Urteil des BGH, Az. VII ZR 416/99

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 416/99
Verkündet am:
18. Januar 2001
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
VOB/B § 16 B Nr. 3 Abs. 1 Satz 1
1. Der Auftragnehmer, der die Schlußrechnung nach Ablauf der Prü-
fungsfrist von zwei Monaten prüft und anschließend Einwendungen er-
hebt, verwirkt diese Einwendungen nicht schon deshalb, weil die Prü-
fungsfrist abgelaufen ist.
2. Nach den allgemeinen Grundsätzen der Verwirkung, die auch für Ein-
wände gegen die Schlußrechnung maßgeblich sind, ist der Einwand
der Verwirkung nur begründet, wenn der Auftragnehmer aufgrund des
Zeitablaufs und weiterer auf dem Verhalten des Auftraggebers beru-
henden Umstände darauf vertraut hat und darauf vertrauen durfte, daß
der Auftraggeber seine Rechte nicht mehr geltend machen wird.
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3. Die auf dem Zeitablauf beruhenden Beweisschwierigkeiten des Auf-
tragnehmers rechtfertigen grundsätzlich nicht den Einwand der Verwir-
kung.
BGH, Urteil vom 18. Januar 2001- VII ZR 416/99- OLG Stuttgart
LG Heilbronn
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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Wiebel, Dr. Kniffka und Wendt
für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Stuttgart vom 14. Oktober 1999 wird zurück-
gewiesen.
Soweit der Kläger die Revision zurückgenommen hat, wird er des
Rechtsmittels für verlustig erklärt.
Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
I.
Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der Firma R.S.
GmbH & Co.. Er hat restlichen Werklohn in Höhe von 27.493,23 DM nebst Zin-
sen sowie die Herausgabe einer Bürgschaft verlangt. Nachdem er die Revision
hinsichtlich des Herausgabeanspruchs zurückgenommen hat, ist Gegenstand
der Revision nur der Anspruch auf Zahlung des restlichen Werklohns.
II.
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Im April 1995 beauftragte die Beklagte die Gemeinschuldnerin mit den
Rohbauarbeiten an einer Schule in H. Die VOB/B wurde vereinbart.
Nachdem die Beklagte die Arbeiten abgenommen hatte, erteilte die Ge-
meinschuldnerin am 16. August 1996 ihre Schlußrechnung über einen Betrag
von 2.487.493,23 DM brutto. Der nach Abzug der von der Beklagten geleiste-
ten Zahlungen verbleibende Restbetrag beträgt 27.493,23 DM. Nach Zugang
der Schlußrechnung leistete die Beklagte noch zwei Abschlagszahlungen. Die
Beklagte überprüfte die Schlußrechnung im Januar 1999, sie errechnete eine
unstreitige Überzahlung von 167.168,39 DM.
Der Kläger verlangt den Restsaldo der Schlußrechnung mit der Begrün-
dung, die Beklagte sei nach Ablauf der zweimonatigen Prüfungsfrist ab Zugang
der Schlußrechnung mit etwaigen Einwendungen gegen die Schlußrechnung
ausgeschlossen.
III.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Gemein-
schuldnerin hatte keinen Erfolg. Mit seiner Revision erstrebt der Kläger die
Verurteilung der Beklagten.
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Entscheidungsgründe:
I.
Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat zu
Recht entschieden, daß die Beklagte mit ihren Einwendungen gegen die
Schlußrechnung nicht ausgeschlossen ist.
II.
1. a) Das Berufungsgericht hat die Verwirkung mit folgenden Erwägun-
gen verneint: Die Beklagte habe durch die verspätete Prüfung nach Ablauf der
zweimonatigen Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B ihre Einwendungen
gegen die Schlußrechnung nicht verwirkt. Da die VOB/B die Rechtsfolgen der
Verwirkung nicht vorsehe und das Baurecht keine speziellen Regelungen zur
Verwirkung enthalte, würden die allgemeinen Grundsätze gelten. Danach setze
eine Verwirkung neben dem Zeitmoment voraus, daß die spätere Geltendma-
chung des Rechts aufgrund besonderer Umstände treuwidrig sei.
b) Derartige Umstände seien nicht gegeben. Das Telefonat mit dem
Zeugen P., einem Mitarbeiter der Beklagten, sei nicht geeignet, ein Vertrauen
der Gemeinschuldnerin darauf zu begründen, daß die Beklagte keine Einwen-
dungen mehr erheben werde. Der Zeuge habe in dem Telefonat eingeräumt,
daß er seinen Pflichten zur Prüfung der Schlußrechnung nicht nachgekommen
sei und daß er mit persönlichen Nachteilen rechnen müsse, wenn die Gemein-
schuldnerin ihren Anspruch gerichtlich durchsetzen würde. Abgesehen davon
hätte die Gemeinschuldnerin jederzeit Klage erheben können, und damit die
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Beklagte zwingen können, ihre Einwendungen gegen die Schlußrechnung zu
erheben.
c) Die Einwendungen der Beklagten gegen die Schlußrechnung seien
begründet. Der Kläger habe hinreichend Gelegenheit gehabt, zu den Einwen-
dungen Stellung zu nehmen. Das sei ihm nicht gelungen, er habe zu den ein-
zelnen Einwendungen der Beklagten nicht substantiiert Stellung genommen.
Der Kläger habe in der mündlichen Verhandlung erklärt, er sei als Konkursver-
walter nicht dazu in der Lage. Dieser Vortrag sei unerheblich. Er müsse die
Folgen der tatsächlichen Lage tragen, die die Gemeinschuldnerin herbeigeführt
habe.
2. Die Erwägungen des Berufungsgerichts sind revisionsrechtlich nicht
zu beanstanden:
a) Die Prüfung der Schlußrechnung nach Ablauf der zweimonatigen
Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B begründet allein nicht die Verwir-
kung der Einwände des Auftraggebers gegen die Schlußrechnung (a.A.
OLG Düsseldorf, Urteil vom 30. Januar 1990 - 23 U 136/89, BauR 1990, 609 =
ZfBR 1990, 123; Urteil vom 1. Juli 1997 - 21 U 245/96, BauR 1997, 1052 =
NJW-RR 1998, 376; vgl. hierzu mit zutreffender Kritik Welte, BauR 1998, 384;
OLG Nürnberg, Urteil vom 9. Juli 1999 - 6 U 3845/98, BauR 1999, 1316). Da
die VOB/B als Rechtsfolge der Überschreitung der Prüfungsfrist den Verlust
der Einwendungen nicht regelt, richtet sich die Verwirkung nach den von der
Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Grundsätzen der Verwirkung.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Verwir-
kung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässigen
Rechtsausübung voraus, daß zu dem Zeitablauf besondere, auf dem Verhalten
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des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des
Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr
geltend machen (st. Rspr. vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1988 - VII ZR
11/88, WM 1988, 1891; Urteil vom 26. Mai 1992 - VI ZR 230/91,
NJW-RR 1992, 1240).
Beweisschwierigkeiten, denen der Verpflichtete deshalb ausgesetzt ist,
weil der Berechtigte seine Rechte nach längerer Zeit geltend macht, rechtferti-
gen den Einwand der Verwirkung grundsätzlich nicht. Der Einwand der Verwir-
kung kann allerdings begründet sein, wenn der Verpflichtete im berechtigten
Vertrauen darauf, daß der Berechtigte seine Rechte nicht mehr geltend ma-
chen wird, Beweismittel vernichtet (BGH, Urteil vom 26. Mai 1992 - VI ZR
230/91, NJW-RR 1992, 1240).
c) Danach begründet der Zeitablauf, die Prüfung der Schlußrechnung
nach Ablauf der Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B, allein nicht
die Voraussetzung der Verwirkung. Der Auftragnehmer verwirkt Einwände ge-
gen die Schlußrechnung nur, wenn zur Überschreitung der Frist des § 16 Nr. 3
Abs. 1 Satz 1 VOB/B weitere Umstände hinzukommen, die das Vertrauen des
Auftraggebers rechtfertigen, der Auftragnehmer werde etwaige Einwände ge-
gen die Schlußrechnung nicht mehr geltend machen.
d) Die Voraussetzungen der Verwirkung waren nicht gegeben. Die ne-
ben dem Zeitablauf für den Vertrauenstatbestand erforderlichen Umstände la-
gen nicht vor. Die Tatsache, daß die Beklagte nach Zugang der Schlußrech-
nung noch zwei Abschlagszahlungen geleistet hat, ist ein deutliches Indiz da-
für, daß sie die Schlußrechnung noch prüfen werde. Die Beweisschwierigkei-
ten, die sich nach der Behauptung des Klägers aufgrund des Konkurses der
Gemeinschuldnerin ergeben haben, können den Einwand der Verwirkung nicht
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begründen, weil diese Situation nicht darauf zurückzuführen ist, daß die Ge-
meinschuldnerin oder der Kläger darauf vertraut haben und darauf vertrauen
durften, daß die Beklagte die Schlußrechnung nicht mehr prüfen und keine
Einwände mehr erheben würde.
Ullmann Thode Wiebel
Kniffka Wendt