Urteil des BGH vom 25.01.2006

2 StR 345/05

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: ja

Veröffentlichung: ja

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StGB § 177 Abs. 1 Nr. 3

Der objektive Tatbestand des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB setzt voraus, dass das Tatop-

fer unter dem Eindruck seines schutzlosen Ausgeliefertseins aus Furcht vor mögli-

chen Einwirkungen des Täters auf einen ihm grundsätzlich möglichen Widerstand

verzichtet. Der subjektive Tatbestand setzt zumindest bedingten Vorsatz dahin ge-

hend voraus, dass das Tatopfer in die sexuelle Handlung nicht einwilligt und dass es

gerade im Hinblick auf seine Schutzlosigkeit auf möglichen Widerstand verzichtet (im

Anschluss an BGHSt 45, 253).

BGH, Urt. vom 25. Januar 2006 - 2 StR 345/05 - Landgericht Meiningen

vom

25. Januar 2006

in der Strafsache

gegen

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wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u. a.

- 3 -

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom

11. Januar 2006 in der Sitzung am 25. Januar 2006, an denen teilgenommen

haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan,

Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Bode,

Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Otten,

Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Fischer,

Richterin am Bundesgerichtshof

Roggenbuck,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt in der Verhandlung

als Verteidiger,

Rechtsanwältin in der Verhandlung

als Nebenklägervertreterin,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Meiningen vom 6. April 2005 im Schuldspruch dahin ge-

ändert, dass der Angeklagte des schweren sexuellen Miss-

brauchs eines Kindes in vier Fällen schuldig ist.

2. Im Übrigen wird die Revision verworfen.

3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels sowie die

der Nebenklägerin hierdurch entstandenen notwendigen Ausla-

gen zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Miss-

brauchs eines Kindes in Tateinheit mit Vergewaltigung (Tat II.1: Einzelstrafe

vier Jahre) unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem früheren Urteil zu

einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren sowie wegen schweren sexuellen

Missbrauchs eines Kindes in drei Fällen (Fälle II.2 bis II.4; Einzelstrafen jeweils

drei Jahre) zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt

und die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeord-

net. Seine auf Verfahrensrügen sowie die Sachrüge gestützte Revision führt zur

Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen ist sie unbegründet.

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1. Die Verfahrensrügen sind aus den vom Generalbundesanwalt zutref-

fend dargelegten Gründen offensichtlich unbegründet.

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- 5 -

Die Sachrüge ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung des

Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in den Fäl-

len II.1 bis II.4 wendet. Insbesondere begegnet auch die Annahme voller

Schuldfähigkeit in allen Fällen keinen rechtlichen Bedenken. Dagegen hält der

Schuldspruch wegen tateinheitlich begangener Vergewaltigung im Fall II.1

rechtlicher Überprüfung nicht stand.

3

2. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts lebte der Angeklagte

seit 1999 mit der Mutter der im Februar 1996 geborenen Nebenklägerin M. G.

zusammen. Im Fall II.1 war der Angeklagte im Sommer 2001 mit seinem einjäh-

rigen Sohn und der damals fünf Jahre alten Nebenklägerin allein in der Woh-

nung. Er rief diese zu sich ins Wohnzimmer, wo beide zunächst fernsahen.

Dann legte er sich mit dem Kind auf den Teppich, entkleidete die Nebenklägerin

sowie sich selbst und führte einen angefeuchteten Finger in den Anus des Kin-

des ein. M. verspürte Schmerzen und sagte dem Angeklagten, er solle aufhö-

ren. Dieser führte jedoch nun, obgleich das Kind wegen der heftigen Schmer-

zen weinte und ihn bat aufzuhören, Analverkehr bis zum Samenerguss durch.

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In den Fällen II.2 und II.3 rief der Angeklagte, der im Zeitraum bis Okto-

ber 2003 im Kinderzimmer übernachtete, M. jeweils zu sich ins Bett und ent-

kleidete ihren Unterkörper. Er befeuchtete jeweils den Anus des Kindes mit

Speichel und fragte die Nebenklägerin, ob er den Analverkehr durchführen dür-

fe. Obgleich das Kind dies verneinte, vollzog er sodann den Analverkehr bis

zum Samenerguss. Das Kind weinte in beiden Fällen, da es Schmerzen ver-

spürte. Da seine Lebensgefährtin im Schlafzimmer der Wohnung schlief, hielt

der Angeklagte M. die Hand vor den Mund, um ihr Weinen zu dämpfen. Er ver-

sprach ihr als Belohnung einen Puppenwagen.

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Im Fall II.4 schlich der Angeklagte in einer Nacht im November 2003 in

das Kinderzimmer, legte sich neben M. und vollzog sodann wiederum den

Analverkehr bis zum Samenerguss. Da das Kind vor Schmerzen weinte, hielt er

ihm die Hand vor den Mund, um nicht entdeckt zu werden.

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b) Der Angeklagte hat sich in der Hauptverhandlung dahin gehend einge-

lassen, er habe bei M. die Nähe und körperliche Wärme gesucht, die ihm seine

Lebensgefährtin nicht mehr gegeben habe. Die Nebenklägerin hat in ihrer Aus-

sage den Angeklagten nur zögerlich belastet und mehrfach betont, der Ange-

klagte sei meist "sehr lieb" zu ihr gewesen.

Der Angeklagte ist durch Urteil vom 14. März 2003 wegen sexuellen

Missbrauchs eines Kindes in einem und wegen schweren sexuellen Miss-

brauchs eines Kindes in neun Fällen rechtskräftig zu Einzelstrafen von einem

Jahr und sechs Monaten und neun Mal neun Monaten (Gesamtfreiheitsstrafe:

drei Jahre) verurteilt worden; diese Einzelstrafen sind in die vorliegend nach-

träglich gebildete erste Gesamtfreiheitsstrafe einbezogen worden. Dem lag zu

Grunde, dass der Angeklagte zwischen November 1996 und September 1997

in mindestens zehn Fällen ungeschützten Geschlechtsverkehr mit einem 11-

jährigen Mädchen aus der Nachbarschaft ausgeführt hatte. Zwischen diesem

Kind und dem Angeklagten entwickelte sich eine quasi partnerschaftliche Be-

ziehung, die sexuellen Kontakte fanden einvernehmlich statt.

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c) Das Landgericht hat in allen vier Fällen die Voraussetzungen des

schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes gemäß §§ 176 Abs. 1, 176a

Abs. 1 Nr. 1 StGB als gegeben angesehen. Im Fall II.1 hat es den Angeklagten

daneben auch wegen Vergewaltigung in der Tatvariante des Ausnutzens einer

schutzlosen Lage gemäß § 177 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Nr. 1 StGB verurteilt. Das

Kind sei hier den Einwirkungen des Angeklagten "mangels sonstiger anwesen-

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der Erwachsener" schutzlos ausgeliefert gewesen; diesen Umstand habe der

Angeklagte gekannt und ausgenutzt (UA S. 5). In den Fällen II.2 bis II.4 habe

dagegen eine schutzlose Lage nicht vorgelegen, da in diesen Fällen die Mutter

des Kindes in einem anderen Raum der Wohnung geschlafen habe (UA S. 12).

Auch Gewalt im Sinne von § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB sei in diesen Fällen nicht

festzustellen.

3. Die Verurteilung auch wegen Vergewaltigung im Fall II.1 wird von den

Feststellungen nicht getragen.

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a) Zutreffend hat das Landgericht hier die Voraussetzungen einer schutz-

losen Lage im Sinne von § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB als gegeben angesehen.

Zwar hat es diese Feststellung ohne weitere Erwägung allein auf den Umstand

gestützt, dass sich im Fall II.1 außer dem Angeklagten und dem Tatopfer keine

weitere (erwachsene) Person in der Mietwohnung befand, während in den Fäl-

len II.2 bis II.4 jeweils die Mutter des Tatopfers in einem anderen Raum der

Wohnung schlief. Auf den Umstand des Alleinseins von zwei Personen in einer

Wohnung oder einer anderen nach außen abgegrenzten Räumlichkeit kann

aber, wie der Senat schon im Urteil vom 21. Dezember 2005 – 2 StR 245/05 –

ausgeführt hat, nicht schon ohne weiteres die Feststellung gestützt werden, die

betroffene Person habe sich in einer Lage befunden, in welcher sie den Einwir-

kungen der anderen Person schutzlos ausgeliefert war. Hierfür kommt es viel-

mehr auf eine Gesamtwürdigung aller tat-bestandsspezifischen Umstände an.

Eine Trennung zwischen äußeren und inneren, etwa in der körperlichen oder

psychischen Konstitution des Tatopfers liegenden Umständen, wie sie in Ent-

scheidungen des 3. und 4. Strafsenats vorgenommen worden ist (vgl. BGH

NStZ 2003, 533; 2005, 267, 268), ist häufig kaum möglich und auch vom Tat-

bestand des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht vorausgesetzt (vgl. BGHSt 45, 253,

256). Es kommt vielmehr allein darauf an, dass das Tatopfer nach objektiver ex-

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ante-Prognose möglichen nötigenden Gewalteinwirkungen des Täters schutz-

los ausgeliefert wäre, d. h. ihnen weder mit Aussicht auf Erfolg körperlichen Wi-

derstand entgegen setzen noch sich ihnen durch Flucht entziehen noch auf die

Abwendung durch Hilfe dritter Personen hoffen könnte (vgl. MüKo-Renzikowski

§ 177 Rdn. 40; Laufhütte/Roggenbuck in LK 11. Aufl., Nachtrag zu § 177

Rdn. 2; Wolters/Horn in SK-StGB 6. Aufl., § 177 Rdn. 13a f.; Tröndle/Fischer

StGB 53. Aufl., § 177 Rdn. 27 ff.; jeweils m.w.N.). Umstände in den äußeren

Gegebenheiten, in der Person des Opfers oder des Täters können sich insoweit

ergänzen, sich aber auch entgegen stehen oder einander ausschließen. Eine

solche Gesamtwürdigung hat das Landgericht nicht ausdrücklich vorgenom-

men.

Für die Anwendung des Tatbestands des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB kann

aus deliktstypischen Besonderheiten bei Taten des sexuellen Missbrauchs von

Kindern nicht die Folgerung gezogen werden, schon das objektive Merkmal der

Lage schutzlosen Ausgeliefertseins sei anhand isolierter Kriterien (hier etwa:

Anwesenheit einer schlafenden dritten Person in einem anderen Raum der

Wohnung) einzuschränken. Vielmehr kommt es auf eine Gesamtwürdigung aller

äußeren und in der Person der Beteiligten liegenden Umstände an.

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Bei Anwendung zutreffender Maßstäbe ergeben sich vorliegend aus dem

Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe in hinreichendem Umfang Umstände,

welche jedenfalls im Fall II.1 die Feststellung einer schutzlosen Lage rechtferti-

gen. Dies drängt sich insbesondere angesichts des Alters der Nebenklägerin

von nur fünf Jahren auf und bedurfte daher hier keiner ausdrücklichen näheren

Darlegung. Ob bei umfassender Würdigung eine schutzlose Lage auch in den

Fällen II.2 bis II.4 anzunehmen gewesen wäre, kann offen bleiben, da ihre Ver-

neinung den Revisionsführer nicht beschwert.

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b) Jedoch sind hier die weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen des

§ 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht gegeben.

14

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aa) Der Senat hat entschieden, dass der Tatbestand des § 177 Abs. 1

Nr. 3 StGB schon mit der Vornahme einer sexuellen Handlung ohne oder gegen

den Willen des Tatopfers gegeben sei, wenn der Täter hierbei eine schutzlose

Lage ausnutzt (vgl. Senatsentscheidungen BGHSt 45, 253, 260; NStZ-RR

2003, 42; NStZ 2004, 440, 441; ebenso der 4. Strafsenat im Urteil vom

25. Oktober 2001 - 4 StR 262/01, NStZ 2002, 199, 200). Im Urteil vom

28. Januar 2004 - 2 StR 351/03 (NStZ 2004, 440) hat der Senat für eine auf

äußeren Umständen beruhende schutzlose Lage eines Kindes weiter gehend

entschieden, es komme nicht darauf an, ob das Opfer selbst die objektiv gege-

bene Schutzlosigkeit seiner Lage erkennt und ob es sich vor Zwangshandlun-

gen des Täters fürchtet; ausreichend sei vielmehr, dass das Opfer die sexuelle

Handlung nicht will und dass der Täter dies mindestens billigend in Kauf nimmt

und die Lage der Schutzlosigkeit ausnutzt.

Dies ist in Entscheidungen anderer Senate des Bundesgerichtshofs

(BGH, Urt. vom 27. März 2003 - 3 StR 446/02 = NStZ 2003, 533; Beschl. vom

14. Februar 2005 - 3 StR 230/04 = StV 2005, 269; Beschl. vom 1. Juli 2004

- 4 StR 229/04 = NStZ 2005, 267; Beschl. vom 9. August 2005 – 3 StR 464/05;

Beschl. vom 26. August 2005 – 3 StR 260/05 = StV 2006, 15; vgl. auch Pfister

NStZ-RR 2004, 356) sowie in der Literatur auf Kritik gestoßen (vgl. Trönd-

le/Fischer, StGB 53. Aufl. § 177 Rdn. 38 ff., Renzikowski in MüKo-StGB § 177

Rdn. 46 f.; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 177 Rdn. 11;

Horn/Wolters in SK-StGB 7. Aufl., § 177 Rdn. 14 a; Gössel, Das neue Sexual-

strafrecht, 2005, § 2 Rdn. 39; jew. m. w. Nachw.). Der Senat hat im Urteil vom

21. Dezember 2005 – 2 StR 245/05 – offen gelassen, ob an der in der Ent-

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scheidung vom 28. Januar 2004 – 2 StR 351/03 (NStZ 2004, 440) dargelegten

Rechtsansicht festzuhalten sei.

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Der vorliegende Fall hat Anlass zur nochmaligen Prüfung gegeben. Im

Ergebnis hält der Senat die Einwände für berechtigt, soweit sie sich gegen den

Verzicht auf eine subjektive Verknüpfung zwischen der Zwangslage des Tatop-

fers und der Nötigungswirkung der Täterhandlung richten. Er hält daher an der

Rechtsprechung nicht fest, wonach es für die Vollendung des § 177 Abs. 1

Nr. 3 StGB nicht darauf ankomme, ob das Tatopfer selbst die Schutzlosigkeit

seiner Lage erkennt und im Hinblick hierauf, d. h. aus Furcht vor Gewalteinwir-

kungen des Täters, auf körperlichen Widerstand verzichtet. Eine solche Ausle-

gung des Tatbestands überschreitet zwar nicht die Wortlautgrenze und verstößt

daher nicht gegen das Bestimmtheitsgebot (BVerfG NJW 2004, 3768 mit Bespr.

Güntge NJW 2004, 3750). Der Wortlaut der Vorschrift legt sie aber auch nicht

nahe. Sie entfernt sich überdies von gesetzgeberischen Zwecken und führt zu

systematischen Problemen in der Abgrenzung zu anderen Tatbeständen sowie

zur Ungleichgewichtigkeit der Tatvarianten des § 177 Abs. 1 StGB.

bb) Aus den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. 13/323, S. 1, 5; BT-

Drucks. 13/2463, S. 1, 6; BT-Drucks. 13/7324, S. 1, 6; BT-Drucks. 13/4543,

S. 2; BT-Drucks. 13/7663, S. 5) ergibt sich kein nahe liegender Anhaltspunkt

dafür, es komme für den Tatbestand des Nötigens unter Ausnutzen einer

schutzlosen Lage gem. § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht darauf an, ob das Tatop-

fer selbst sein schutzloses Ausgeliefertsein bemerkt hat und ob sein Verhalten

in einem kausalen Zusammenhang hiermit steht. Dies ergibt sich auch nicht aus

Erwägungen des Gesetzgebers zur Abgrenzung des Nötigungstatbestands des

§ 177 Abs. 1 Nr. 3 zu dem Missbrauchstatbestand des § 179 Abs. 1 StGB. Da-

nach sollte die Einfügung des § 177 Abs. 1 Nr. 3 den Schutz geistig oder kör-

perlich behinderter Menschen, deren Widerstandsfähigkeit eingeschränkt ist,

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- 11 -

vor erzwungenen sexuellen Übergriffen verbessern (BT-Drucks. 13/7663, S. 5).

Daher sind von § 177 Fälle nicht erfasst, in welchen die Widerstandsfähigkeit

einer Person gänzlich aufgehoben ist oder in denen ein eigenen oder fremden

sexuellen Handlungen entgegenstehender Wille des Tatopfers nicht vorliegt.

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Der Bundesgerichtshof hat daher mehrfach entschieden, § 177 Abs. 1

Nr. 3 erfasse solche Fälle, in denen das Opfer sexuelle Handlungen über sich

ergehen lässt, weil es sich in hilfloser Lage befindet und Widerstand gegen den

überlegenen Täter aussichtslos erscheint, § 179 Abs. 1 StGB greife dagegen

als Auffangtatbestand ein, wenn eine Beugung eines entgegenstehenden Wil-

lens des Tatopfers nicht vorliegt (vgl. BGHSt 45, 253, 260 f.; BGH, Beschl. vom

22. Februar 2005 – 4 StR 9/05, StraFo 2005, 344 f.; vgl. auch BGH, Beschl.

vom 13. 11. 2002 – 4 StR 438/02, BGHR StGB § 179 Abs. 1 Widerstandsunfä-

higkeit 9). Ein vom Rechtsausschuss des Bundestags geforderter Bericht der

Bundesregierung (vgl. BT-Drucks. 13/7663, S. 5) ist auf der Grundlage einer

bundesweiten Praxisbefragung zu dem Ergebnis gelangt, dass § 179 StGB

auch weiterhin einen eigenständigen Anwendungsbereich neben § 177 Abs. 1

Nr. 3 StGB habe. Der Gesetzgeber hat dies zuletzt durch eine Erweiterung der

Vorschrift und eine Angleichung der Strafrahmen für besonders schwere Fälle

und Qualifikationen an § 177 StGB durch das Gesetz vom 27. Dezember 2003

(BGBl. I S. 3007) bestätigt.

cc) Nötigen ist das Beugen eines dem Ansinnen des Täters entgegen

stehenden Willens durch Ausüben von Zwang. Auf eine bestimmte Form des

Täterhandelns oder den Einsatz eines bestimmten Zwangsmittels kommt es

hierbei grundsätzlich nicht an (vgl. im Einzelnen BGHSt 45, 253, 257 ff.). Vor-

aussetzung einer vollendeten Nötigung ist, dass das Tatopfer durch die Nöti-

gungshandlung zu einem seinem Willen entgegen stehenden Verhalten veran-

lasst wird, dass also das Vornehmen eigener oder Dulden fremder Handlungen

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auf einem dem Täter zuzurechnenden Zwang beruht. Diese kausale Verknüp-

fung ist nach Ansicht des Senats auch für die beiden Varianten des Nötigungs-

Tatbestands des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht entbehrlich. Da der Einsatz ei-

nes spezifischen Zwangsmittels hier aber – anders als in § 177 Abs. 1 Nr. 1 und

Nr. 2 – nicht vorausgesetzt ist, muss sich die Zwangswirkung aus den Umstän-

den ergeben, welche die Lage konstituieren, in der das Opfer möglichen Ge-

walt-Einwirkungen des Täters schutzlos ausgeliefert ist. Käme es auf die

Zwangswirkung der spezifischen Schutzlosigkeit nicht an, so wäre kein Grund

ersichtlich, warum das Gesetz gerade sie zur Voraussetzung einer Nötigung

gem. § 177 Abs. 1 Nr. 3 macht.

Schutzlosigkeit gegenüber nötigenden Gewalteinwirkungen des Täters

kann nur dann Zwangswirkung auf das Tatopfer entfalten, wenn dieses solche

Einwirkungen fürchtet und im Hinblick hierauf entgegen seinem eigenen Willen

sexuelle Handlungen vornimmt oder duldet. Wenn eine Person, die weder

durch Gewalt noch durch Drohung genötigt wird, sich für den Fall der Weige-

rung auch nicht vor der Zufügung von Übeln fürchtet, so gibt es für sie keinen

Grund, gegen ihren Willen eine eigene Handlung vorzunehmen oder eine frem-

de Handlung zu dulden. Eine Lage der „Schutzlosigkeit“ wäre in diesem Fall für

das Verhalten der betroffenen Person nicht kausal (vgl. Horn/Wolters aaO

§ 177 Rdn. 14a; Tröndle/Fischer aaO § 177 Rdn. 39).

21

Wie der Senat im Urteil vom 20. Oktober 1999 dargelegt hat, soll § 177

Abs. 1 Nr. 3 StGB aber Fälle erfassen, in denen das Opfer ohne Anwendung

von Gewalt oder (qualifizierter) Drohung durch den Täter dessen sexuelle

Handlung über sich ergehen lässt, weil es sich in einer hilflosen Lage befindet

und Widerstand gegen den überlegenen Täter aussichtslos erscheint (BGHSt

45, 253, 259 f.). Dies setzt, worauf der 3. und 4. Strafsenat zutreffend hingewie-

sen haben (BGH NStZ 2003, 533; StV 2005, 269; NStZ 2005, 356; StV 2006,

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- 13 -

15, 16; Beschl. vom 9. August 2005 – 3 StR 464/05), notwendig voraus, dass

das Opfer des §177 Abs. 1 Nr. 3 StGB die tatsächlichen Umstände seiner spe-

zifischen Zwangslage (Schutzlosigkeit) erkennt und gerade im Hinblick hierauf,

nämlich aus Furcht vor möglichen Gewalteinwirkungen des Täters, von Wider-

stand absieht, ohne aber seinen den sexuellen Handlungen entgegenstehen-

den Willen aufzugeben.

dd) Bei einem Verzicht auf das subjektive Zwangselement ergeben sich

im Übrigen Schwierigkeiten bei der Abgrenzung zwischen sexueller Nötigung

und sexuellem Missbrauch (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 177 Rdn. 40; MüKo-

Renzikowski aaO § 177 Rdn. 46; Horn/Wolters aaO § 177 Rdn. 14a).

23

Im Gesetzgebungsverfahren des 33. StÄG und des 6. StrRG war nicht

beabsichtigt, den Anwendungsbereich der §§ 176, 176a einzuschränken. Dass

Kinder sich in den Fällen des § 176 StGB aufgrund ihrer physischen und psy-

chischen Konstitution fast regelmäßig in einer schutzlosen Lage befinden, ist in

den Beratungen nicht thematisiert worden. Wenn auf eine subjektive Zwangs-

wirkung beim Tatopfer der sexuellen Nötigung verzichtet würde, so hätte dies

aber zur Folge, dass in den typischen Fällen des sexuellen Missbrauchs eines

Kindes regelmäßig § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB anwendbar und das Vergehen des

sexuellen Missbrauchs nur noch aus Gründen der Strafzumessung von Bedeu-

tung wäre. Damit würde der gefestigte Deliktstypus des sexuellen Missbrauchs

zum bloßen Anhängsel eines umfassenden „Nötigungs“-Tatbestands. Dass der

Gesetzgeber dies nicht gewollt hat, ergibt sich auch daraus, dass er nach inten-

siver Diskussion in Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu

§ 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB im Gesetz vom 27.12.2003 (BGBl. I S. 3007) entschie-

den hat, den Grundfall des sexuellen Missbrauchs von Kindern weiterhin nur als

Vergehen unter Strafe zu stellen (BT-Drucks. 15/350, S. 17; vgl. auch BT-

Drucks. 14/8778, S. 5), und dass er im Übrigen weit reichende Änderungen der

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- 14 -

§§ 176, 176a StGB vorgenommen und die Strafrahmen an die des § 177 StGB

angeglichen hat.

25

Soweit in der Entscheidung NStZ 2004, 440, 441 darauf hingewiesen ist,

ein Anwendungsbereich der §§ 176, 176a bleibe für Fälle erhalten, in denen

kindliche Opfer sexuellen Handlungen zustimmen, engt dies den eigenständi-

gen Bereich der genannten Vorschriften zu sehr ein und wird der regelmäßigen

Tatsituation des § 176 StGB nicht gerecht. Es ist nicht nahe liegend anzuneh-

men, dass eine nennenswerte Anzahl von missbrauchten Kindern in die sexuel-

len Handlungen tatsächlich bewusst einwilligt oder dass der Täter dies jeweils

annimmt. Kennzeichnend für das Delikt sind vielmehr Unterordnung unter den

Willen des Täters aus Abhängigkeit, undifferenziertem kindlichen Vertrauen,

vager Furcht vor Missstimmung oder Entzug von Zuwendung, vor Trennung

oder Verlust der Familie, usw. Es ist gerade das Kennzeichen des Delikts des

sexuellen Missbrauchs von Kindern, dass die für Erwachsene geltenden Ab-

grenzungen zwischen „Zwang“ und „Missbrauch“ hier oft nur eingeschränkt,

jedenfalls aber nur unter Berücksichtigung der Besonderheiten der kindlichen

Psyche angewandt werden können (vgl. dazu auch Eisenberg, Kriminologie

6. Aufl., § 55 Rdn. 6 ff. m. w. N.).

ee) Im Ergebnis erweisen sich die Bedenken gegen einen Verzicht auf

eine subjektive Zwangswirkung der Schutzlosigkeit als durchgreifend. Wie in

den Fällen des § 177 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StGB ist daher für die Vollendung

der Variante des Abs. 1 Nr. 3 ein funktionaler und finaler Zusammenhang zwi-

schen objektivem Nötigungselement (Schutzlosigkeit vor Gewalteinwirkungen),

Opferverhalten (Dulden oder Vornehmen einer sexuellen Handlung) und Täter-

handlung erforderlich. Das bloße objektive Vorliegen von Schutzlosigkeit – als

Gesamtbewertung äußerer und in den Personen liegender Umstände – reicht

nicht aus, wenn die betroffene Person ihre tatbestandsspezifische Schutzlosig-

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- 15 -

keit gar nicht erkennt oder sexuelle Handlungen nicht aus Furcht vor drohenden

„Einwirkungen“, sondern aus anderen Gründen duldet oder vornimmt, oder

wenn eine Person durch sexuelle Handlungen in einer Situation, in welcher es

sich ihrer nicht versieht, überrascht wird, ohne dass das Bewusstsein von der

Schutzlosigkeit eine Zwangswirkung entfaltet. Der objektive Tatbestand des

§ 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB setzt vielmehr voraus, dass das Tatopfer unter dem

Eindruck seines schutzlosen Ausgeliefertseins aus Furcht vor möglichen Ein-

wirkungen des Täters auf einen ihm grundsätzlich möglichen Widerstand ver-

zichtet. Der subjektive Tatbestand setzt zumindest bedingten Vorsatz dahin ge-

hend voraus, dass das Tatopfer in die sexuelle Handlung nicht einwilligt und

dass es gerade im Hinblick auf seine Schutzlosigkeit auf möglichen Widerstand

verzichtet. Nimmt der Täter dies irrig an, so ist ein Versuch des § 177 Abs. 1

Nr. 3 StGB gegeben.

Ein solcher Zwangszusammenhang kann auch in Fällen des sexuellen

Missbrauchs von Kindern nach den Umständen des Einzelfalls nahe liegen.

Sein Vorliegen ergibt sich aber nicht schon allein daraus, dass das betroffene

Kind dem erwachsenen Täter – regelmäßig – körperlich unterlegen ist oder

dass eine Missbrauchstat, wie in den weitaus meisten Fällen der §§ 176, 176a

StGB, in einer Tatsituation begangen wird, in welcher das Opfer objektiv schutz-

los ist. Vielmehr sind hier die deliktsspezifischen kriminologischen und psycho-

logischen Bedingungen des sexuellen Missbrauchs von Kindern zu berücksich-

tigen. Es ist im Einzelfall anhand einer umfassenden Würdigung der die Tat

prägenden Umstände zu prüfen, ob der Täter aufgrund der missbräuchlichen

Ausnutzung typischer kindlicher Unterlegenheit und Abhängigkeit zu seinem

Ziel gelangt ist und gelangen wollte oder ob es sich um einen von § 177 Abs. 1

Nr. 3 erfassten Fall nötigender Ausnutzung einer konkretisierten Furcht des

Kindes vor körperlicher Gewalteinwirkung gehandelt hat.

27

- 16 -

c) Bei Anwendung dieser Maßstäbe wird die Annahme des § 177 Abs. 1

Nr. 3 im Fall II.1 der Urteilsgründe durch die Feststellungen des Landgerichts

nicht getragen. Feststellungen zum subjektiven Vorstellungsbild der Nebenklä-

gerin und des Angeklagten hat das Landgericht auf der Grundlage der bisheri-

gen Rechtsprechung des Senats nicht getroffen; insbesondere ist nicht festge-

stellt, dass das Kind sich in der Tatsituation vor Gewalteinwirkungen des Ange-

klagten fürchtete und dass der Angeklagte dies erkannte oder billigend in Kauf

nahm. Die Nebenklägerin hat den Angeklagten vielmehr ausdrücklich als im

Allgemeinen „sehr lieb“ beschrieben. Dies unterscheidet den Fall von dem

durch Senatsbeschluss vom 21. Dezember 2005 – 2 StR 245/05 – entschiede-

nen Fall, in welchem die sexuellen Übergriffe des Täters in einem familiären

„Klima der Gewalt“ und Einschüchterung stattfanden. Auch hat sich das Entfal-

len des die Schutzlosigkeit begründenden Umstands (Abwesenheit der Mutter)

in den Fällen II.2 bis II.4 auf das Verhalten des Kindes nicht ausgewirkt. Dies

spricht dagegen, dass seine Fügsamkeit im Fall II.1 gerade auf diesem Um-

stand beruhte.

28

d) Dass eine neue Hauptverhandlung mit einer abermaligen intensiven

und belastenden Vernehmung der Nebenklägerin zu weiter gehenden Feststel-

lungen führen würde, welche eine Verurteilung auch wegen Vergewaltigung

gem. § 177 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 StGB oder deren Versuch im Fall II.1 der Ur-

teilsgründe tragen würde, schließt der Senat aus. Er hat daher den Schuld-

spruch geändert.

29

4. Das Entfallen der Verurteilung auch wegen Vergewaltigung im Fall II.1

der Urteilsgründe führt hier nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs. Das

Landgericht hat die Verhängung der Einzelstrafe von vier Jahren in diesem Fall

im Unterschied zu den Einzelstrafen von jeweils drei Jahren in den übrigen Fäl-

len nicht näher begründet. Auch wenn die Höhe der Einzelstrafe auf der rechts-

30

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fehlerhaften Annahme tateinheitlicher Verwirklichung des § 177 Abs. 1 beruhen

sollte, wäre die Einzelstrafe in dieser Höhe aber jedenfalls angemessen (§ 354

Abs. 1a S. 1 StPO). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es sich um die erste

Tat der Tatserie handelte und der Angeklagte hier erstmals die Hemmschwelle

zur Tatbegehung überschritt. Auch die besonders gravierende Tatausführung

an einem nur fünf Jahre alten Kind lässt die Einzelstrafe als angemessen er-

scheinen. Die milden Einzelstrafen in den Fällen II.2 bis II.4 beschweren den

Angeklagten nicht.

5. Auch die Maßregelanordnung ist rechtsfehlerfrei und kann bestehen

bleiben. Die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 und Abs. 3 S. 2 StGB

liegen unzweifelhaft vor. Auch die materiellen Voraussetzungen sind hinrei-

chend festgestellt. Das gilt auch für die Voraussetzungen eines Hangs im Sinne

von § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Zwar enthält das Urteil insoweit zunächst nur Aus-

führungen zur Gefährlichkeit des Angeklagten (UA S. 11 f.); aus dem Gesamt-

zusammenhang der Urteilsgründe, namentlich auch aus den Ausführungen zur

Maßregelanordnung (UA S. 14 f.), ergibt sich jedoch mit hinreichender Deut-

lichkeit, dass das Landgericht die Prognose der Gefährlichkeit auf die zutreffend

begründete Annahme eines Hangs zu schweren Straftaten im Sinne von § 66

Abs. 1 Nr. 3 StGB gestützt hat.

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6. Der geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt eine Kostenentschei-

dung gemäß § 473 Abs. 4 StPO nicht.

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Rissing-van Saan Bode Otten

Fischer Roggenbuck