Urteil des BGH, Az. I ZR 72/08

Verkündet am:

9. September 2010

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Sparen Sie beim Medikamentenkauf!

UWG §§ 3, 4 Nr. 11; AMG § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3; AMPreisV § 1 Abs. 1 Nr. 2,

§ 3

Dem Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes wird die Fra-

ge zur Entscheidung vorgelegt, ob das deutsche Arzneimittelpreisrecht auch für

im Wege des Versandhandels nach Deutschland eingeführte Arzneimittel gilt.

BGH, Beschluss vom 9. September 2010 - I ZR 72/08 - OLG Frankfurt/Main

LG

Darmstadt

- 2 -

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 15. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff

beschlossen:

I. Das Verfahren wird ausgesetzt.

II. Dem Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des

Bundes wird die Frage zur Entscheidung vorgelegt, ob das

deutsche Arzneimittelpreisrecht auch für im Wege des Ver-

sandhandels nach Deutschland eingeführte Arzneimittel gilt.

Gründe:

I. Die in den Niederlanden ansässige Beklagte betreibt dort eine Prä-

senzapotheke und daneben im Internet eine Versandapotheke. Über sie wer-

den Medikamente in deutscher Sprache unter Angabe ihrer deutschen Be-

zeichnung oder der durch die deutsche Zulassungsbehörde vergebenen Phar-

mazentralnummer angeboten. Die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimit-

tel erfolgt sodann gegen Einsendung eines Originalrezepts.

1

Gegenüber kraft Gesetzes krankenversicherten Personen in Deutschland

wirbt die Beklagte unter der Überschrift „Sparen Sie beim Medikamentenkauf“

mit einem Bonussystem. Danach erhält der Kunde bei verschreibungspflichti-

gen Medikamenten auf Kassenrezept einen Bonus von 3% des Warenwerts,

mindestens aber 2,50 € und höchstens 15 € pro verordneter Packung. Der Bo-

nus wird entweder direkt mit dem Rechnungsbetrag der Bestellung oder - so-

fern er höher ist als dieser - im Rahmen einer künftigen Bestellung verrechnet.

2

- 3 -

Die Klägerin betreibt eine Apotheke in Darmstadt. Sie hält das Bonus-

system der Beklagten für rechtswidrig und damit auch für wettbewerbswidrig.

Es verstoße zum einen gegen § 7 HWG, der verhindern solle, dass die Ver-

braucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch näh-

men, durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben unsachlich beeinflusst

würden. Zum anderen handele die Beklagte mit ihrem System dem § 78 Abs. 2

Satz 2 AMG zuwider, der einen einheitlichen Apothekenabgabepreis für apo-

thekenpflichtige Arzneimittel vorsehe. Schließlich verstoße die Gewährung von

Rabatten in Höhe von bis zu 15 € pro Arzneimittel gegen § 4 Nr. 1 UWG, da sie

die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher durch unangemessene unsachliche

Beeinflussung beeinträchtige.

3

Die Klägerin hat die Beklagte auf Unterlassung der Ankündigung und

Gewährung ihrer Boni in Anspruch genommen.

4

Die Beklagte hält ihr Bonussystem für zulässig. Da es keine produkt-,

sondern eine unternehmensbezogene Werbung darstelle, verstoße es nicht

gegen das Heilmittelwerberecht. Die aufgrund des § 78 AMG erlassene Arz-

neimittelpreisverordnung sei auf den Vertrieb von Arzneimitteln durch eine nie-

derländische Versandapotheke in Deutschland nicht anwendbar, da ein ent-

sprechender Gestaltungswille des Gesetzgebers fehle. Auch widerspreche die

Geltung dieser Preisbindung für innerhalb der Europäischen Gemeinschaft

ausgeführte grenzüberschreitende Arzneimittelverkäufe dem Gemeinschafts-

recht. Der Kunde werde auch nicht im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG unsachlich be-

einflusst. Die Annahme, das Bonussystem der Beklagten veranlasse Patienten

dazu, sich medizinisch unsinnige Arzneimittel verschreiben zu lassen, sei le-

bensfremd.

5

Das Berufungsgericht hat der im ersten Rechtszug erfolglosen Klage

stattgegeben (OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2008, 306 = WRP 2008, 969).

6

- 4 -

Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, die ihren Klageabweisungsan-

trag weiterverfolgt.

7

II. Das Verfahren ist auszusetzen. Die Sache ist dem Gemeinsamen Se-

nat der obersten Gerichtshöfe des Bundes zur Entscheidung der Vorlagefrage

vorzulegen (§§ 2, 11 RsprEinhG). Das Berufungsgericht hat die Verurteilung

der Beklagten mit Recht weder auf § 4 Nr. 1 noch auf § 4 Nr. 11 UWG in Ver-

bindung mit § 7 HWG gestützt. Mit der Vorinstanz ist der Senat der Ansicht,

dass das deutsche Arzneimittelpreisrecht auch für im Wege des Versandhan-

dels nach Deutschland eingeführte Arzneimittel gilt. Da nach seiner Auffassung

auch die weiteren Voraussetzungen für den auf § 8 Abs. 1, 3 Nr. 1, §§ 3, 4

Nr. 11 UWG i.V. mit § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG, § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 3

AMPreisV gestützten Klageanspruch vorliegen, möchte er die Revision der Be-

klagten zurückweisen. Er sieht sich hieran allerdings durch die Rechtsprechung

des 1. Senats des Bundessozialgerichts gehindert. Dieser hat entschieden,

dass das deutsche Arzneimittelpreisrecht für im Wege des Versandhandels

nach Deutschland eingeführte Arzneimittel nicht gilt (BSGE 101, 161 Rn. 23 ff.).

III. Die Vorlagefrage ist nach Auffassung des Senats zu bejahen.

8

1. Nach Ansicht des Bundessozialgerichts sind die Arzneimittel-Preisvor-

schriften klassisches hoheitliches Eingriffsrecht und daher schon nach dem völ-

kerrechtlichen Territorialitätsprinzip auf Arzneimittel außerhalb des Inlands un-

anwendbar. Da auch kein Anhaltspunkt dafür bestehe, dass das Arzneimittel-

gesetz und die Arzneimittelpreisverordnung insoweit Geltungskraft außerhalb

Deutschlands beanspruchten, dürften nicht nur Hersteller im Ausland oder bei

Abgabe von Arzneimitteln ins Ausland, sondern auch Arzneimittelimporteure

ihre Abgabepreise frei bestimmen. Hierdurch könne es auf der Einzelhandels-

stufe zu einem Preiswettbewerb kommen, ohne dass dem das Preisrecht nach

dem Arzneimittelgesetz entgegenstehe (BSGE 101, 161 Rn. 23).

9

- 5 -

Eine bei diesen Gegebenheiten erforderliche Sonderregelung bei der

Abgabe von Arzneimitteln durch Internetapotheken an Endverbraucher sei we-

der im seit 1. Januar 2004 geltenden § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG noch in

den zugleich zur Ermöglichung des Versandhandels und des elektronischen

Handels mit Arzneimitteln eingefügten bzw. geänderten §§ 11a, 11b ApoG, § 17

ApoBetrO enthalten (aaO Rn. 24 bis 26). Der Gesetzgeber habe bei der dama-

ligen umfassenden Neuregelung, die sich in anderem Zusammenhang auch auf

die Preisvorschriften erstreckt habe, nicht beabsichtigt, für den Import von Arz-

neimitteln durch im Ausland ansässige Versandhandelsapotheken besondere

Preisvorschriften einzuführen (aaO Rn. 27). Dies werde auch durch die zum

1. Mai 2006 in § 130a SGB V eingefügten Absätze 3a und 3b deutlich. Danach

seien Erhöhungen des Herstellerabgabepreises bei Fertigarzneimitteln, für die

in der Arzneimittelpreisverordnung oder in § 129 Abs. 5a SGB V verbindliche

Handelszuschläge geregelt sind, im Zeitraum vom 1. April 2006 bis zum

31. März 2008 bei der Abrechnung mit der gesetzlichen Krankenversicherung

nicht wirksam geworden (aaO Rn. 29). Die dort für diesen Zeitraum bestimmte

Begrenzung des Ausgleichs von Preiserhöhungen bei Re- und Parallelimporten

auf einen Betrag, bei dem Importarzneimittel mindestens 15% bzw. 15 € preis-

günstiger blieben als Bezugsarzneimittel unter Berücksichtigung des zweijähri-

gen Festschreibens der Abrechnungspreise mit den Krankenkassen, trage ei-

nerseits den begrenzten Möglichkeiten der Arzneimittelimporteure Rechnung,

Preiserhöhungen auf ausländischen Märkten auszugleichen. Sie gewährleiste

andererseits den Fortbestand des gesetzlichen Preisabstandes zu den Bezugs-

arzneimitteln auch im Rahmen der Regelungen zum Ausschluss von Erhöhun-

gen der Abrechnungspreise mit den Krankenkassen und trage damit zur Erhal-

tung des Wettbewerbs durch preisgünstige Importarzneimittel bei (aaO Rn. 29).

10

2. Der Senat möchte dieser Beurteilung nicht beitreten.

11

- 6 -

a) Er ist im Hinblick auf die in § 73 Abs. 4 Satz 2 AMG enthaltene Rege-

lung schon nicht der Ansicht, dass die deutschen Preisvorschriften für einge-

führte Arzneimittel mangels einer speziellen Regelung im Arzneimittelrecht ins-

gesamt unanwendbar sind. Nach der genannten Bestimmung finden auf die im

Wege der sogenannten Einzeleinfuhr gemäß § 73 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 und 6 bis

10, Abs. 3 AMG eingeführten Arzneimittel nur die dort im Einzelnen aufgeführ-

ten Vorschriften des Arzneimittelgesetzes Anwendung. Zu diesen - wenigen -

auf einzelimportierte Arzneimittel anzuwendenden Vorschriften zählt indes die

Bestimmung des § 78 AMG. Damit gelten jedenfalls für im Wege der Einzelein-

fuhr eingeführte Arzneimittel die Regelungen des deutschen Arzneimittelpreis-

rechts (Dettling, A&R 2008, 204, 205). Wenn aber sogar bei diesen - vom deut-

schen Arzneimittelrechtsregime ansonsten weitgehend freigestellten - Arznei-

mitteln das deutsche Preisrecht gilt, kann für die im Wege des grenzüberschrei-

tenden Versandhandels eingeführten Arzneimittel kaum etwas anderes gelten

(Mand, PharmR 2008, 582, 585 mwN).

12

Auf der Grundlage seiner Auffassung, dass alle Arzneimittel außer de-

nen, die im Inland hergestellt sind und das Inland auch nachfolgend bis zur Ab-

gabe in der Apotheke nicht verlassen haben, gleich zu behandeln seien, hätte

das Bundessozialgericht diese Mittel unter Berücksichtigung der Regelung des

§ 73 Abs. 4 Satz 2 AMG an sich mangels einer Sonderregelung sämtlich dem

deutschen Arzneimittelpreisrecht unterstellen müssen. Es hat es demgegen-

über allerdings - unter anderem unter Hinweis auf eine zu den sogenannten Re-

bzw. Parallelimport-Arzneimitteln i.S. von § 129 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB V er-

gangene Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs (BGH, Be-

schluss vom 21. Februar 1995 - KVR 10/94, BGHZ 129, 53, 54 und 55 - Import-

arzneimittel) - als maßgeblich angesehen, dass Importeure Arzneimittelpreise

frei bestimmen dürfen und importierte Arzneimittel daher auf der Einzelhandels-

stufe preisgünstiger sind als im Inland hergestellte Präparate, die das Inland bis

13

- 7 -

zu ihrer Abgabe in der Apotheke nicht verlassen haben (BSGE 101, 161

Rn. 23).

14

Für die Anwendbarkeit des deutschen Arzneimittelpreisrechts ist der Sitz

des Arzneimittelherstellers (§ 4 Abs. 14, §§ 13 ff. AMG), des pharmazeutischen

Unternehmers (§ 4 Abs. 18, § 9 AMG) sowie der Großhändler, über die die für

den deutschen Markt zugelassenen Arzneimittel an die abgebende Apotheke

gelangen (§ 4 Abs. 22, § 52a AMG), jedoch ebenso wenig von Belang wie die

Frage, ob und gegebenenfalls wie oft ein solches Arzneimittel zwischen der

Herstellung und dem Vertrieb nach Deutschland importiert wurde (Dettling, A&R

2008, 204, 206; vgl. auch Mand, PharmR 2008, 582, 585 f.). Bei den vom Bun-

dessozialgericht angesprochenen importierten Arzneimitteln im Sinne von § 129

Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB V handelt es sich um ursprünglich für ausländische

Märkte hergestellte und gekennzeichnete Arzneimittel, die von darauf speziali-

sierten Importunternehmen re- oder parallelimportiert und durch geänderte oder

neue Verpackungen im Inland verkehrsfähig gemacht werden und einer in ei-

nem vereinfachten Verfahren zu erteilenden eigenen Zulassung bedürfen. Der

Re- oder Parallelimporteur ist daher selbst pharmazeutischer Unternehmer und

muss sich bei der Festsetzung seines eigenen - verbindlichen - Abgabepreises

allein an die Vorgabe des § 129 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB V halten, dass der für

den Versicherten maßgebliche Abgabepreis mindestens 15% oder 15 € niedri-

ger liegt als der für den Versicherten maßgebliche Arzneimittelabgabepreis des

jeweiligen Original-Bezugsarzneimittels (Dettling aaO). Dagegen handelt es

sich beim Versand von in Deutschland zugelassenen Fertigarzneimitteln durch

ausländische Versandapotheken in den Geltungsbereich des deutschen Arz-

neimittelgesetzes um den unveränderten Import hier zugelassener Fertigarz-

neimittel, wobei - ebenso wie bei inländischen Versandapotheken - sowohl Ori-

ginal-Bezugsarzneimittel als auch re- oder parallelimportierte Arzneimittel gelie-

fert werden können (Dettling aaO S. 207).

- 8 -

b) Es kommt hinzu, dass es im Streitfall um Arzneimittel geht, die in

Deutschland zugelassen und in deutscher Sprache gekennzeichnet sind und

gemäß den vertraglichen Vereinbarungen mit deutschen Endverbrauchern oder

- bei gesetzlich versicherten Personen - mit deutschen gesetzlichen Kranken-

kassen nach Deutschland geliefert werden. Der damit jeweils gegebene In-

landsbezug kann die Anwendung der deutschen Preisvorschriften auch ohne

ausdrückliche einseitige Kollisionsnorm rechtfertigen (vgl. Mand, PharmR 2008,

582, 583 mwN). Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat für den ver-

gleichbaren Sachverhalt der Preisbindung grenzüberschreitender Dienstleistun-

gen von Architekten und Ingenieuren nach der Honorarordnung für Architekten

und Ingenieure (HOAI) entschieden, dass die Mindestpreisregel des § 4 Abs. 4

HOAI aF nach nationalem Kollisionsrecht auch ohne eine ihre Anwendbarkeit

anordnende Norm Geltung beansprucht, wenn Architekten oder Ingenieure im

Ausland Pläne für in Deutschland gelegene Bauvorhaben entwerfen (BGH, Ur-

teil vom 27. Februar 2003 - VII ZR 169/02, BGHZ 154, 110, 115 f.).

15

c) Auch ansonsten sind Regelungen mit extraterritorialer Wirkung nach

allgemeinem Völkerrecht gemäß dem mittlerweile in Art. 6 Abs. 1 Rom-II-VO

kodifizierten und insoweit nach Art. 6 Abs. 4 Rom-II-VO sogar zwingenden

Marktortprinzip zulässig, wenn sie einen hinreichenden Bezug zum eigenen

Souveränitätsbereich aufweisen (Dettling, A&R 2008, 204, 207). Das Marktort-

prinzip gilt insbesondere auch im internationalen Arzneimittelrecht (Dettling aaO

S. 207 f. mwN). Anzuwenden ist danach das Recht des Staates, in dessen Ge-

biet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbrau-

cher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden.

Beim Versand von Arzneimitteln an Endverbraucher in Deutschland ist dies das

deutsche Preisrecht, weil die Verdrängungswirkungen des nach ihm uner-

wünschten Preiswettbewerbs im Inland auftreten. Die Freistellung allein der

ausländischen Versandapotheken vom deutschen Preisrecht würde dessen

16

- 9 -

Regelungszweck nicht zuletzt deshalb besonders stark beeinträchtigen, weil die

im Inland ansässigen Apotheken nach dem für sie geltenden Recht auf einen

solchen Preiswettbewerb nicht eingehen dürfen und die im Ausland ansässigen

Anbieter schon wegen des Ortes ihrer Niederlassung keine flächendeckende

Akutversorgung im Notfall gewährleisten können (Mand, PharmR 2008, 582,

585). Unter diesen Umständen kann dem Umstand, dass die beim grenzüber-

schreitenden Versandhandel zur Bestellung angebotenen Arzneimittel erst nach

Vertragsabschluss ins Inland gelangen und die Apotheke sich im Ausland be-

findet und dort nach dem jeweiligen nationalen Recht tätig wird, keine maßgeb-

liche Bedeutung zukommen (aA Diekmann/Idel, APR 2009, 93, 94). Der hier zu

beurteilende Sachverhalt unterscheidet sich insoweit auch nicht wesentlich von

demjenigen, der dem in BGHZ 154, 110 abgedruckten Urteil des VII. Zivilsenats

des Bundesgerichtshofs zugrunde gelegen hat; denn im einen wie im anderen

Fall wird ein Produkt vom Ausland aus auf einem inländischen Markt angebo-

ten, auf dem die Preise gebunden sind (aA Diekmann/Idel aaO).

d) Anders als die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure enthält

das Arzneimittelgesetz in § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG im Übrigen sogar eine

einseitige Kollisionsnorm, die die Anwendung des deutschen Arzneimittelpreis-

rechts für den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt ausdrücklich anordnet.

Nach der genannten Bestimmung müssen ausländische Apotheken, die Arz-

neimittel an Endverbraucher in Deutschland versenden wollen, zum einen über

eine deutsche oder eine dem deutschen Recht entsprechende Versandhan-

delserlaubnis verfügen und zum anderen die Arzneimittel entsprechend den

deutschen Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Handel

versenden. Nach Ansicht des Bundessozialgerichts zielt diese Vorschrift aller-

dings nicht darauf ab, das Preisrecht des Arzneimittelgesetzes für ausländische

Versandhandelsapotheken zu exportieren; vielmehr solle sie lediglich die tat-

sächlich bestehenden Sicherheitsstandards für den Versandhandel und den

17

- 10 -

elektronischen Handel mit Arzneimitteln auf einem Niveau absichern, das dem

nach deutschem Recht bestehenden Niveau entspreche (BSGE 101, 161

Rn. 27). Die Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG hat jedoch auch die

Funktion sicherzustellen, dass von inländischen Endverbrauchern oder für die-

se von inländischen gesetzlichen Krankenversicherungen abgeschlossene

Kaufverträge über im Wege des grenzüberschreitenden Versandhandels zu im-

portierende Arzneimittel den im Arzneimittelgesetz vorgesehenen Bestimmun-

gen über die Verschreibungspflicht und die Preisbildung unterstehen.

Es kommt hinzu, dass ausländische Apotheken, die über keine Erlaubnis

verfügen, die dem deutschen Apothekenrecht im Hinblick auf die Vorschriften

zum Versandhandel entspricht, nach dieser Bestimmung über eine deutsche

Versandhandelserlaubnis verfügen und bei deren Beantragung nach § 11a

Satz 1 Nr. 1 ApoG zusichern müssen, dass der Versand aus einer öffentlichen

Apotheke zusätzlich zu dem üblichen Apothekenbetrieb und nach den dafür

geltenden Vorschriften erfolgen wird, wobei zu diesen Vorschriften auch das

Preisrecht zählt (Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, §

17 Rn.

438

f.

[Stand: April 2010]; Dettling, A&R 2008, 204, 208; Mand, PharmR 2008, 582,

584). Da es aber keinen Sinn ergäbe, die Beachtung der deutschen Preisvor-

schriften davon abhängig zu machen, ob eine ausländische Apotheke über eine

Versandhandelsbefugnis nach ihrem nationalen Recht oder über eine entspre-

chende deutsche Erlaubnis verfügt, lässt sich diese Regelung nur damit erklä-

ren, dass die Arzneimittelpreisverordnung bei Lieferungen an Verbraucher in

Deutschland insgesamt anwendbar ist (Mand aaO; Dettling, A&R 2008, 204,

209).

18

e) Für die vom Senat vertretene Ansicht spricht weiterhin die Entste-

hungsgeschichte des Gesetzes (aA Diekmann/Idel, APR 2009, 93, 94). Dieses

sieht entgegen Art. 16 Nr. 4 des von den Fraktionen SPD und Bündnis 90/DIE

19

- 11 -

GRÜNEN zunächst vorgelegten Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung

des Gesundheitssystems (BT-Drucks. 15/1170 S. 52 und 139) für den grenz-

überschreitenden Handel mit Arzneimitteln bewusst gerade keine Ausnahme

von der Preisbindung vor (Dettling, A&R 2008, 204, 208 f.). Weiterhin ist zu be-

rücksichtigen, dass Arzneimittel gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG ent-

sprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel versandt werden

müssen. Das Bundessozialgericht (BSGE 101, 161 Rn. 27) hat sich zur Be-

gründung seiner gegenteiligen Auffassung allerdings auch auf die Senatsent-

scheidung "Versandhandel mit Arzneimitteln" (BGH, Urteil vom 20. Dezember

2007 - I ZR 205/04, GRUR 2008, 275 Rn. 26 = WRP 2008, 356) gestützt. Der

Senat hat sich dort jedoch allein zu der Frage geäußert, welche Voraussetzun-

gen das nationale Recht der Versandapotheke bei einem grenzüberschreiten-

den Arzneimittelversandhandel an Endverbraucher erfüllen muss, damit es dem

deutschen Apothekenrecht im Hinblick auf die Vorschriften zum Versandhandel

entspricht.

f) Die vom Senat vertretene Beurteilung steht nicht in Widerspruch zum

primären Gemeinschaftsrecht. Dabei kann unterstellt werden, dass die deut-

sche Regelung zur Preisbindung bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln

eine Maßnahme gleicher Wirkung i.S. von Art. 34 AEUV darstellt. Die Regelung

ist nämlich jedenfalls nach Art. 36 AEUV gerechtfertigt.

20

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist

bei der Prüfung, ob die Mitgliedstaaten die Bestimmungen des primären Ge-

meinschaftsrechts über die Verkehrsfreiheiten im Rahmen ihrer Zuständigkeit

gemäß Art. 168 Abs. 7 AEUV für den Erlass von Vorschriften zur Organisation

von Diensten im Gesundheitswesen wie der öffentlichen Apotheken beachtet

haben, zu berücksichtigen, dass die Gesundheit und das Leben von Menschen

den höchsten Rang unter den in Art. 36 AEUV geschützten Gütern und Interes-

21

- 12 -

sen einnehmen und dass die Mitgliedstaaten zu bestimmen haben, auf wel-

chem Niveau sie den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewährleisten

wollen und wie dies erreicht werden soll. Da sich das Niveau von einem Mit-

gliedstaat zum anderen unterscheiden kann, steht den Mitgliedstaaten insoweit

ein Wertungsspielraum zu (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Mai 2009 - C-171 und

172/07, Slg. 2009, I-4171 = NJW 2009, 2112 Rn. 18 f. - Apothekenkammer

u.a./Saarland, mwN). Wenn eine Ungewissheit hinsichtlich des Vorliegens oder

der Bedeutung der Gefahren für die menschliche Gesundheit bleibt, können die

Mitgliedstaaten Schutzmaßnahmen treffen, ohne warten zu müssen, bis der

Beweis für das tatsächliche Bestehen dieser Gefahren vollständig erbracht ist.

Außerdem können sie diejenigen Maßnahmen treffen, die eine Gefahr für die

Gesundheit der Bevölkerung einschließlich einer Gefahr für die sichere und

qualitativ hochwertige Arzneimittelversorgung der Bevölkerung weitestgehend

verringern (EuGH, NJW 2009, 2112 Rn. 30 - Apothekenkammer u.a./Saarland).

In diesem Zusammenhang ist der ganz besondere Charakter der Arzneimittel

zu berücksichtigen, die der Gesundheit aufgrund ihrer therapeutischen Wirkun-

gen bei nicht veranlasster oder falscher Einnahme schweren Schaden zufügen

können, ohne dass sich der Patient dessen bei ihrer Verabreichung bewusst ist

(EuGH, NJW 2009, 2112 Rn. 31 f. - Apothekenkammer u.a./Saarland). Ein ent-

sprechender Fehlgebrauch von Arzneimitteln führt zudem zu einer Verschwen-

dung finanzieller Mittel, die umso schädlicher ist, als der Pharmabereich erheb-

liche Kosten verursacht und wachsenden Bedürfnissen entsprechen muss, die

für die Gesundheitspflege verfügbaren finanziellen Mittel aber nicht unbegrenzt

sind (EuGH, NJW 2009, 2112 Rn. 33 - Apothekenkammer u.a./Saarland).

Nach dieser Rechtsprechung des Gerichtshofs hat der deutsche Gesetz-

geber den ihm insoweit zuerkannten Wertungsspielraum nicht dadurch über-

schritten, dass er verschreibungspflichtige Arzneimittel im Interesse der siche-

ren und qualitativ hochwertigen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung einer

22

- 13 -

umfassenden und damit auch den grenzüberschreitenden Versandhandel er-

fassenden Preisbindung unterstellt hat, um so der Gefahr eines ruinösen Preis-

wettbewerbs unter Apotheken entgegenzuwirken. Es ist weder von der Beklag-

ten vorgetragen worden noch sonst ersichtlich, welches konkrete System bei

geringeren Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit dieser Gefahr ebenso

wirksam entgegenwirken könnte (vgl. OLG München, A&R 2009, 184, 187). Ge-

genteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Gerichtshofs vom 11. De-

zember 2003 (C-322/01, Slg. 2003, I-14887 = NJW 2004, 131 - Deutscher Apo-

thekenverband e.V./0800 DocMorris NV u.a.). Der Gerichtshof hat sich dort an

der Feststellung, dass das Verbot des Versandhandels mit verschreibungs-

pflichtigen Arzneimitteln in Deutschland (auch) durch Gründe der Intaktheit des

nationalen Gesundheitswesens gerechtfertigt sein kann, nur deshalb gehindert

gesehen, weil der Kläger in dem dem Vorlageverfahren zugrunde liegenden

Ausgangsverfahren keine Argumente für die Erforderlichkeit der Arzneimittel-

preisbindung vorgetragen hatte (vgl. EuGH, NJW 2004, 131 Rn.

123

- Deutscher Apothekenverband e.V./0800 DocMorris NV u.a.).

g) Die Erstreckung der Arzneimittelpreisbindung auf in anderen Mitglied-

staaten ansässige Versandapotheken, die sich an Endverbraucher im Inland

wenden, ist schließlich auch mit dem sekundären Gemeinschaftsrecht und ins-

besondere mit der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und

des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes

für Humanarzneimittel vereinbar. Zwar wird im Schrifttum die Ansicht vertreten,

aus den Erwägungsgründen 2, 3, 30 und 38 dieser Richtlinie folge die Unzuläs-

sigkeit einer solchen Erstreckung (Diekmann/Idel, APR 2009, 93, 95 f.). Die ge-

nannten Erwägungsgründe sind dafür aber nicht aussagekräftig. Dies gilt insbe-

sondere für den Erwägungsgrund 38 der Richtlinie. Dieser spricht die Möglich-

keit an, Großhändlern im Interesse des Schutzes der Volksgesundheit bestimm-

te gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen aufzuerlegen. Aus dem Umstand, dass

23

- 14 -

die Preisbindung von Apotheken dort nicht genannt ist, kann nicht im Umkehr-

schluss deren Unzulässigkeit abgeleitet werden. Die dort gebrauchten einlei-

tenden Wörter "Einige Mitgliedstaaten erlegen Großhändlern …" lassen erken-

nen, dass mit dem Erwägungsgrund lediglich bestimmte Regelungen einiger

Staaten herausgegriffen und beurteilt werden sollten. Eine Aussage zur Preis-

festsetzungskompetenz der Mitgliedstaaten enthält erst Art. 4 Abs. 3 der Richt-

linie 2001/83/EG. Diese Vorschrift bestimmt jedoch ausdrücklich, dass die Zu-

ständigkeiten der Behörden der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Festsetzung der

Arzneimittelpreise durch die Richtlinie 2001/83/EG unberührt bleiben (vgl. OLG

Hamburg, A&R 2009, 87, 90 f. = APR 2009, 32; OLG München, GRUR-RR

2010, 53, 55).

Bornkamm Büscher

Schaffert

Bergmann

Kirchhoff

Vorinstanzen:

LG Darmstadt, Entscheidung vom 22.12.2006 - 12 O 123/06 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 29.11.2007 - 6 U 26/07 -