Urteil des BGH, Az. 3 StR 469/01

BGH (menge, anklage, stpo, vernehmung, beteiligung, ablehnung, wohnung, abgabe, beweisantrag, zeuge)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 469/01
vom
14. März 2002
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbun-
desanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 14. März 2002 ge-
mäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen:
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landge-
richts Oldenburg vom 5. Februar 2001 werden verworfen; jedoch
wird der Schuldspruch gegen den Angeklagten Erdogan K.
dahin geändert, daß dieser Angeklagte im Fall B II. der Urteils-
gründe (= Fall 1 der Anklage) des unerlaubten Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist.
Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu
tragen.
Gründe:
Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen
hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.
1. Zwar hat sich der Angeklagte Erdogan K. entgegen der Auf-
fassung des Landgerichts im Fall B II. der Urteilsgründe nicht der Abgabe von
Betäubungsmitteln an Minderjährige gemäß § 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG schuldig
gemacht. Denn im Sinne dieser Vorschrift werden Betäubungsmittel nur dann
an einen Minderjährigen abgegeben, wenn sie ihm unentgeltlich zur freien
Verfügung überlassen werden, so daß er sie nach Belieben verbrauchen oder
weitergeben kann (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Abgabe 1 und Handel-
treiben 15). Dies ist nicht der Fall, wenn - wie hier - ein Betäubungsmittel-
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händler einem Minderjährigen, der für ihn ein Betäubungsmittelgeschäft ver-
mittelt hat, das Rauschgift mit der Weisung übergibt, er solle es dem Abnehmer
gegen Zahlung des Kaufpreises aushändigen. Jedoch belegen die Feststellun-
gen, daß der Angeklagte auch in diesem Fall unerlaubt mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge Handel getrieben hat (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Der
Schuldspruch ist entsprechend abzuändern.
§ 265 Abs. 1 StGB steht dem nicht entgegen, da Fall B II. der Urteils-
gründe auch als bandenmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge angeklagt war (§ 30 a Abs. 1 BtMG). Allein der Wegfall des
Qualifizierungsmerkmals der bandenmäßigen Tatbegehung begründet keine
Hinweispflicht (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 45. Aufl. § 265 Rdn. 9
m. w. N.).
Von der Schuldspruchänderung bleibt der Strafausspruch unberührt. Der
Senat kann ausschließen, daß das Landgericht bei zutreffender rechtlicher
Bewertung dieser Tat aus dem auch insoweit anwendbaren Strafrahmen des
§ 29 a Abs. 1 BtMG auf eine niedrigere Einzelstrafe erkannt oder eine ge-
ringere Gesamtstrafe zugemessen hätte.
2. Im übrigen bemerkt der Senat ergänzend zu den Antragsschriften des
Generalbundesanwalts:
a) Soweit sich die Revision des Angeklagten Ka. mit der Ab-
lehnung des Beweisantrags auf Vernehmung der Zeugen S. , Sch.
und F. auseinandersetzt, kann dahinstehen, ob insoweit überhaupt eine
den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügende Verfahrensrüge
erhoben wurde. Es kann ebenfalls offen bleiben, ob die Strafkammer - was
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zweifelhaft erscheint - die in das Wissen der Zeugen gestellte Beweisbehaup-
tung, der (frühere Mitangeklagte und spätere) Zeuge C. habe bei seiner Ver-
nehmung vom 22. März 2000 ausdrücklich darauf hingewiesen, daß er die vom
Angeklagten Ka. ausschließlich gesprochene "Heimatsprache" nicht ver-
stehe und spreche, als aus der Luft gegriffen ansehen durfte und den Be-
weisantrag daher mit dieser Begründung rechtsfehlerfrei zurückweisen konnte.
Denn auf einer fehlerhaften Ablehnung des Beweisantrags würde das Urteil
nicht beruhen. Der Angeklagte Ka. hat zu den Fällen, in denen Kokain in
der Wohnung des Zeugen C. gebunkert worden war (Fälle 27, 28, 31, 33, 37
und 39 der Anklage), mit Ausnahme des Falls 28, in dem er sich auf mangeln-
de Erinnerung berief, ein Geständnis abgelegt. Seine mittäterschaftliche Betei-
ligung an den genannten Taten wird im übrigen durch die sich gegenseitig
stützenden Ergebnisse der polizeilichen Telefon- und Innenraumsprachüber-
wachungen, die Aussage der Zeugen C. und St. sowie - in den Fällen 27,
28 und 31 - durch die Einlassung des Mitangeklagten Erdogan K. be-
stätigt. Der Senat kann daher ausschließen, daß das Landgericht zu einer ab-
weichenden Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten Ka. in
den genannten Fällen gelangt wäre, wenn es den beantragten Beweis erhoben
hätte und dabei die Beweisbehauptung bestätigt worden wäre.
b) Auch die Verfahrensrüge des Angeklagten Mustafa K. , das
Landgericht habe seinen Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen B. zu
den Vorgängen in der Wohnung des Zeugen C. am Abend des 7. April 1999
fehlerhaft zurückgewiesen, bleibt ohne Erfolg, weil das Urteil auf einer fehler-
haften Behandlung dieses Beweisbegehrens jedenfalls nicht beruht. Die täter-
schaftliche Beteiligung des Angeklagten Mustafa K. in den Fällen 33, 37
und 39 wird nicht nur von dem Zeugen C. , sondern auch durch den Mitange-
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klagten Ka. und die Ergebnisse der polizeilichen Telefon- und Innen-
raumsprachüberwachungen bestätigt. Der Senat kann daher ausschließen,
daß das Landgericht zu einer abweichenden Überzeugungsbildung gelangt
wäre, wenn es den Zeugen B. vernommen und dieser bestätigt hätte, daß der
Zeuge C. im Fall 39 der Anklage 70 g des bei ihm verbliebenen Kokains
nicht an den Angeklagten Mustafa K. , sondern an einen Dritten überge-
ben hat.
Frau RiBGH Dr. Rissing-van Saan Winkler Pfister
ist durch Urlaubsabwesenheit an
der Unterschrift gehindert.
Winkler
von Lienen Becker