Urteil des BGH vom 15.07.2010, III ZR 336/08

Aktenzeichen: III ZR 336/08

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

TEILURTEIL

III ZR 336/08

Verkündet am: 15. Juli 2010 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR: ja ja ja

BGB § 249 (Cb); ZPO § 287

a) Eine Anrechnung von Steuervorteilen, die sich aus einer Kapitalanlage ergeben, kommt im Schadensersatzprozess des Anlegers grundsätzlich nicht in Betracht, wenn auch die Schadensersatzleistung der Besteuerung unterliegt.

b) Die Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs würde unzumutbar erschwert, wenn die bereits bekannten Steuervorteile aus der Kapitalanlage auf den Schadensersatzanspruch angerechnet würden und es dem Geschädigten überlassen bliebe, die aus der Versteuerung der Ersatzleistung entstehenden Nachteile zu einem späteren Zeitpunkt geltend zu machen.

c) Eine nähere Berechnung ist nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte für außergewöhnliche Steuervorteile bestehen, die dem Geschädigten unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung verbleiben; für solche Umstände trägt der Schädiger die Darlegungs- und Beweislast.

d) Rechnerische Vorteile, die sich daraus ergeben können, dass dem Geschädigten eine Tarifermäßigung nach § 34 Abs. 1, 3 EStG oder eine allgemeine Absenkung der Steuersätze zugute kommt, begründen keine außergewöhnlichen Steuervorteile, die den Schädiger von seiner Schadensersatzpflicht entlasten müssten. Das gleiche gilt, wenn der Geschädigte wegen einer Verschlechterung seiner Einkommenssituation im Zeitpunkt der Ersatzleistung einer milderen Besteuerung unterliegt.

BGH, Teilurteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08 - OLG München LG München I

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 15. Juli 2010 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,

Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen des Klägers und der Beklagten zu 1 wird das

Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom

7. Februar 2008 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 bis

4 - und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil erkannt worden ist.

Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen, soweit sie die gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Anträge auf Feststellung einer

Freistellungsverpflichtung betrifft. Im Übrigen wird die Sache zur

neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärungen vom 27. Februar 1999 und 18. August 1999 Beteiligungen

an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co.

Zweite Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds II) in Höhe von insgesamt

150.000 DM ohne Agio und durch Erklärungen vom 10. Dezember 1999 und

5. Juni 2000 Beteiligungen an der C. Gesellschaft für internationale

Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG (im Folgenden:

Fonds III) in Höhe von insgesamt 150.000 DM ohne Agio. Für die genannten

Beteiligungen wurde ihm ein Zeichnungsnachlass von 6 % ausgezahlt. Der Beitritt sollte - den von der Beklagten zu 4, der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen Prospekten entsprechend - über die Beklagte

zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als auch mit den Aufgaben der Mittelverwendungskontrolle betrauten Treuhandkommanditistin nach einem im jeweiligen Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster eines Treuhandvertrags

(Fonds II) beziehungsweise eines Treuhandvertrags und Mittelverwendungskontrolle (Fonds III) vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1, in den Prospekten in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet, hatte im

Fonds III ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils

des Gründungsgesellschafters K. , des Beklagten zu 3, erworben, der seinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 4 war. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten

Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies

sich der Versicherer, die N. Inc., nach Eintreten

der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus

den Beteiligungen Ausschüttungen für den Fonds II in Höhe von 32 %, das sind

24.542,01 €, und für den Fonds III von 26,3 %, das sind 20.170,47 €.

2Erstinstanzlich hat der Kläger neben der Treuhandkommanditistin und

der Komplementärin deren Geschäftsführer, den Beklagten zu 3, und - nur bezogen auf den Fonds III - die Beklagte zu 2, die ein Prospektprüfungsgutachten

erstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus den Beteiligungen auf Rückzahlung der eingezahlten Beträge von unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttungen und des Zeichnungsnachlasses

47.550,14 für den Fonds II und von 51.921,68 für den Fonds III jeweils

nebst Zinsen in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat er die Feststellung

begehrt, dass die Beklagten ihm den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der

ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen

entstehe, und dass sie ihn von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder Dritte gegen ihn wegen seiner Stellung

als Kommanditisten richten könnten. Er hat - soweit jetzt noch von Interesse

einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung insbesondere darin gesehen, dass er nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die

Eigenkapitalvermittlung an die I. - und T.

mbH (im Folgenden: IT GmbH) unterrichtet worden sei.

3Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat

der Kläger seine Anträge nur noch gegen die Beklagten zu 1 und 4 weiterverfolgt. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht den Zahlungsanträgen in Höhe von 1.533,87 nebst Zinsen für den Fonds II und von

5.905,41 nebst Zinsen für den Fonds III entsprochen und festgestellt, dass die

Beklagten zu 1 und 4 dem Kläger den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der

ihm dadurch entstehe, dass er die Schadensersatzleistung im Jahr des tatsächlichen Zuflusses zu versteuern habe. Ferner hat es die weiter begehrten Feststellungen getroffen und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit ihren

vom Oberlandesgericht zugelassenen Revisionen begehren die Beklagten zu 1

und 4 die Abweisung der Klage, während der Kläger den zum Teil abgewiesenen Zahlungsantrag weiterverfolgt. Der Rechtsstreit ist in Bezug auf die Beklagte zu 4, über deren Vermögen durch Beschluss vom 30. März 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, unterbrochen.

Entscheidungsgründe

4Die Revisionen, über die durch Teilurteil nur in Bezug auf die Beklagte

zu 1 (im Folgenden: Beklagte) zu entscheiden ist, führen insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, zur endgültigen Abweisung der auf Feststellung einer Freistellungsverpflichtung gerichteten Anträge des Klägers und im

Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

A.

5Nach Auffassung des Berufungsgerichts (19 U 3592/07 - WM 2008, 581)

haftet die Beklagte wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen, weil

die den Gründern eingeräumten Sondervorteile und der Umstand, dass die

Kosten für die Erlösausfallversicherungen aus den Produktionskosten gezahlt

werden sollten, in den Prospekten der beiden Fonds nicht hinreichend offengelegt seien. Ein wesentlicher Prospektmangel liege auch bei Medienfonds vor,

wenn weiche Kosten in nicht unerheblicher Höhe anfielen und ein Anleger dem

Prospekt nicht ohne weiteres entnehmen könne, in welchem Umfang die von

ihm eingezahlten Einlagemittel nicht in das Anlageobjekt flössen, sondern für

Aufwendungen außerhalb der Produktionskosten verwendet würden. In dieser

Hinsicht seien die Prospektangaben nicht genügend transparent. Bereits die

Überschrift "Investitionsplan" in § 6 des Gesellschaftsvertrags erscheine irreführend, wenn - in Wirklichkeit - insgesamt 25,9 % beziehungsweise 24,4 % der

Nettozeichnungssumme (einschließlich Agio) ohne konkreten Aufwandsnachweis und ohne konkrete Abrechnung allein aufgrund der Zeichnung als Pauschalvergütung an die Komplementärin fließen sollten, weil man unter "Investition" im Allgemeinen eine Kapitalanlage zur Gewinnerzielung verstehe, nicht a-

ber den Gewinn oder die Vergütung des Initiators oder Vermittlers. Aus dem

Investitionsplan folge dies nicht, sondern sei nur unter Rückgriff auf außerhalb

des Gesellschaftsvertrags stehende Erläuterungen der einzelnen Verträge zu

erschließen. Eine solche Durchdringung des Gesamtprospekts könne von einem durchschnittlichen Anleger aber nicht erwartet werden. Daneben sei der

Investitionsplan hinsichtlich einzelner Positionen äußerst unklar. Zwar möge

noch hinreichend deutlich sein, dass die Positionen "Eigenkapitalbeschaffung"

mit 7 % und das Agio von 5 % für Vertriebskosten zur Verfügung stünden. Dagegen dränge sich nicht auf, dass die Position "Konzeption, Werbung, Prospekt,

Gründung" mit nicht unerheblichen weiteren 7 % zumindest im Ergebnis ebenfalls aufwandsunabhängig für denselben Zweck zur Verfügung stehen sollte.

Deshalb hätte deutlich gemacht werden müssen, dass es sich bei dieser "Werbung" um neben der Position "Eigenkapitalbeschaffung" gesondert zu vergütende Werbemaßnahmen im Rahmen der Anlegerwerbung handeln sollte. Ohne dass es entscheidend darauf ankomme, liege hier eine künstlich erscheinende Aufspaltung zum Zwecke der Verschleierung der wahren Vertriebskosten

vor, was durch das Schreiben des Geschäftsführers K. der Komplementärin an den Mitgesellschafter und Geschäftsführer der IT GmbH O. vom

19. Januar 1998 nahe gelegt werde, während bei der Abrechnung durch die

Beklagte eine entsprechende Aufspaltung nicht vorgenommen worden sei. Irreführend sei der Investitionsplan auch in Bezug auf die Position "Produktabsicherung", weil sie das Verständnis nahe lege, dass die Erlösausfallversicherungen

aus diesem Titel bestritten werden sollten. Ohne einen besonderen Hinweis

hätten diese "weichen" Kosten nicht Bestandteil der Produktionskosten sein

dürfen. Das Berufungsgericht sieht sich aufgrund der Parteivernehmung des

Klägers überzeugt, dass dieser die Anlage bei Kenntnis der der Beklagten zu 4

eingeräumten Sondervorteile und der Finanzierung der Versicherungsprämien

aus den Produktionskosten nicht gezeichnet hätte. Der Beklagten sei hinsichtlich der unterlassenen Aufklärung ein Verschulden zuzurechnen, das nicht dadurch ausgeräumt werde, dass die Prospektprüferin die Prospekte nicht beanstandet habe.

6Den zu ersetzenden Schaden bemisst das Berufungsgericht für die Beteiligungen am Fonds II auf 1.533,87 und am Fonds III auf 5.905,41 €. Dabei

rechnet es auf die angelegten Beträge von je 76.693,78 nicht nur die vom

Kläger bei seiner Ersatzforderung berücksichtigten Ausschüttungen von

24.542,01 und 20.170,47 und den Zeichnungsnachlass von je 4.601,63 €,

sondern auch Steuervorteile in Höhe von je 46.016,27 an und sieht von einer

Schadensschätzung nach § 287 ZPO ab. Zur Begründung führt es insoweit aus,

Steuersparmodelle der hier vorliegenden Art zeichneten sich dadurch aus, dass

in Zeiten hoher sonstiger Einkommen des Anlegers durch Zuweisung hoher Anfangsverluste aus der Beteiligung aufgrund der individuellen hohen Steuerprogression des Anlegers hohe Steuerersparnisse erzielt würden. Der ebenfalls zu

versteuernde "Aufgabegewinn" solle dagegen möglichst in Zeiten niedrigerer

sonstiger Einkommen des Anlegers, etwa in der Rentenphase, anfallen und

damit einer deutlich geringeren Steuerprogression unterliegen. Es sei daher Ziel

der Anlage, auch unter Berücksichtigung einer Versteuerung des Aufgabegewinns endgültige Steuervorteile zu behalten. Wegen dieser Grundkonzeption

des Steuersparmodells bestehe, wenn - wie hier - seit der Leistung der Einlage

und dem Erhalt der Steuervorteile viele Jahre vergangen seien, für eine Vermu-

tung oder Schätzung dahingehend, dass sich frühere Steuervorteile und spätere Steuernachteile auch nur annähernd entsprächen, kein Raum. Eine derartige

Verrechnung unterstelle zudem eine Steuerehrlichkeit, die so jedenfalls nicht

der Lebenserfahrung entspreche. Hier bestünden zudem Anhaltspunkte dafür,

dass der Kläger "außergewöhnliche Steuervorteile" im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erzielt habe; der Kläger habe selbst nicht behauptet, dass ihm ein seinem Steuervorteil auch nur annähernd vergleichbarer

Nachteil aus der Besteuerung seiner Ersatzleistung erwachse. Sein Steuervorteil mindere daher den durch die Beklagte zu ersetzenden Betrag. Daneben sei

zugunsten des Klägers die Feststellung zu treffen, dass ihm die Beklagte den

aus der Versteuerung der Ersatzleistung entstehenden Nachteil zu ersetzen

habe.

B.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten 7

stand.

I. Revision der Beklagten

81. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft einen Treuhandkommanditisten, der in ein Kapitalanlageprojekt der hier in Rede stehenden Art

eingebunden ist, die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen

Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von

Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81 - BGHZ 84,

141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007,

406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043

Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8;

vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8); insbesondere hat er diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Dies gilt

auch hier. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb

enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und

ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin

verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 der

Gesellschaftsverträge, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich. Das Berufungsgericht zieht daher zu Recht

eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (vgl. jetzt § 311 Abs. 2 BGB) in Betracht.

92. Der Senat teilt jedoch nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, dass

wegen der von ihm angesprochenen Gesichtspunkte eine Aufklärungspflicht der

Beklagten gegenüber dem Kläger bestand.

10a) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass der

Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im

Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über

alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind

oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten hat (vgl. BGH,

Urteile vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80 - BGHZ 79, 337, 344; vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90 - BGHZ 116, 7, 12; vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92 -

BGHZ 123, 106, 109 f; vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98 - NJW 2000, 3346; vom

6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 7; Senatsurteil vom

14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - WM 2007, 1503 f Rn. 9). Dazu gehört auch eine

Darstellung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen

zwischen einerseits der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren

Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat (vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 1980

- II ZR 60/80 - aaO S. 345; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995,

130; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - NJW-RR 2003, 1054, 1055; Senatsurteil

vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 f Rn. 25; vgl. auch allgemein

Urteil vom 4. März 1987 - IVa ZR 122/85 - NJW 1987, 1815, 1817, insoweit ohne Abdruck in BGHZ 100, 117), und der diesem Personenkreis gewährten Sonderzuwendungen oder Sondervorteile (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1985

- II ZR 41/84 - WM 1985, 533, 534; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - aaO;

vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - aaO).

11Der Senat folgt jedoch nicht der Bewertung des Berufungsgerichts, dass

in dem Emissionsprospekt über die der Komplementär-GmbH gewährten Sondervorteile nicht hinreichend transparente Angaben gemacht worden seien.

12aa) In den jeweiligen Abschnitten "Verträge zur Durchführung der Investition" wird der Inhalt des Konzeptionsvertrags, des Eigenkapitalvermittlungsvertrags und des Vertrags über die Produktauswahl, Produktionsüberwachung und

-absicherung schlagwortartig dargestellt und die Höhe der Vergütung angegeben, die jeweils 15 Tage nach dem Beitritt des Anlegers fällig sein soll. Beim

Fonds III ist zudem darauf hingewiesen, dass die Komplementärin Vertragspartnerin ist. Beim Fonds II ist hierauf ausdrücklich nur für die beiden zuerst

genannten Verträge hingewiesen. Dass dies auch für den dritten Vertrag gilt,

der - wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang mit Recht ausführt -

ohnehin Berührungspunkte mit der Geschäftsführertätigkeit der Komplementärin aufweist, ist nicht ausdrücklich dort, aber im Abschnitt "Partner" zu lesen.

Die Vergütung der Komplementärin für ihre Geschäftsführertätigkeit (und die

Haftung) wird, was unter systematischen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden ist, beim Fonds II im Abschnitt "Rechtliche Angaben" zum Gesellschaftsvertrag und für beide Fonds in § 22 des ebenfalls im Emissionsprospekt abgedruckten Gesellschaftsvertrags dargestellt. Auch hier findet sich an beiden Stellen der Hinweis, dass die - die Zeit vor dem Jahr 2000 (Fonds II) beziehungsweise 2001 (Fonds III) betreffende - Vergütung 15 Tage nach Vorlage der unterschriebenen und nicht widerrufenen Beitrittsvereinbarung zahlbar ist.

13bb) Dieselben Vergütungssätze, die sich für die Komplementärin ohne

das Agio auf insgesamt 20,9 % beziehungsweise 19,4 % des Beteiligungskapitals belaufen, ergeben sich aus dem jeweils in § 6 der Gesellschaftsverträge

enthaltenen "Investitionsplan". Soweit das Berufungsgericht diese Bezeichnung

als irreführend beanstandet, weil unter "Investition" im Allgemeinen eine Kapitalanlage zur Gewinnerzielung verstanden werde und nicht auch der Gewinn

oder die Vergütung des Initiators oder Vermittlers, hält der Senat diese Sichtweise für zu eng. § 6 der Gesellschaftsverträge befasst sich mit der Mittelverwendung für die beabsichtigte Verwirklichung des Gesellschaftszwecks. Dass

hierzu nicht nur die Investitionen gehören, die in die Filmproduktion oder den

Erwerb von Filmrechten gesteckt werden, sondern auch Vergütungen, die mit

der Wahrnehmung bestimmter Aufgaben betraute Dritte - wie hier die Komplementärin als in eigenem Interesse tätiges werbendes Unternehmen - beanspruchen können, ist nicht ungewöhnlich.

14cc) Schließlich findet sich in § 2 Abs. 3 des Mittelverwendungskontrollvertrags zum Fonds II und in § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrags zum Fonds III

die Bestimmung, dass die dort erneut aufgezählten, nämlichen Vergütungssätze von der Beklagten, ohne dass weitere Prüfpflichten aufgeführt wären, nach

Ablauf der Widerrufsfrist und Einzahlung von 30 % beziehungsweise der ersten

Rate der Einlage sowie des Agios durch den Treugeber auf das Anderkonto

freizugeben sind. Zugleich ergibt sich aus den zitierten Prospektpassagen, dass

es in Bezug auf die angesprochenen Vergütungssätze nicht darauf ankommt,

welcher Aufwand für die entsprechenden Aufgaben tatsächlich erforderlich ist.

Die nach dem Investitionsplan an die Komplementärin auszuzahlenden Mittel,

die freilich von ihr für die im Gesellschaftsvertrag aufgeführten Zwecke zu verwenden sind, stehen der Fondsgesellschaft für andere Zwecke, etwa zur Aufstockung von Produktionskosten, nicht (mehr) zur Verfügung. Diese Zusammenhänge sind von einem Anleger, der - wie hier - den Beteiligungsgesellschaften einen jeweils sechsstelligen DM-Betrag anvertraut, bei der von ihm zu erwartenden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts (vgl. zu diesem

Maßstab BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879,

881; Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - aaO S. 1504 Rn. 9) ohne

größere Schwierigkeiten zu entnehmen. Sieht er hiervon ab, findet sein Vertrauen aber, soweit sich aus der konkreten Vermittlung der Beteiligung nichts

anderes ergibt, seine Grenze an den Verlautbarungen des Prospekts, die nach

Auffassung des Senats in der beschriebenen Weise hinreichend deutlich hervortreten.

15b) Der Senat folgt dem Berufungsgericht auch nicht in seiner Auffassung,

der Investitionsplan sei in Bezug auf die Position "Produktabsicherung" irreführend, weil sich erst aus den Erläuterungen im Abschnitt "Verträge zur Durchführung der Investition" ergebe, dass damit nicht die Kosten für die Erlösausfallver-

sicherung, sondern eine weitere Pauschalgebühr für deren Vermittlung gemeint

seien. Der Senat hat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 zum Fonds II

(III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 28-30) und zum Fonds III

(III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 617 f Rn. 29-31) im Einzelnen näher begründet, dass es einem Anleger zuzumuten ist, das entsprechende Kapitel des

Prospekts durchzusehen, und dass hinreichend deutlich dargestellt wird, dass

die Kosten für die Erlösausfallversicherungen nicht von dieser Budgetposition

umfasst werden. Hierauf nimmt der Senat Bezug.

163. Eine Aufklärungspflicht der Beklagten kommt aber aus zwei anderen

Gründen in Betracht, die einem Anleger auch bei einer sorgfältigen Durchsicht

des Prospekts nicht in den Blick geraten.

17a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den

Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 8-25; vom

23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 12 f; vom

8. Oktober 2009 - III ZR 241/08 - juris und BeckRS 2009, 86437 Rn. 8-10; vom

17. Dezember 2009 - III ZR 5/08 - juris und BeckRS 2010, 472 Rn. 7-9) und den

Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1131 ff Rn. 17-26;

vom 6. November 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom

12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 ff Rn. 9-26) entschieden hat, war

die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde

zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren,

dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet:

Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mittelverwendung einen

Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigenkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur

Durchführung der Investition, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung

des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten

sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom

12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 Rn. 11; Teilurteil vom 12. Februar

2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 10). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR

59/07 - aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 f

Rn. 16-18; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 15-17). Die

Komplementärin sei an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und

nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben

zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil

vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn. 12; Teilurteil vom

12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 11). Vor diesem Hintergrund könne

nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu beanspruchende Vergütung

voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 -

aaO S. 615 Rn. 13 f; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO

Rn. 12 f).

18aa) Das Berufungsgericht hält eine solche Abgrenzung offenbar für nicht

erforderlich, weil es auf dem Standpunkt steht, die Position "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" stehe wie die Position "Eigenkapitalbeschaffung"

und das Agio für Vertriebskosten zur Verfügung. Weil sich das aber nach der

Darstellung im Prospekt nicht aufdränge, habe deutlich gemacht werden müssen, dass es sich bei dieser "Werbung" um neben der Position "Eigenkapitalbeschaffung" gesondert zu vergütende Werbemaßnahmen im Rahmen der Anlegerwerbung handeln sollte. Denn das ergebe sich nicht aus den Erläuterungen

im Abschnitt "Verträge zur Durchführung der Investition" und führe auch rechnerisch nicht zu einer Gesamtprovision von 20 %, sondern nur zu 19 %. Es handele sich um eine künstlich erscheinende Aufspaltung zum Zwecke der Verschleierung der wahren Vertriebskosten. Diese Vermutung werde durch das

Schreiben des Geschäftsführers K. der Komplementärin vom 19. Januar

1998 an den Gesellschafter der Komplementärin und der IT GmbH O.

nahegelegt, wonach eine Provision im Bereich von 20 % in der Branche nicht

unüblich war und jedenfalls intern keine derartige Aufspaltung der "Vergütung"

in einzelne Positionen vorgenommen wurde, auch nicht durch die Beklagte.

19bb) Diesen Ausführungen hält die Revision der Beklagten mit Recht entgegen, dass das Berufungsgericht, ohne insoweit Feststellungen zu treffen,

seiner Würdigung den streitigen Vortrag des Klägers zugrunde gelegt habe. Sie

verweist insoweit auf den nicht widerlegten Vortrag der Beklagten, dass die IT

GmbH aus dem Budget "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" eine Vergütung nicht für den normalen Vertrieb, sondern für eine Vielzahl unterschiedlicher Werbemaßnahmen erhalten habe.

20Betrachtet man die Prospekte für sich allein, kann man nicht davon ausgehen, dass "Werbung" als Bestandteil des Konzeptionsvertrags auch „Anlegerwerbung“ sein soll (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 -

aaO S. 615 Rn. 13 f und III ZR 119/08 - aaO Rn. 12 f mit dem Versuch einer

Abgrenzung dieser Position von der Eigenkapitalvermittlung). Wäre das beabsichtigt gewesen oder in der Sache so gehandhabt worden, wie es der Behauptung des Klägers entspricht, hätten die Anleger hierüber allerdings unterrichtet

werden müssen. Dem Berufungsgericht ist auch darin zuzustimmen, dass das

Schreiben vom 19. Januar 1998 des Geschäftsführers K. der Komplementärin an den Gesellschafter der Komplementärin und der IT GmbH O. die

Vermutung nahelegt, die festgestellten Provisionszahlungen von 20 %, die die

Beklagte trotz einer unterschiedlichen umsatzsteuerrechtlichen Relevanz undifferenziert berechnet hat, seien eine Vergütung für deren erfolgreiche Vermittlungsbemühungen gewesen. Ob bereits diese und weitere Indizien, die der Senat in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - aaO S. 1131 Rn. 19)

und 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 - aaO S. 615 f Rn. 16-20) angeführt hat, die

Annahme einer regelwidrigen Auffälligkeit begründen, über die die Beklagte den

Kläger zu unterrichten hatte (vgl. zu den insoweit maßgebenden Erwägungen

Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 - WM 2009, 2358, 2360

Rn. 17), hat das Berufungsgericht jedoch noch nicht festgestellt.

21Soweit das Berufungsgericht auf den Gesichtspunkt aufmerksam macht,

die Provisionen für Eigenkapitalvermittlung (7 % + Agio 5 %) und Konzeption,

Werbung, Prospekt, Gründung (7 %) beliefen sich insgesamt nur auf 19 % und

rechtfertigten deshalb Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH nicht, ist

zu beachten, dass die IT GmbH nach dem Vortrag der Beklagten zusätzliche

8 % Provision für Werbemaßnahmen nur für die von ihr geworbenen Anleger

erhalten hat. Legt man, was unstreitig ist, zugrunde, dass die IT GmbH für den

Fonds II 57,86 % und den Fonds III 36,02 % des Eigenkapitals eingeworben

hat, macht die zusätzliche Vergütung von 8 % bezogen auf das Gesamtkapital

des Fonds II nur 4,6 % und des Fonds III nur 2,88 % aus, hält sich darum innerhalb des Budgets von 7 %. Deswegen ergibt sich hieraus allein keine Auffälligkeit, über die der Anleger vorab informiert werden müsste.

22Der Prospekt fasst die Mittelverwendung für die Positionen „Konzeption,

Werbung, Prospekt, Gründung“ zusammen, ohne eine nähere Aufgliederung

vorzunehmen. Die entsprechenden Aufgaben sind der Komplementärin zur Erledigung zugewiesen, wobei sie sich nach allgemeinen Grundsätzen Dritter be-

dienen kann. Sie muss der Fondsgesellschaft gegenüber sicherstellen, dass die

übernommenen Aufgaben erfüllt werden. Dafür erhält sie das im Investitionsplan und im Konzeptionsvertrag ausbedungene Honorar. Es bleibt ihr daher

überlassen, im Rahmen dieses Kostenansatzes dritte Unternehmen für die von

ihnen erbrachten Leistungen zu honorieren. Deswegen bestehen im Ansatz

auch keine Bedenken dagegen, dass sie ein für die Werbung eingeschaltetes

Unternehmen, das zusätzlich mit der Vermittlung des Eigenkapitals betraut ist,

erfolgsabhängig für die von ihm übernommenen Leistungen honoriert. Dass die

Beklagte nach § 2 Abs. 3 des Mittelverwendungskontrollvertrags (Fonds II) und

§ 4 Abs. 2 des Treuhandvertrags (Fonds III) dort näher aufgeführte Prozentsätze freizugeben hat, die notwendigerweise auf die eingezahlten Einlagen von

Anlegern bezogen sind (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07

- aaO S. 1132 Rn. 23), bedeutet nicht, dass der Komplementärin die angeführte

Honorierung verschlossen wäre, solange sie nur ihre Aufgaben alle erfüllt.

23b) Das Berufungsgericht hat nur geprüft, inwieweit der Emissionsprospekt Sondervorteile offenlegt, die der Komplementärin gewährt werden. Wie der

Senat bereits in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - aaO S. 1132 f

Rn. 25), 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 25; III ZR 119/08

- aaO Rn. 24) und 22. April 2010 (III ZR 318/08 - WM 2010, 1017, 1021 Rn. 25)

entschieden hat, musste in dem Emissionsprospekt aber auch herausgestellt

werden, welche Rolle der IT GmbH bei der Verwirklichung des Vorhabens zukam. Das beruht auf zwei Gesichtspunkten. Zum einen ging es um die Person

ihres Mehrheitsgesellschafters und seinerzeitigen Geschäftsführers O. . Er

war nach den Angaben im Prospekt zusammen mit K. Gesellschafter der

Komplementärin mit Anteilen von mehr als 25 %; nach einer vom Kläger vorgelegten Mitteilung des Direkten Anlegerschutzes vom 28. September 2004 hielt

er eine Mehrheitsbeteiligung von 60 % (vgl. auch Senatsurteile vom 12. Februar

2009 aaO). Wenn dies richtig ist, war er in der Lage, bestimmenden Einfluss auf

die C. GmbH in ihrer Eigenschaft sowohl als Geschäftsführerin der

Fondsgesellschaft als auch als mit bestimmten Aufgaben der Fondsgesellschaft

betrautes Drittunternehmen auszuüben. Zum anderen beherrschte er die IT

GmbH, die als Folge der Gewinnung von Anlegern Provisionen von 20 % erhielt

und so stark in die Verwirklichung des Vorhabens eingebunden war, dass sie

mit 57,86 % beim Fonds II und mit 36,02 % beim Fonds III einen beträchtlichen

Teil der Anleger für diese Fonds einwarb. Soweit die Beklagte hiergegen anführt, die Einbindung der IT GmbH in den Vertrieb könne nicht als "Vorhaben

des Fonds" angesehen werden, das - entsprechend der Regelung im Gesellschaftsvertrag - in der Entwicklung, der Herstellung und dem Erwerb von Filmprojekten sowie der Beteiligung an Film- und Fernsehproduktionen im In- und

Ausland bestanden habe, übersieht sie, dass die IT GmbH - nach dem Vortrag

der Beklagten - hierauf nicht beschränkt war, sondern gerade mit Werbemaßnahmen beauftragt worden sein soll, weil sie über die in der Filmbranche erforderlichen Kontakte verfügt habe und daher die Fondsbeteiligungen wesentlich

öffentlichkeits- und medienwirksamer habe bewerben können als die Komplementärin selbst. Die Komplementärin habe nämlich weder über das erforderliche eigene Personal noch über das für die werbliche Einführung des Fondsprodukts erforderliche Kapital noch über ein der IT GmbH vergleichbares Knowhow verfügt. Für die Entwicklung des Vorhabens kam es daher - auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten - von Beginn an entscheidend darauf an, dass

die mit der Konzeptionierung des Fonds verbundene Werbung wie die anderen

in dieser Budgetposition enthaltenen Aufgaben den Boden für eine erfolgreiche

Vermittlung und Installierung der Beteiligungsgesellschaft bereiteten, um die

angestrebten Investitionsmaßnahmen ordnungsgemäß durchführen zu können.

24Für die Pflicht, über diese personelle und kapitalmäßige Verflechtung

und die mit ihr verknüpften Sondervorteile zu informieren, spielt es angesichts

des Umstandes, dass im Prospekt hierzu jegliche Angaben fehlen, keine Rolle,

ob die IT GmbH nur mit Aufgaben der Eigenkapitalvermittlung oder zusätzlich

mit Werbemaßnahmen beauftragt war und ob die mit der Komplementärin ausbedungene Vergütung üblich oder angemessen war. Handelte es sich, wie der

Kläger in erster Linie geltend macht und wofür die bereits angeführten Indizien

sprechen, um eine Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung, liegt nicht nur ein

Verstoß gegen den Gesellschaftsvertrag, sondern im Verhältnis zu anderen mit

der Eigenkapitalbeschaffung betrauten Unternehmen auch eine Sonder-

(Besser-)Behandlung vor. Diese Sonderbehandlung würde den Anleger nur

dann nicht berühren, wenn die prospektgemäßen Mittel für die Eigenkapitalvermittlung (7 % plus 5 % Agio) insgesamt nicht überschritten worden wären.

Davon kann jedoch, wie der Senat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 im

Einzelnen begründet hat (III ZR 90/08 - aaO S. 616 Rn. 21; III ZR 119/08 - aaO

Rn. 20), keine Rede sein; dass die Zusatzvergütung aus einem anderen Budget

entnommen worden ist, ist unstreitig. Aber auch dann, wenn es einen nach Inhalt und Umfang klaren, schriftlich fixierten Auftrag der IT GmbH gegeben haben sollte, bestimmte der Komplementärin zugewiesene Aufgaben außerhalb

der eigentlichen Kapitalvermittlung vorzunehmen - im vorliegenden Verfahren

fehlt es insoweit an näheren Substanziierungen (vgl. hierzu Senatsurteil vom

22. April 2010 - III ZR 318/08 -aaO) -, wäre es für die Anleger von erheblichem

Interesse gewesen, hierüber unterrichtet zu werden. Das liegt gerade bei Werbemaßnahmen eines großen Vertriebsunternehmens nahe, weil sich hierbei

immer die Frage aufdrängen wird, ob diese Werbemaßnahmen im eigenen Interesse dieses Unternehmens, insbesondere im Hinblick auf seine sonstigen Vertriebsaktivitäten, durchgeführt werden oder ob sie in besonderer Weise der

Fondsgesellschaft zugute kommen. Gerade weil es schwierig und problema-

tisch sein kann, eine klare Abgrenzung zwischen Werbemaßnahmen für die

Fondsgesellschaft und der "Einwerbung" von Gesellschaftskapital vorzunehmen

oder - wie es hier in Streit steht - im Nachhinein eine nähere Klärung hierüber

herbeizuführen (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 17. Dezember 2009 - III ZR

319/08 - WM 2010, 301 Rn. 2; Senatsurteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08 -

aaO S. 1019 Rn. 11-14), muss dem Anleger bei seinem Beitritt die Gelegenheit

zu einer eigenverantwortlichen Entscheidung gegeben werden. Hätte der Prospekt - wie aus der Sicht des Senats geboten - Angaben dazu enthalten, dass

die IT GmbH für einen erheblichen Teil des Fonds mit der Einwerbung von Anlegern betraut ist und hierfür 7 % Provision und das Agio zu beanspruchen hat

und weitere 8 % bezogen auf die von ihr eingeworbenen Anleger dafür erhält,

dass sie im Rahmen der Konzeptionierung des Fonds bestimmte Werbemaßnahmen durchgeführt hat, hätte sich der Anleger überlegen können, ob ihn diese Abgrenzung überzeugt und was von Werbemaßnahmen (und dem Ansatz

der Weichkosten insgesamt) zu halten ist, deren Vergütung an einen Vermittlungsvorgang geknüpft wird, der sich nur auf einen Teil der Anleger bezieht.

Soweit die Beklagte daher auf die Vermittlungserfolge der IT GmbH verweist, ist

dies angesichts der unterlassenen Aufklärung ein ambivalentes Argument.

25Die Pflicht der Prospektverantwortlichen, die Anleger über die Einbindung

der IT GmbH zu unterrichten, ist nicht deshalb zu verneinen, weil der Prospekt

hinreichend über die der Komplementärin gewährten Sondervorteile Auskunft

gibt. Die Beklagte hat zwar dem Sinne nach in dem Parallelverfahren III ZR

318/08 eingewendet, aus der Information über diese - im Gerichtsverfahren von

ihr als "extrem hoch", "überhöht" und "exorbitant" bezeichneten - Sondervorteile

folge, dass die Gesellschafter der Komplementärin deren Nutznießer seien. Das

ist aber zu kurz gegriffen. Denn viele Anleger werden die der Komplementärin

übertragenen Aufgaben - ungeachtet des Systems von Leistungsverträgen, die

die Fondsgesellschaft mit ihr geschlossen hat - als solche ansehen, für deren

Bewältigung diese bereits aufgrund ihrer Geschäftsführerstellung der Fondsgesellschaft verantwortlich ist. Diese im Prospekt enthaltene Information ist daher

aus der Sicht des Senats nicht mit der fehlenden Aufklärung über die gesellschaftsrechtliche Verflechtung der IT GmbH und die ihr

übertragenen Aufgaben zu vergleichen.

26Da die Beklagte nach dem derzeitigen Sachstand weder zu den Prospektverantwortlichen noch zu den hinter diesen stehenden Personen zählt, erwächst für sie aus diesem Informationsdefizit nur dann eine Aufklärungspflicht

gegenüber den Anlegern, wenn sie von diesen Verflechtungen Kenntnis hatte.

Dazu hat das Berufungsgericht noch keine Feststellungen getroffen. Als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, zu deren Berufsbild nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO

auch die Wahrnehmung von Treuhandaufgaben gehört, musste sie jedenfalls

prinzipiell wissen, dass ein Prospekt über wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern einerseits und den Unternehmen

sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern andererseits, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, informieren muss.

274. Da es für eine Haftung der Beklagten noch an hinreichenden Feststellungen fehlt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit zu ihrem Nachteil

erkannt worden ist. Für das weitere Verfahren weist der Senat noch auf folgendes hin.

28a) Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat,

den Kläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über

ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus

der Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Dabei setzt eine Pflicht der

Beklagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an

die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen

sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger behaupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiatoren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treugeber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätestens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufgaben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen

von 20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt

der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 23).

Weder der Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 616 f Rn. 20,

26; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 19, 25). Die vom

Kläger vorgelegten Unterlagen über die Mittelfreigabeabrechnungen für den

Fonds II vom 9. März 1999 und 17. Januar 2000 sowie den Fonds III vom

14. Dezember 1999, die zum Teil den verschiedenen Beitritten des Klägers vorausgingen, sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr selbst berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 - aaO S. 2360 Rn. 17). Unter diesen

Umständen konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der Hintergründe

verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte, um ihr

weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei ist es

im Rahmen der sekundären Darlegungslast Sache der Beklagten, sich dazu zu

erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte sie auf

eine Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Kläger nicht darüber unterrichtet hat,

dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so weder

aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. Das

Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob auf der

Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkunden oder zu erhebenden Beweise

eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, sei es, dass sie

es an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen lassen, sei es - wenn

die vom Kläger angebotenen Beweise ein weitergehendes Beweisergebnis

rechtfertigen -, dass sie diesem nicht offengelegt hat, dass Vertriebsprovisionen

von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werden, sei es schließlich, dass

sie in Kenntnis der personellen und kapitalmäßigen Verflechtungen der Komplementärin mit der IT GmbH darauf verzichtet hat, den Kläger hierüber zu unterrichten. Die hierdurch bewirkte Gefährdung von Anlegerinteressen liegt in der

Eingehung einer Beteiligung, deren Rentierlichkeit auf der Grundlage des Prospekts, der die Weichkosten nur in kleinen unverdächtigen Dosen aufführte, nicht

hinreichend beurteilt werden konnte.

29Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist

zu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten

verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger, was das Berufungsgericht richtig gesehen hat, eine gewisse Kausalitätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 27; III ZR

119/08 - aaO Rn. 26; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - aaO Rn. 17).

30Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der

Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wäre, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich ergeben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten

gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des

rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009

- III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast

der Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vortrags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um

Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche

Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009

(III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 28; vgl. auch Teilurteil vom 12. Februar 2009

- III ZR 119/08 - aaO Rn. 27) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse

sich die hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs

von der Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat daran

nicht fest. Sollte eine Schadensersatzpflicht der Beklagten auf eine unterlassene Aufklärung über die der IT GmbH gewährten Sondervorteile gestützt werden,

kommt es nicht darauf an, für welchen Zweck die weiteren 8 % Provision gezahlt worden sind.

31b) Bei einer Haftung der Beklagten wegen einer Verletzung ihrer Aufklärungspflicht bestehen gegen die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für den Fall der

nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen keine Bedenken. Der

Kläger hat insoweit unter Bezugnahme auf einen Bericht des Treuhänders aus

dem Jahr 2006 dargelegt, dass aufgrund von Betriebsprüfungen für die Jahre

1998 bis 2001 von der Finanzverwaltung die Frage aufgeworfen werde, ob die

Fondsgesellschaft mit Gewinnerzielungsabsicht tätig geworden sei. Das trägt

die bislang nicht ausgeräumte Gefahr einer nachträglichen Aberkennung von

Verlustzuweisungen in sich. Da demnach aus der Sicht des Klägers bei verständiger Beurteilung mit der Möglichkeit eines solchen Schadenseintritts zu

rechnen ist (vgl. BGH, Urteile vom 12. November 1991 - VI ZR 7/91 - BGHZ

116, 60, 75; vom 16. Januar 2001 - VI ZR 381/99 - NJW 2001, 1431, 1432),

kann sein Feststellungsinteresse nicht verneint werden. Das Vorliegen eines

diesbezüglichen Bescheids des Finanzamts ist nicht erforderlich.

32Die denkbare nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen aus

den angeführten Gründen führt allerdings nicht zu einem Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Steuervorteile, die bisher auf der Anerkennung der Verlustzuweisungen beruhten. Denn im Rahmen des hier verfolgten Schadensersatzanspruchs, der dahin geht, so gestellt zu werden, als hätte sich der Kläger

nicht beteiligt, besteht kein (Erfüllungs-)Anspruch auf den Eintritt von Folgen,

die sich aus der Beteiligung selbst ergeben. Bei einer Aberkennung von Verlustzuweisungen und einer damit einhergehenden steuerlichen Nachforderung

kommt aber wegen der hierauf zu entrichtenden Zinsen ein Schadensersatzanspruch in Betracht, auf den die Vorteile aus der über Jahre währenden Anerkennung von Verlustzuweisungen anzurechnen wären (vgl. Senatsurteil vom

22. April 2010 - III ZR 318/08 - aaO S. 1022 Rn. 32).

33c) Demgegenüber sind die Anträge des Klägers auf Feststellung, dass

die Beklagte ihn von Ansprüchen der Beteiligungsgesellschaften, deren Gläubigern oder von Dritten freizustellen habe, die sich aus seiner Rechtsstellung als

Kommanditist ergäben, im Ergebnis unbegründet. Auch wenn man mit dem

Kläger als richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht

auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückge-

währ zu werten, kommt seine Inanspruchnahme nach §§ 171, 172 HGB nicht in

Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist ist, sondern nur wirtschaftlich

über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht

er, sondern die Beklagte Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78 -

BGHZ 76, 127, 130 f; Senatsurteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07 - BeckRS

2009, 22724 Rn. 20; Henze, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl.

2008, § 177a Anh. B Rn. 100; Strohn aaO § 171 Rn. 120). Auch Gläubiger der

Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (vgl. BGH, Urteil

vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07 - BGHZ 178, 271, 276 ff Rn. 19-24 zur

Inanspruchnahme nach §§ 128, 130 HGB), so dass es an einer Grundlage für

eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt. Die Anträge können auch nicht in

dem Sinne verstanden werden, dass als "Dritter" die Beklagte in Betracht komme; denn insoweit ginge es nicht um eine Freistellung. Im Verhältnis zur Beklagten könnte allenfalls die Frage geprüft werden, ob dieser nach einer Inanspruchnahme nach den §§ 171, 172 HGB gegen den Kläger Ansprüche nach

§§ 675, 670 BGB zustehen. Auf dieses Rechtsverhältnis bezogene Feststellungsanträge hat der Kläger indes nicht gestellt.

II. Revision des Klägers

34Die Entscheidung des Berufungsgerichts trägt die teilweise Abweisung

der Klage in Höhe der durch die Beteiligung entstandenen Steuervorteile nicht.

351. Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den

Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder

Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem

adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen.

Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 -

BGHZ 74, 103, 113 f; Senatsurteil vom 21. Dezember 1989 - III ZR 118/88 -

BGHZ 109, 380, 392). Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die

der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (vgl. BGH, Urteile vom

18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67 - BGHZ 53, 132, 134; vom 22. März 1979

- VII ZR 259/77 - aaO S. 114; Senatsurteil vom 17. November 2005 - III ZR

350/04 - NJW 2006, 499 Rn. 7).

36Bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile muss allerdings auch berücksichtigt werden, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen,

sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67 - aaO S. 134 ff), sei es durch eine Besteuerung

der Schadensersatzleistung (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR

259/77 - aaO S. 114 ff) oder der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung

vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88 - VersR 1990, 95, 96; Loritz/Wagner ZfIR 2003,

753, 761). So hat der Bundesgerichtshof mehrfach zum Kommanditisten, der

steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der KG ist, entschieden, für ihn

seien alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhalte, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

EStG. Stehe auch die Schadensersatzleistung in einem solchen wirtschaftlichen

Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, müsse sie dem gewerblichen

Bereich zugeordnet und als