Urteil des BGH vom 15.07.2010, III ZR 336/08
Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
TEILURTEIL
III ZR 336/08
Verkündet am: 15. Juli 2010 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR: ja ja ja
BGB § 249 (Cb); ZPO § 287
a) Eine Anrechnung von Steuervorteilen, die sich aus einer Kapitalanlage ergeben, kommt im Schadensersatzprozess des Anlegers grundsätzlich nicht in Betracht, wenn auch die Schadensersatzleistung der Besteuerung unterliegt.
b) Die Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs würde unzumutbar erschwert, wenn die bereits bekannten Steuervorteile aus der Kapitalanlage auf den Schadensersatzanspruch angerechnet würden und es dem Geschädigten überlassen bliebe, die aus der Versteuerung der Ersatzleistung entstehenden Nachteile zu einem späteren Zeitpunkt geltend zu machen.
c) Eine nähere Berechnung ist nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte für außergewöhnliche Steuervorteile bestehen, die dem Geschädigten unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung verbleiben; für solche Umstände trägt der Schädiger die Darlegungs- und Beweislast.
d) Rechnerische Vorteile, die sich daraus ergeben können, dass dem Geschädigten eine Tarifermäßigung nach § 34 Abs. 1, 3 EStG oder eine allgemeine Absenkung der Steuersätze zugute kommt, begründen keine außergewöhnlichen Steuervorteile, die den Schädiger von seiner Schadensersatzpflicht entlasten müssten. Das gleiche gilt, wenn der Geschädigte wegen einer Verschlechterung seiner Einkommenssituation im Zeitpunkt der Ersatzleistung einer milderen Besteuerung unterliegt.
BGH, Teilurteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08 - OLG München LG München I
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Juli 2010 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,
Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink
für Recht erkannt:
Auf die Revisionen des Klägers und der Beklagten zu 1 wird das
Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom
7. Februar 2008 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 bis
4 - und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil erkannt worden ist.
Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen, soweit sie die gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Anträge auf Feststellung einer
Freistellungsverpflichtung betrifft. Im Übrigen wird die Sache zur
neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
1Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärungen vom 27. Februar 1999 und 18. August 1999 Beteiligungen
an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co.
Zweite Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds II) in Höhe von insgesamt
150.000 DM ohne Agio und durch Erklärungen vom 10. Dezember 1999 und
5. Juni 2000 Beteiligungen an der C. Gesellschaft für internationale
Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG (im Folgenden:
Fonds III) in Höhe von insgesamt 150.000 DM ohne Agio. Für die genannten
Beteiligungen wurde ihm ein Zeichnungsnachlass von 6 % ausgezahlt. Der Beitritt sollte - den von der Beklagten zu 4, der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen Prospekten entsprechend - über die Beklagte
zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als auch mit den Aufgaben der Mittelverwendungskontrolle betrauten Treuhandkommanditistin nach einem im jeweiligen Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster eines Treuhandvertrags
(Fonds II) beziehungsweise eines Treuhandvertrags und Mittelverwendungskontrolle (Fonds III) vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1, in den Prospekten in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet, hatte im
Fonds III ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils
des Gründungsgesellschafters K. , des Beklagten zu 3, erworben, der seinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 4 war. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten
Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies
sich der Versicherer, die N. Inc., nach Eintreten
der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus
den Beteiligungen Ausschüttungen für den Fonds II in Höhe von 32 %, das sind
24.542,01 €, und für den Fonds III von 26,3 %, das sind 20.170,47 €.
2Erstinstanzlich hat der Kläger neben der Treuhandkommanditistin und
der Komplementärin deren Geschäftsführer, den Beklagten zu 3, und - nur bezogen auf den Fonds III - die Beklagte zu 2, die ein Prospektprüfungsgutachten
erstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus den Beteiligungen auf Rückzahlung der eingezahlten Beträge von – unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttungen und des Zeichnungsnachlasses –
47.550,14 € für den Fonds II und von 51.921,68 € für den Fonds III jeweils
nebst Zinsen in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat er die Feststellung
begehrt, dass die Beklagten ihm den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der
ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen
entstehe, und dass sie ihn von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder Dritte gegen ihn wegen seiner Stellung
als Kommanditisten richten könnten. Er hat - soweit jetzt noch von Interesse –
einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung insbesondere darin gesehen, dass er nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die
Eigenkapitalvermittlung an die I. - und T.
mbH (im Folgenden: IT GmbH) unterrichtet worden sei.
3Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat
der Kläger seine Anträge nur noch gegen die Beklagten zu 1 und 4 weiterverfolgt. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht den Zahlungsanträgen in Höhe von 1.533,87 € nebst Zinsen für den Fonds II und von
5.905,41 € nebst Zinsen für den Fonds III entsprochen und festgestellt, dass die
Beklagten zu 1 und 4 dem Kläger den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der
ihm dadurch entstehe, dass er die Schadensersatzleistung im Jahr des tatsächlichen Zuflusses zu versteuern habe. Ferner hat es die weiter begehrten Feststellungen getroffen und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit ihren
vom Oberlandesgericht zugelassenen Revisionen begehren die Beklagten zu 1
und 4 die Abweisung der Klage, während der Kläger den zum Teil abgewiesenen Zahlungsantrag weiterverfolgt. Der Rechtsstreit ist in Bezug auf die Beklagte zu 4, über deren Vermögen durch Beschluss vom 30. März 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, unterbrochen.
Entscheidungsgründe
4Die Revisionen, über die durch Teilurteil nur in Bezug auf die Beklagte
zu 1 (im Folgenden: Beklagte) zu entscheiden ist, führen insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, zur endgültigen Abweisung der auf Feststellung einer Freistellungsverpflichtung gerichteten Anträge des Klägers und im
Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
A.
5Nach Auffassung des Berufungsgerichts (19 U 3592/07 - WM 2008, 581)
haftet die Beklagte wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen, weil
die den Gründern eingeräumten Sondervorteile und der Umstand, dass die
Kosten für die Erlösausfallversicherungen aus den Produktionskosten gezahlt
werden sollten, in den Prospekten der beiden Fonds nicht hinreichend offengelegt seien. Ein wesentlicher Prospektmangel liege auch bei Medienfonds vor,
wenn weiche Kosten in nicht unerheblicher Höhe anfielen und ein Anleger dem
Prospekt nicht ohne weiteres entnehmen könne, in welchem Umfang die von
ihm eingezahlten Einlagemittel nicht in das Anlageobjekt flössen, sondern für
Aufwendungen außerhalb der Produktionskosten verwendet würden. In dieser
Hinsicht seien die Prospektangaben nicht genügend transparent. Bereits die
Überschrift "Investitionsplan" in § 6 des Gesellschaftsvertrags erscheine irreführend, wenn - in Wirklichkeit - insgesamt 25,9 % beziehungsweise 24,4 % der
Nettozeichnungssumme (einschließlich Agio) ohne konkreten Aufwandsnachweis und ohne konkrete Abrechnung allein aufgrund der Zeichnung als Pauschalvergütung an die Komplementärin fließen sollten, weil man unter "Investition" im Allgemeinen eine Kapitalanlage zur Gewinnerzielung verstehe, nicht a-
ber den Gewinn oder die Vergütung des Initiators oder Vermittlers. Aus dem
Investitionsplan folge dies nicht, sondern sei nur unter Rückgriff auf außerhalb
des Gesellschaftsvertrags stehende Erläuterungen der einzelnen Verträge zu
erschließen. Eine solche Durchdringung des Gesamtprospekts könne von einem durchschnittlichen Anleger aber nicht erwartet werden. Daneben sei der
Investitionsplan hinsichtlich einzelner Positionen äußerst unklar. Zwar möge
noch hinreichend deutlich sein, dass die Positionen "Eigenkapitalbeschaffung"
mit 7 % und das Agio von 5 % für Vertriebskosten zur Verfügung stünden. Dagegen dränge sich nicht auf, dass die Position "Konzeption, Werbung, Prospekt,
Gründung" mit nicht unerheblichen weiteren 7 % zumindest im Ergebnis ebenfalls aufwandsunabhängig für denselben Zweck zur Verfügung stehen sollte.
Deshalb hätte deutlich gemacht werden müssen, dass es sich bei dieser "Werbung" um neben der Position "Eigenkapitalbeschaffung" gesondert zu vergütende Werbemaßnahmen im Rahmen der Anlegerwerbung handeln sollte. Ohne dass es entscheidend darauf ankomme, liege hier eine künstlich erscheinende Aufspaltung zum Zwecke der Verschleierung der wahren Vertriebskosten
vor, was durch das Schreiben des Geschäftsführers K. der Komplementärin an den Mitgesellschafter und Geschäftsführer der IT GmbH O. vom
19. Januar 1998 nahe gelegt werde, während bei der Abrechnung durch die
Beklagte eine entsprechende Aufspaltung nicht vorgenommen worden sei. Irreführend sei der Investitionsplan auch in Bezug auf die Position "Produktabsicherung", weil sie das Verständnis nahe lege, dass die Erlösausfallversicherungen
aus diesem Titel bestritten werden sollten. Ohne einen besonderen Hinweis
hätten diese "weichen" Kosten nicht Bestandteil der Produktionskosten sein
dürfen. Das Berufungsgericht sieht sich aufgrund der Parteivernehmung des
Klägers überzeugt, dass dieser die Anlage bei Kenntnis der der Beklagten zu 4
eingeräumten Sondervorteile und der Finanzierung der Versicherungsprämien
aus den Produktionskosten nicht gezeichnet hätte. Der Beklagten sei hinsichtlich der unterlassenen Aufklärung ein Verschulden zuzurechnen, das nicht dadurch ausgeräumt werde, dass die Prospektprüferin die Prospekte nicht beanstandet habe.
6Den zu ersetzenden Schaden bemisst das Berufungsgericht für die Beteiligungen am Fonds II auf 1.533,87 € und am Fonds III auf 5.905,41 €. Dabei
rechnet es auf die angelegten Beträge von je 76.693,78 € nicht nur die vom
Kläger bei seiner Ersatzforderung berücksichtigten Ausschüttungen von
24.542,01 € und 20.170,47 € und den Zeichnungsnachlass von je 4.601,63 €,
sondern auch Steuervorteile in Höhe von je 46.016,27 € an und sieht von einer
Schadensschätzung nach § 287 ZPO ab. Zur Begründung führt es insoweit aus,
Steuersparmodelle der hier vorliegenden Art zeichneten sich dadurch aus, dass
in Zeiten hoher sonstiger Einkommen des Anlegers durch Zuweisung hoher Anfangsverluste aus der Beteiligung aufgrund der individuellen hohen Steuerprogression des Anlegers hohe Steuerersparnisse erzielt würden. Der ebenfalls zu
versteuernde "Aufgabegewinn" solle dagegen möglichst in Zeiten niedrigerer
sonstiger Einkommen des Anlegers, etwa in der Rentenphase, anfallen und
damit einer deutlich geringeren Steuerprogression unterliegen. Es sei daher Ziel
der Anlage, auch unter Berücksichtigung einer Versteuerung des Aufgabegewinns endgültige Steuervorteile zu behalten. Wegen dieser Grundkonzeption
des Steuersparmodells bestehe, wenn - wie hier - seit der Leistung der Einlage
und dem Erhalt der Steuervorteile viele Jahre vergangen seien, für eine Vermu-
tung oder Schätzung dahingehend, dass sich frühere Steuervorteile und spätere Steuernachteile auch nur annähernd entsprächen, kein Raum. Eine derartige
Verrechnung unterstelle zudem eine Steuerehrlichkeit, die so jedenfalls nicht
der Lebenserfahrung entspreche. Hier bestünden zudem Anhaltspunkte dafür,
dass der Kläger "außergewöhnliche Steuervorteile" im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erzielt habe; der Kläger habe selbst nicht behauptet, dass ihm ein seinem Steuervorteil auch nur annähernd vergleichbarer
Nachteil aus der Besteuerung seiner Ersatzleistung erwachse. Sein Steuervorteil mindere daher den durch die Beklagte zu ersetzenden Betrag. Daneben sei
zugunsten des Klägers die Feststellung zu treffen, dass ihm die Beklagte den
aus der Versteuerung der Ersatzleistung entstehenden Nachteil zu ersetzen
habe.
B.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten 7
stand.
I. Revision der Beklagten
81. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft einen Treuhandkommanditisten, der in ein Kapitalanlageprojekt der hier in Rede stehenden Art
eingebunden ist, die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen
Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von
Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81 - BGHZ 84,
141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007,
406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043
Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8;
vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8); insbesondere hat er diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Dies gilt
auch hier. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb
enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und
ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin
verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 der
Gesellschaftsverträge, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich. Das Berufungsgericht zieht daher zu Recht
eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (vgl. jetzt § 311 Abs. 2 BGB) in Betracht.
92. Der Senat teilt jedoch nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, dass
wegen der von ihm angesprochenen Gesichtspunkte eine Aufklärungspflicht der
Beklagten gegenüber dem Kläger bestand.
10a) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass der
Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im
Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über
alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind
oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten hat (vgl. BGH,
Urteile vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80 - BGHZ 79, 337, 344; vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90 - BGHZ 116, 7, 12; vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92 -
BGHZ 123, 106, 109 f; vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98 - NJW 2000, 3346; vom
6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 7; Senatsurteil vom
14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - WM 2007, 1503 f Rn. 9). Dazu gehört auch eine
Darstellung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen
zwischen einerseits der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren
Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat (vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 1980
- II ZR 60/80 - aaO S. 345; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995,
130; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - NJW-RR 2003, 1054, 1055; Senatsurteil
vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 f Rn. 25; vgl. auch allgemein
Urteil vom 4. März 1987 - IVa ZR 122/85 - NJW 1987, 1815, 1817, insoweit ohne Abdruck in BGHZ 100, 117), und der diesem Personenkreis gewährten Sonderzuwendungen oder Sondervorteile (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1985
- II ZR 41/84 - WM 1985, 533, 534; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - aaO;
vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - aaO).
11Der Senat folgt jedoch nicht der Bewertung des Berufungsgerichts, dass
in dem Emissionsprospekt über die der Komplementär-GmbH gewährten Sondervorteile nicht hinreichend transparente Angaben gemacht worden seien.
12aa) In den jeweiligen Abschnitten "Verträge zur Durchführung der Investition" wird der Inhalt des Konzeptionsvertrags, des Eigenkapitalvermittlungsvertrags und des Vertrags über die Produktauswahl, Produktionsüberwachung und
-absicherung schlagwortartig dargestellt und die Höhe der Vergütung angegeben, die jeweils 15 Tage nach dem Beitritt des Anlegers fällig sein soll. Beim
Fonds III ist zudem darauf hingewiesen, dass die Komplementärin Vertragspartnerin ist. Beim Fonds II ist hierauf ausdrücklich nur für die beiden zuerst
genannten Verträge hingewiesen. Dass dies auch für den dritten Vertrag gilt,
der - wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang mit Recht ausführt -
ohnehin Berührungspunkte mit der Geschäftsführertätigkeit der Komplementärin aufweist, ist nicht ausdrücklich dort, aber im Abschnitt "Partner" zu lesen.
Die Vergütung der Komplementärin für ihre Geschäftsführertätigkeit (und die
Haftung) wird, was unter systematischen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden ist, beim Fonds II im Abschnitt "Rechtliche Angaben" zum Gesellschaftsvertrag und für beide Fonds in § 22 des ebenfalls im Emissionsprospekt abgedruckten Gesellschaftsvertrags dargestellt. Auch hier findet sich an beiden Stellen der Hinweis, dass die - die Zeit vor dem Jahr 2000 (Fonds II) beziehungsweise 2001 (Fonds III) betreffende - Vergütung 15 Tage nach Vorlage der unterschriebenen und nicht widerrufenen Beitrittsvereinbarung zahlbar ist.
13bb) Dieselben Vergütungssätze, die sich für die Komplementärin ohne
das Agio auf insgesamt 20,9 % beziehungsweise 19,4 % des Beteiligungskapitals belaufen, ergeben sich aus dem jeweils in § 6 der Gesellschaftsverträge
enthaltenen "Investitionsplan". Soweit das Berufungsgericht diese Bezeichnung
als irreführend beanstandet, weil unter "Investition" im Allgemeinen eine Kapitalanlage zur Gewinnerzielung verstanden werde und nicht auch der Gewinn
oder die Vergütung des Initiators oder Vermittlers, hält der Senat diese Sichtweise für zu eng. § 6 der Gesellschaftsverträge befasst sich mit der Mittelverwendung für die beabsichtigte Verwirklichung des Gesellschaftszwecks. Dass
hierzu nicht nur die Investitionen gehören, die in die Filmproduktion oder den
Erwerb von Filmrechten gesteckt werden, sondern auch Vergütungen, die mit
der Wahrnehmung bestimmter Aufgaben betraute Dritte - wie hier die Komplementärin als in eigenem Interesse tätiges werbendes Unternehmen - beanspruchen können, ist nicht ungewöhnlich.
14cc) Schließlich findet sich in § 2 Abs. 3 des Mittelverwendungskontrollvertrags zum Fonds II und in § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrags zum Fonds III
die Bestimmung, dass die dort erneut aufgezählten, nämlichen Vergütungssätze von der Beklagten, ohne dass weitere Prüfpflichten aufgeführt wären, nach
Ablauf der Widerrufsfrist und Einzahlung von 30 % beziehungsweise der ersten
Rate der Einlage sowie des Agios durch den Treugeber auf das Anderkonto
freizugeben sind. Zugleich ergibt sich aus den zitierten Prospektpassagen, dass
es in Bezug auf die angesprochenen Vergütungssätze nicht darauf ankommt,
welcher Aufwand für die entsprechenden Aufgaben tatsächlich erforderlich ist.
Die nach dem Investitionsplan an die Komplementärin auszuzahlenden Mittel,
die freilich von ihr für die im Gesellschaftsvertrag aufgeführten Zwecke zu verwenden sind, stehen der Fondsgesellschaft für andere Zwecke, etwa zur Aufstockung von Produktionskosten, nicht (mehr) zur Verfügung. Diese Zusammenhänge sind von einem Anleger, der - wie hier - den Beteiligungsgesellschaften einen jeweils sechsstelligen DM-Betrag anvertraut, bei der von ihm zu erwartenden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts (vgl. zu diesem
Maßstab BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879,
881; Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - aaO S. 1504 Rn. 9) ohne
größere Schwierigkeiten zu entnehmen. Sieht er hiervon ab, findet sein Vertrauen aber, soweit sich aus der konkreten Vermittlung der Beteiligung nichts
anderes ergibt, seine Grenze an den Verlautbarungen des Prospekts, die nach
Auffassung des Senats in der beschriebenen Weise hinreichend deutlich hervortreten.
15b) Der Senat folgt dem Berufungsgericht auch nicht in seiner Auffassung,
der Investitionsplan sei in Bezug auf die Position "Produktabsicherung" irreführend, weil sich erst aus den Erläuterungen im Abschnitt "Verträge zur Durchführung der Investition" ergebe, dass damit nicht die Kosten für die Erlösausfallver-
sicherung, sondern eine weitere Pauschalgebühr für deren Vermittlung gemeint
seien. Der Senat hat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 zum Fonds II
(III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 28-30) und zum Fonds III
(III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 617 f Rn. 29-31) im Einzelnen näher begründet, dass es einem Anleger zuzumuten ist, das entsprechende Kapitel des
Prospekts durchzusehen, und dass hinreichend deutlich dargestellt wird, dass
die Kosten für die Erlösausfallversicherungen nicht von dieser Budgetposition
umfasst werden. Hierauf nimmt der Senat Bezug.
163. Eine Aufklärungspflicht der Beklagten kommt aber aus zwei anderen
Gründen in Betracht, die einem Anleger auch bei einer sorgfältigen Durchsicht
des Prospekts nicht in den Blick geraten.
17a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den
Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 8-25; vom
23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 12 f; vom
8. Oktober 2009 - III ZR 241/08 - juris und BeckRS 2009, 86437 Rn. 8-10; vom
17. Dezember 2009 - III ZR 5/08 - juris und BeckRS 2010, 472 Rn. 7-9) und den
Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1131 ff Rn. 17-26;
vom 6. November 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom
12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 ff Rn. 9-26) entschieden hat, war
die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde
zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren,
dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet:
Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mittelverwendung einen
Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigenkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur
Durchführung der Investition, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung
des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten
sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom
12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 Rn. 11; Teilurteil vom 12. Februar
2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 10). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR
59/07 - aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 f
Rn. 16-18; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 15-17). Die
Komplementärin sei an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und
nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben
zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil
vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn. 12; Teilurteil vom
12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 11). Vor diesem Hintergrund könne
nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu beanspruchende Vergütung
voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 -
aaO S. 615 Rn. 13 f; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO
Rn. 12 f).
18aa) Das Berufungsgericht hält eine solche Abgrenzung offenbar für nicht
erforderlich, weil es auf dem Standpunkt steht, die Position "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" stehe wie die Position "Eigenkapitalbeschaffung"
und das Agio für Vertriebskosten zur Verfügung. Weil sich das aber nach der
Darstellung im Prospekt nicht aufdränge, habe deutlich gemacht werden müssen, dass es sich bei dieser "Werbung" um neben der Position "Eigenkapitalbeschaffung" gesondert zu vergütende Werbemaßnahmen im Rahmen der Anlegerwerbung handeln sollte. Denn das ergebe sich nicht aus den Erläuterungen
im Abschnitt "Verträge zur Durchführung der Investition" und führe auch rechnerisch nicht zu einer Gesamtprovision von 20 %, sondern nur zu 19 %. Es handele sich um eine künstlich erscheinende Aufspaltung zum Zwecke der Verschleierung der wahren Vertriebskosten. Diese Vermutung werde durch das
Schreiben des Geschäftsführers K. der Komplementärin vom 19. Januar
1998 an den Gesellschafter der Komplementärin und der IT GmbH O.
nahegelegt, wonach eine Provision im Bereich von 20 % in der Branche nicht
unüblich war und jedenfalls intern keine derartige Aufspaltung der "Vergütung"
in einzelne Positionen vorgenommen wurde, auch nicht durch die Beklagte.
19bb) Diesen Ausführungen hält die Revision der Beklagten mit Recht entgegen, dass das Berufungsgericht, ohne insoweit Feststellungen zu treffen,
seiner Würdigung den streitigen Vortrag des Klägers zugrunde gelegt habe. Sie
verweist insoweit auf den nicht widerlegten Vortrag der Beklagten, dass die IT
GmbH aus dem Budget "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" eine Vergütung nicht für den normalen Vertrieb, sondern für eine Vielzahl unterschiedlicher Werbemaßnahmen erhalten habe.
20Betrachtet man die Prospekte für sich allein, kann man nicht davon ausgehen, dass "Werbung" als Bestandteil des Konzeptionsvertrags auch „Anlegerwerbung“ sein soll (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 -
aaO S. 615 Rn. 13 f und III ZR 119/08 - aaO Rn. 12 f mit dem Versuch einer
Abgrenzung dieser Position von der Eigenkapitalvermittlung). Wäre das beabsichtigt gewesen oder in der Sache so gehandhabt worden, wie es der Behauptung des Klägers entspricht, hätten die Anleger hierüber allerdings unterrichtet
werden müssen. Dem Berufungsgericht ist auch darin zuzustimmen, dass das
Schreiben vom 19. Januar 1998 des Geschäftsführers K. der Komplementärin an den Gesellschafter der Komplementärin und der IT GmbH O. die
Vermutung nahelegt, die festgestellten Provisionszahlungen von 20 %, die die
Beklagte trotz einer unterschiedlichen umsatzsteuerrechtlichen Relevanz undifferenziert berechnet hat, seien eine Vergütung für deren erfolgreiche Vermittlungsbemühungen gewesen. Ob bereits diese und weitere Indizien, die der Senat in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - aaO S. 1131 Rn. 19)
und 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 - aaO S. 615 f Rn. 16-20) angeführt hat, die
Annahme einer regelwidrigen Auffälligkeit begründen, über die die Beklagte den
Kläger zu unterrichten hatte (vgl. zu den insoweit maßgebenden Erwägungen
Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 - WM 2009, 2358, 2360
Rn. 17), hat das Berufungsgericht jedoch noch nicht festgestellt.
21Soweit das Berufungsgericht auf den Gesichtspunkt aufmerksam macht,
die Provisionen für Eigenkapitalvermittlung (7 % + Agio 5 %) und Konzeption,
Werbung, Prospekt, Gründung (7 %) beliefen sich insgesamt nur auf 19 % und
rechtfertigten deshalb Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH nicht, ist
zu beachten, dass die IT GmbH nach dem Vortrag der Beklagten zusätzliche
8 % Provision für Werbemaßnahmen nur für die von ihr geworbenen Anleger
erhalten hat. Legt man, was unstreitig ist, zugrunde, dass die IT GmbH für den
Fonds II 57,86 % und den Fonds III 36,02 % des Eigenkapitals eingeworben
hat, macht die zusätzliche Vergütung von 8 % bezogen auf das Gesamtkapital
des Fonds II nur 4,6 % und des Fonds III nur 2,88 % aus, hält sich darum innerhalb des Budgets von 7 %. Deswegen ergibt sich hieraus allein keine Auffälligkeit, über die der Anleger vorab informiert werden müsste.
22Der Prospekt fasst die Mittelverwendung für die Positionen „Konzeption,
Werbung, Prospekt, Gründung“ zusammen, ohne eine nähere Aufgliederung
vorzunehmen. Die entsprechenden Aufgaben sind der Komplementärin zur Erledigung zugewiesen, wobei sie sich nach allgemeinen Grundsätzen Dritter be-
dienen kann. Sie muss der Fondsgesellschaft gegenüber sicherstellen, dass die
übernommenen Aufgaben erfüllt werden. Dafür erhält sie das im Investitionsplan und im Konzeptionsvertrag ausbedungene Honorar. Es bleibt ihr daher
überlassen, im Rahmen dieses Kostenansatzes dritte Unternehmen für die von
ihnen erbrachten Leistungen zu honorieren. Deswegen bestehen im Ansatz
auch keine Bedenken dagegen, dass sie ein für die Werbung eingeschaltetes
Unternehmen, das zusätzlich mit der Vermittlung des Eigenkapitals betraut ist,
erfolgsabhängig für die von ihm übernommenen Leistungen honoriert. Dass die
Beklagte nach § 2 Abs. 3 des Mittelverwendungskontrollvertrags (Fonds II) und
§ 4 Abs. 2 des Treuhandvertrags (Fonds III) dort näher aufgeführte Prozentsätze freizugeben hat, die notwendigerweise auf die eingezahlten Einlagen von
Anlegern bezogen sind (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07
- aaO S. 1132 Rn. 23), bedeutet nicht, dass der Komplementärin die angeführte
Honorierung verschlossen wäre, solange sie nur ihre Aufgaben alle erfüllt.
23b) Das Berufungsgericht hat nur geprüft, inwieweit der Emissionsprospekt Sondervorteile offenlegt, die der Komplementärin gewährt werden. Wie der
Senat bereits in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - aaO S. 1132 f
Rn. 25), 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 25; III ZR 119/08
- aaO Rn. 24) und 22. April 2010 (III ZR 318/08 - WM 2010, 1017, 1021 Rn. 25)
entschieden hat, musste in dem Emissionsprospekt aber auch herausgestellt
werden, welche Rolle der IT GmbH bei der Verwirklichung des Vorhabens zukam. Das beruht auf zwei Gesichtspunkten. Zum einen ging es um die Person
ihres Mehrheitsgesellschafters und seinerzeitigen Geschäftsführers O. . Er
war nach den Angaben im Prospekt zusammen mit K. Gesellschafter der
Komplementärin mit Anteilen von mehr als 25 %; nach einer vom Kläger vorgelegten Mitteilung des Direkten Anlegerschutzes vom 28. September 2004 hielt
er eine Mehrheitsbeteiligung von 60 % (vgl. auch Senatsurteile vom 12. Februar
2009 aaO). Wenn dies richtig ist, war er in der Lage, bestimmenden Einfluss auf
die C. GmbH in ihrer Eigenschaft sowohl als Geschäftsführerin der
Fondsgesellschaft als auch als mit bestimmten Aufgaben der Fondsgesellschaft
betrautes Drittunternehmen auszuüben. Zum anderen beherrschte er die IT
GmbH, die als Folge der Gewinnung von Anlegern Provisionen von 20 % erhielt
und so stark in die Verwirklichung des Vorhabens eingebunden war, dass sie
mit 57,86 % beim Fonds II und mit 36,02 % beim Fonds III einen beträchtlichen
Teil der Anleger für diese Fonds einwarb. Soweit die Beklagte hiergegen anführt, die Einbindung der IT GmbH in den Vertrieb könne nicht als "Vorhaben
des Fonds" angesehen werden, das - entsprechend der Regelung im Gesellschaftsvertrag - in der Entwicklung, der Herstellung und dem Erwerb von Filmprojekten sowie der Beteiligung an Film- und Fernsehproduktionen im In- und
Ausland bestanden habe, übersieht sie, dass die IT GmbH - nach dem Vortrag
der Beklagten - hierauf nicht beschränkt war, sondern gerade mit Werbemaßnahmen beauftragt worden sein soll, weil sie über die in der Filmbranche erforderlichen Kontakte verfügt habe und daher die Fondsbeteiligungen wesentlich
öffentlichkeits- und medienwirksamer habe bewerben können als die Komplementärin selbst. Die Komplementärin habe nämlich weder über das erforderliche eigene Personal noch über das für die werbliche Einführung des Fondsprodukts erforderliche Kapital noch über ein der IT GmbH vergleichbares Knowhow verfügt. Für die Entwicklung des Vorhabens kam es daher - auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten - von Beginn an entscheidend darauf an, dass
die mit der Konzeptionierung des Fonds verbundene Werbung wie die anderen
in dieser Budgetposition enthaltenen Aufgaben den Boden für eine erfolgreiche
Vermittlung und Installierung der Beteiligungsgesellschaft bereiteten, um die
angestrebten Investitionsmaßnahmen ordnungsgemäß durchführen zu können.
24Für die Pflicht, über diese personelle und kapitalmäßige Verflechtung
und die mit ihr verknüpften Sondervorteile zu informieren, spielt es angesichts
des Umstandes, dass im Prospekt hierzu jegliche Angaben fehlen, keine Rolle,
ob die IT GmbH nur mit Aufgaben der Eigenkapitalvermittlung oder zusätzlich
mit Werbemaßnahmen beauftragt war und ob die mit der Komplementärin ausbedungene Vergütung üblich oder angemessen war. Handelte es sich, wie der
Kläger in erster Linie geltend macht und wofür die bereits angeführten Indizien
sprechen, um eine Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung, liegt nicht nur ein
Verstoß gegen den Gesellschaftsvertrag, sondern im Verhältnis zu anderen mit
der Eigenkapitalbeschaffung betrauten Unternehmen auch eine Sonder-
(Besser-)Behandlung vor. Diese Sonderbehandlung würde den Anleger nur
dann nicht berühren, wenn die prospektgemäßen Mittel für die Eigenkapitalvermittlung (7 % plus 5 % Agio) insgesamt nicht überschritten worden wären.
Davon kann jedoch, wie der Senat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 im
Einzelnen begründet hat (III ZR 90/08 - aaO S. 616 Rn. 21; III ZR 119/08 - aaO
Rn. 20), keine Rede sein; dass die Zusatzvergütung aus einem anderen Budget
entnommen worden ist, ist unstreitig. Aber auch dann, wenn es einen nach Inhalt und Umfang klaren, schriftlich fixierten Auftrag der IT GmbH gegeben haben sollte, bestimmte der Komplementärin zugewiesene Aufgaben außerhalb
der eigentlichen Kapitalvermittlung vorzunehmen - im vorliegenden Verfahren
fehlt es insoweit an näheren Substanziierungen (vgl. hierzu Senatsurteil vom
22. April 2010 - III ZR 318/08 -aaO) -, wäre es für die Anleger von erheblichem
Interesse gewesen, hierüber unterrichtet zu werden. Das liegt gerade bei Werbemaßnahmen eines großen Vertriebsunternehmens nahe, weil sich hierbei
immer die Frage aufdrängen wird, ob diese Werbemaßnahmen im eigenen Interesse dieses Unternehmens, insbesondere im Hinblick auf seine sonstigen Vertriebsaktivitäten, durchgeführt werden oder ob sie in besonderer Weise der
Fondsgesellschaft zugute kommen. Gerade weil es schwierig und problema-
tisch sein kann, eine klare Abgrenzung zwischen Werbemaßnahmen für die
Fondsgesellschaft und der "Einwerbung" von Gesellschaftskapital vorzunehmen
oder - wie es hier in Streit steht - im Nachhinein eine nähere Klärung hierüber
herbeizuführen (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 17. Dezember 2009 - III ZR
319/08 - WM 2010, 301 Rn. 2; Senatsurteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08 -
aaO S. 1019 Rn. 11-14), muss dem Anleger bei seinem Beitritt die Gelegenheit
zu einer eigenverantwortlichen Entscheidung gegeben werden. Hätte der Prospekt - wie aus der Sicht des Senats geboten - Angaben dazu enthalten, dass
die IT GmbH für einen erheblichen Teil des Fonds mit der Einwerbung von Anlegern betraut ist und hierfür 7 % Provision und das Agio zu beanspruchen hat
und weitere 8 % bezogen auf die von ihr eingeworbenen Anleger dafür erhält,
dass sie im Rahmen der Konzeptionierung des Fonds bestimmte Werbemaßnahmen durchgeführt hat, hätte sich der Anleger überlegen können, ob ihn diese Abgrenzung überzeugt und was von Werbemaßnahmen (und dem Ansatz
der Weichkosten insgesamt) zu halten ist, deren Vergütung an einen Vermittlungsvorgang geknüpft wird, der sich nur auf einen Teil der Anleger bezieht.
Soweit die Beklagte daher auf die Vermittlungserfolge der IT GmbH verweist, ist
dies angesichts der unterlassenen Aufklärung ein ambivalentes Argument.
25Die Pflicht der Prospektverantwortlichen, die Anleger über die Einbindung
der IT GmbH zu unterrichten, ist nicht deshalb zu verneinen, weil der Prospekt
hinreichend über die der Komplementärin gewährten Sondervorteile Auskunft
gibt. Die Beklagte hat zwar dem Sinne nach in dem Parallelverfahren III ZR
318/08 eingewendet, aus der Information über diese - im Gerichtsverfahren von
ihr als "extrem hoch", "überhöht" und "exorbitant" bezeichneten - Sondervorteile
folge, dass die Gesellschafter der Komplementärin deren Nutznießer seien. Das
ist aber zu kurz gegriffen. Denn viele Anleger werden die der Komplementärin
übertragenen Aufgaben - ungeachtet des Systems von Leistungsverträgen, die
die Fondsgesellschaft mit ihr geschlossen hat - als solche ansehen, für deren
Bewältigung diese bereits aufgrund ihrer Geschäftsführerstellung der Fondsgesellschaft verantwortlich ist. Diese im Prospekt enthaltene Information ist daher
aus der Sicht des Senats nicht mit der fehlenden Aufklärung über die gesellschaftsrechtliche Verflechtung der IT GmbH und die ihr
übertragenen Aufgaben zu vergleichen.
26Da die Beklagte nach dem derzeitigen Sachstand weder zu den Prospektverantwortlichen noch zu den hinter diesen stehenden Personen zählt, erwächst für sie aus diesem Informationsdefizit nur dann eine Aufklärungspflicht
gegenüber den Anlegern, wenn sie von diesen Verflechtungen Kenntnis hatte.
Dazu hat das Berufungsgericht noch keine Feststellungen getroffen. Als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, zu deren Berufsbild nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO
auch die Wahrnehmung von Treuhandaufgaben gehört, musste sie jedenfalls
prinzipiell wissen, dass ein Prospekt über wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern einerseits und den Unternehmen
sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern andererseits, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, informieren muss.
274. Da es für eine Haftung der Beklagten noch an hinreichenden Feststellungen fehlt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit zu ihrem Nachteil
erkannt worden ist. Für das weitere Verfahren weist der Senat noch auf folgendes hin.
28a) Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat,
den Kläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über
ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus
der Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Dabei setzt eine Pflicht der
Beklagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an
die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen
sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger behaupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiatoren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treugeber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätestens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufgaben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen
von 20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt
der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 23).
Weder der Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 616 f Rn. 20,
26; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 19, 25). Die vom
Kläger vorgelegten Unterlagen über die Mittelfreigabeabrechnungen für den
Fonds II vom 9. März 1999 und 17. Januar 2000 sowie den Fonds III vom
14. Dezember 1999, die zum Teil den verschiedenen Beitritten des Klägers vorausgingen, sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr selbst berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 - aaO S. 2360 Rn. 17). Unter diesen
Umständen konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der Hintergründe
verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte, um ihr
weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei ist es
im Rahmen der sekundären Darlegungslast Sache der Beklagten, sich dazu zu
erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte sie auf
eine Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Kläger nicht darüber unterrichtet hat,
dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so weder
aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. Das
Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob auf der
Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkunden oder zu erhebenden Beweise
eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, sei es, dass sie
es an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen lassen, sei es - wenn
die vom Kläger angebotenen Beweise ein weitergehendes Beweisergebnis
rechtfertigen -, dass sie diesem nicht offengelegt hat, dass Vertriebsprovisionen
von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werden, sei es schließlich, dass
sie in Kenntnis der personellen und kapitalmäßigen Verflechtungen der Komplementärin mit der IT GmbH darauf verzichtet hat, den Kläger hierüber zu unterrichten. Die hierdurch bewirkte Gefährdung von Anlegerinteressen liegt in der
Eingehung einer Beteiligung, deren Rentierlichkeit auf der Grundlage des Prospekts, der die Weichkosten nur in kleinen unverdächtigen Dosen aufführte, nicht
hinreichend beurteilt werden konnte.
29Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist
zu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten
verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger, was das Berufungsgericht richtig gesehen hat, eine gewisse Kausalitätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 27; III ZR
119/08 - aaO Rn. 26; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - aaO Rn. 17).
30Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der
Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wäre, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich ergeben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten
gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des
rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009
- III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast
der Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vortrags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um
Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche
Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009
(III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 28; vgl. auch Teilurteil vom 12. Februar 2009
- III ZR 119/08 - aaO Rn. 27) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse
sich die hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs
von der Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat daran
nicht fest. Sollte eine Schadensersatzpflicht der Beklagten auf eine unterlassene Aufklärung über die der IT GmbH gewährten Sondervorteile gestützt werden,
kommt es nicht darauf an, für welchen Zweck die weiteren 8 % Provision gezahlt worden sind.
31b) Bei einer Haftung der Beklagten wegen einer Verletzung ihrer Aufklärungspflicht bestehen gegen die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für den Fall der
nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen keine Bedenken. Der
Kläger hat insoweit unter Bezugnahme auf einen Bericht des Treuhänders aus
dem Jahr 2006 dargelegt, dass aufgrund von Betriebsprüfungen für die Jahre
1998 bis 2001 von der Finanzverwaltung die Frage aufgeworfen werde, ob die
Fondsgesellschaft mit Gewinnerzielungsabsicht tätig geworden sei. Das trägt
die bislang nicht ausgeräumte Gefahr einer nachträglichen Aberkennung von
Verlustzuweisungen in sich. Da demnach aus der Sicht des Klägers bei verständiger Beurteilung mit der Möglichkeit eines solchen Schadenseintritts zu
rechnen ist (vgl. BGH, Urteile vom 12. November 1991 - VI ZR 7/91 - BGHZ
116, 60, 75; vom 16. Januar 2001 - VI ZR 381/99 - NJW 2001, 1431, 1432),
kann sein Feststellungsinteresse nicht verneint werden. Das Vorliegen eines
diesbezüglichen Bescheids des Finanzamts ist nicht erforderlich.
32Die denkbare nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen aus
den angeführten Gründen führt allerdings nicht zu einem Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Steuervorteile, die bisher auf der Anerkennung der Verlustzuweisungen beruhten. Denn im Rahmen des hier verfolgten Schadensersatzanspruchs, der dahin geht, so gestellt zu werden, als hätte sich der Kläger
nicht beteiligt, besteht kein (Erfüllungs-)Anspruch auf den Eintritt von Folgen,
die sich aus der Beteiligung selbst ergeben. Bei einer Aberkennung von Verlustzuweisungen und einer damit einhergehenden steuerlichen Nachforderung
kommt aber wegen der hierauf zu entrichtenden Zinsen ein Schadensersatzanspruch in Betracht, auf den die Vorteile aus der über Jahre währenden Anerkennung von Verlustzuweisungen anzurechnen wären (vgl. Senatsurteil vom
22. April 2010 - III ZR 318/08 - aaO S. 1022 Rn. 32).
33c) Demgegenüber sind die Anträge des Klägers auf Feststellung, dass
die Beklagte ihn von Ansprüchen der Beteiligungsgesellschaften, deren Gläubigern oder von Dritten freizustellen habe, die sich aus seiner Rechtsstellung als
Kommanditist ergäben, im Ergebnis unbegründet. Auch wenn man mit dem
Kläger als richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht
auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückge-
währ zu werten, kommt seine Inanspruchnahme nach §§ 171, 172 HGB nicht in
Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist ist, sondern nur wirtschaftlich
über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht
er, sondern die Beklagte Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78 -
BGHZ 76, 127, 130 f; Senatsurteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07 - BeckRS
2009, 22724 Rn. 20; Henze, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl.
2008, § 177a Anh. B Rn. 100; Strohn aaO § 171 Rn. 120). Auch Gläubiger der
Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (vgl. BGH, Urteil
vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07 - BGHZ 178, 271, 276 ff Rn. 19-24 zur
Inanspruchnahme nach §§ 128, 130 HGB), so dass es an einer Grundlage für
eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt. Die Anträge können auch nicht in
dem Sinne verstanden werden, dass als "Dritter" die Beklagte in Betracht komme; denn insoweit ginge es nicht um eine Freistellung. Im Verhältnis zur Beklagten könnte allenfalls die Frage geprüft werden, ob dieser nach einer Inanspruchnahme nach den §§ 171, 172 HGB gegen den Kläger Ansprüche nach
§§ 675, 670 BGB zustehen. Auf dieses Rechtsverhältnis bezogene Feststellungsanträge hat der Kläger indes nicht gestellt.
II. Revision des Klägers
34Die Entscheidung des Berufungsgerichts trägt die teilweise Abweisung
der Klage in Höhe der durch die Beteiligung entstandenen Steuervorteile nicht.
351. Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den
Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder
Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem
adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen.
Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 -
BGHZ 74, 103, 113 f; Senatsurteil vom 21. Dezember 1989 - III ZR 118/88 -
BGHZ 109, 380, 392). Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die
der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (vgl. BGH, Urteile vom
18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67 - BGHZ 53, 132, 134; vom 22. März 1979
- VII ZR 259/77 - aaO S. 114; Senatsurteil vom 17. November 2005 - III ZR
350/04 - NJW 2006, 499 Rn. 7).
36Bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile muss allerdings auch berücksichtigt werden, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen,
sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67 - aaO S. 134 ff), sei es durch eine Besteuerung
der Schadensersatzleistung (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR
259/77 - aaO S. 114 ff) oder der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung
vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88 - VersR 1990, 95, 96; Loritz/Wagner ZfIR 2003,
753, 761). So hat der Bundesgerichtshof mehrfach zum Kommanditisten, der
steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der KG ist, entschieden, für ihn
seien alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhalte, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
EStG. Stehe auch die Schadensersatzleistung in einem solchen wirtschaftlichen
Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, müsse sie dem gewerblichen
Bereich zugeordnet und als