (hier: Vernehmung der von der Be-

klagten benannten Zeugen) ersetzen (vgl. auch BVerfGE 91, 176, 181 ff.;

BGHZ 116, 47, 58).

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die Kläger,

wie die Revision mit Recht geltend macht, den Vortrag der Beklagten zu den

Bezugskostensteigerungen einschließlich des Inhalts der Bestätigung der Wirt-

schaftsprüfungsgesellschaft in prozessual ausreichender Weise bestritten. Eine

Partei darf sich über Tatsachen, die - wie hier die Entwicklung der Bezugskos-

ten der Beklagten für die Kläger - nicht Gegenstand ihrer eigenen Wahrneh-

mung gewesen sind, nach § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen erklären. Sie ist

grundsätzlich nicht verpflichtet, diese Tatsachen zu überprüfen, um sich näher

zu ihnen äußern zu können. Eine so genannte sekundäre Behauptungslast, bei

der die primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des darzulegenden Ge-

schehensablaufs steht und es deshalb dem Prozessgegner ausnahmsweise

zumutbar ist, sich die benötigten Informationen zu verschaffen, kommt im Streit-

fall von vornherein nicht in Betracht, weil die primär darlegungsbelastete Be-

klagte die maßgeblichen Tatsachen aus eigener Anschauung kennt (vgl. Se-

natsurteil vom 20. September 2006 - VIII ZR 127/04, juris, Tz. 14 m.w.N.). Die

Kläger mussten daher nicht weiter substantiiert darlegen, warum die in der Be-

stätigung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft benannten Unterlagen nicht aus-

sagekräftig sein sollen und welche weiteren Unterlagen sie für erforderlich hiel-

ten. Die Klage hätte mithin nicht ohne Beweisaufnahme über die von der Be-

klagten behaupteten Bezugskostensteigerungen abgewiesen werden dürfen.

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b) Mit Recht beanstandet die Revision ferner die Würdigung des Beru-

fungsgerichts, die Beklagte bewege sich mit den von ihr verlangten Erhöhungen

im Rahmen des ihr durch § 315 BGB eingeräumten Ermessensspielraums, weil

die Preiserhöhungen im Rahmen des Marktüblichen lägen. Dabei kann offen

bleiben, ob die Billigkeitskontrolle einer einseitigen Preiserhöhung nach § 315

BGB auf der Basis eines Vergleichs mit den Gaspreisen anderer Versorgungs-

unternehmen erfolgen kann. Im vorliegenden Fall fehlt es jedenfalls an geeigne-

ten Vergleichspreisen.

Ein Marktpreis auf dem regionalen Gasversorgungsmarkt, den die Be-

klagte bedient, scheidet als Vergleichsmaßstab von vornherein aus, weil die

Beklagte in dem hier maßgeblichen Zeitraum die alleinige Anbieterin leitungs-

gebundener Versorgung mit Erdgas war. Auch eine Beurteilung der Billigkeit

der Preiserhöhung der Beklagten unter Heranziehung des Vergleichsmarktkon-

zeptes im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 2 Halbs. 2 GWB kommt nicht in Betracht.

Unerheblich ist insoweit, dass die Beklagte nach den Feststellungen des Beru-

fungsgerichts im Vergleich zwischen rund 600 Gasversorgungsunternehmen im

Bundesgebiet mit dem für sie ermittelten Gaspreisindex - jeweils auch im Lan-

desdurchschnitt - im Mittelfeld der Anbieter angesiedelt ist. Denn es fehlt an

Feststellungen dazu, inwiefern die in den Vergleich einbezogenen Versor-

gungsunternehmen mit der Beklagten und insbesondere die Räume, in denen

diese ihre Leistungen anbieten, mit dem von der Beklagten versorgten Gebiet

vergleichbar sind (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 48 - 51).

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c) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings ausgeführt, dass die

nur für das Vertragsverhältnis zwischen der die Leistung bestimmenden und der

dieser Bestimmung unterworfenen Partei geltende Regelung des § 315 BGB

nicht herangezogen werden kann, um auch die auf einer vorgelagerten Stufe

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- 13 -

der Lieferkette vereinbarten Preise einer gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen

(BGHZ 172, 315, Tz. 27).

27

Das schließt indessen nicht aus, dass jedenfalls die Weitergabe solcher

Kostensteigerungen im Verhältnis zum Abnehmer als unbillig anzusehen ist, die

der Versorger auch unter Berücksichtigung des ihm zuzubilligenden unterneh-

merischen Entscheidungsspielraums ohne die Möglichkeit einer Preiserhöhung

aus betriebswirtschaftlichen Gründen vermieden hätte. Das Recht zur Preiser-

höhung nach § 4 AVBGasV kann nicht dazu dienen, dass das Energieversor-

gungsunternehmen zu beliebigen Preisen einkauft, ohne günstigere Beschaf-

fungsalternativen zu prüfen, und im Verhältnis zu seinem Vorlieferanten Preis-

anpassungsklauseln und Preissteigerungen akzeptiert, die über das hinausge-

hen, was zur Anpassung an den Markt und die Marktentwicklung im Vorlieferan-

tenverhältnis erforderlich ist (Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 43

m.w.N.).

Dafür, dass es sich bei den von der Beklagten geltend gemachten Be-

zugskostensteigerungen um im vorgenannten Sinne "unnötige" Kosten handelt,

ergeben sich aber keine durchgreifenden Anhaltspunkte. Wenn sich die Beklag-

te, wie sie vorträgt, als kommunales Gasversorgungsunternehmen mit geringer

Nachfragemacht der - branchenüblichen - Ölpreisbindung nicht entziehen konn-

te, scheidet die Möglichkeit eines Gasbezugs ohne eine solche Preisbindung

als günstigere Beschaffungsalternative aus, sofern eine solche nach den

Marktgegebenheiten überhaupt besteht. Ob die Ölpreisbindung in dem Vorliefe-

rantenverhältnis korrekt umgesetzt worden ist, die Beklagte die von ihr geltende

gemachte Preiserhöhung durch den Vorlieferanten nach den Bezugsverträgen

also tatsächlich schuldete, wird im Rahmen der Beweisaufnahme über die von

der Beklagten behauptete Bezugskostensteigerung zu klären sein (vgl. Senats-

urteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 44).

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- 14 -

III.

29

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es

ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es weiterer tatsächlicher Feststellungen

zur Erhöhung des Bezugspreises für die Beklagte und gegebenenfalls zur Ent-

wicklung ihrer sonstigen Kosten der Gasversorgung bedarf, ist die Sache zur

neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-

weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat

auf Folgendes hin:

1. Es ist offen, ob die von der Beklagten angebotene Beweisführung aus-

reichen wird, um die Überzeugung des Tatrichters von einer Bezugskostenstei-

gerung in dem von der Beklagten behaupteten Umfang zu begründen (§ 286

ZPO). Sollte es im weiteren Verlauf des Rechtsstreits - beispielsweise aufgrund

eines von der Beklagten angebotenen Sachverständigenbeweises - darauf an-

kommen, macht die Revision allerdings ohne Erfolg geltend, die Beklagte müs-

se im Rechtsstreit uneingeschränkt ihre gesamte Kalkulation offen legen. Das

hängt vielmehr davon ab, bezüglich welcher Daten im Einzelnen ein geschütz-

tes Interesse der Beklagten an der Geheimhaltung gegenüber dem Gericht,

einem Sachverständigen, den Klägern oder der Öffentlichkeit besteht und inwie-

fern für die Beweisführung - auch unter Berücksichtigung der Ergebnisse der

beantragten Zeugenvernehmung - gerade solche geschützten Daten einem

Sachverständigen zugänglich gemacht werden müssten. Dafür bedarf es gege-

benenfalls weiteren substantiierten Sachvortrags der Beklagten, bei Offenle-

gung welcher konkreten Geheimnisse sie welche Nachteile zu befürchten hätte.

30

Unterstellt, die Beklagte müsste im Rahmen der Beweiserhebung Daten

offen legen, an denen sie ein geschütztes Geheimhaltungsinteresse hat, be-

dürfte es sodann einer Abwägung zwischen dem Gebot effektiven Rechtsschut-

zes und dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, die auf einen

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- 15 -

weitestgehenden Ausgleich gerichtet sein muss. Dabei ist zunächst eine Inan-

spruchnahme der prozessualen Möglichkeiten des Ausschlusses der Öffentlich-

keit und der - strafbewehrten (§ 353d Nr. 2 StGB) - Verpflichtung der Prozess-

beteiligten zur Geheimhaltung nach § 172 Nr. 2, § 173 Abs. 2, § 174 Abs. 3

Satz 1 GVG in Betracht zu ziehen (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2008,

aaO, Tz. 47 m.w.N.).

Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich dem nicht entgegenhal-

ten, die Beklagte sei nicht grundrechtsfähig, weil sie zu 100 Prozent der Stadt

D. gehöre. Selbst wenn die Beklagte sich nicht auf die Grundrechte

aus Art. 12 und 14 GG berufen könnte (vgl. dazu BVerfG, NJW 1990, 1783

m.w.N.), bedeutete das nicht, dass ihr Interesse an der Geheimhaltung von Be-

triebs- und Geschäftsgeheimnissen im Sinne des § 172 Nr. 2 GVG von vorn-

herein außer Betracht zu bleiben hätte. Denn das vorstehend dargestellte Ge-

bot der Abwägung und des Ausgleichs zwischen dem Gebot effektiven Rechts-

schutzes und dem Geheimnisschutz erfasst das rechtliche Interesse am Schutz

von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen unabhängig davon, ob dieses auch

verfassungsrechtlich abgesichert ist (vgl. BVerwGE 90, 96, 101 zur Berücksich-

tigung der Belange einer Gemeinde als Grundstückseigentümerin in der abfall-

rechtlichen Planfeststellung).

32

Eine auf eine Bezugskostensteigerung gestützte Preiserhöhung kann al-

lerdings unbillig sein, wenn und soweit der Anstieg durch rückläufige Kosten in

anderen Bereichen ausgeglichen wird (BGHZ 172, 315, Tz. 26; Senatsurteil

vom 19. November 2008, aaO, Tz. 39). Auf diesen Gesichtspunkt sind die Par-

teien bisher nicht eingegangen.

33

2. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass die

Preiserhöhungen nicht der Billigkeit entsprechen, ist der Hilfsantrag der Beklag-

34

- 16 -

ten auf Bestimmung des zwischen den Parteien geltenden Arbeitspreises Erd-

gas zum 1. Oktober 2004 und 1. Oktober 2005 zu berücksichtigen.

35

Eine gegebenenfalls dem Kartellsenat des Bundesgerichtshofs vorbehal-

tene Stellungnahme zu der von den Klägern aufgeworfenen Frage eines etwai-

gen Preismissbrauchs der Beklagten (§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB) ist im gegenwär-

tigen Verfahrensstadium nicht veranlasst.

Ball

Dr. Frellesen

Dr. Achilles

Dr. Hessel

Dr. Schneider

Vorinstanzen:

AG Delmenhorst, Entscheidung vom 04.08.2006 - 4A C 4063/06 (IV) -

LG Oldenburg, Entscheidung vom 29.11.2007 - 9 S 574/06 -