Urteil des BGH, Az. 2 StR 610/07

BGH (unterbringung, menge, stgb, stpo, strafe, einfuhr, prüfung, haschisch, rauschgift, amphetamin)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 610/07
vom
9. Januar 2008
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u. a.
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-
anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 9. Januar 2008 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts Frankfurt am Main
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der
unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltrei-
ben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig
ist
b) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit eine
Entscheidung zur Unterbringung des Angeklagten in einer
Entziehungsanstalt unterblieben ist.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-
tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-
wiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von in Tateinheit
mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Frei-
heitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und die Einziehung
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des sichergestellten Rauschgiftes (1.459 g Amphetaminsulfat und 4.707,4 g
Marihuana) angeordnet. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten,
mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechtes rügt. Sein Rechts-
mittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Um-
fang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von §
349 Abs. 2 StPO.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts führte der Angeklagte am
23. März 2007 das sichergestellte Rauschgift aus den Niederlanden nach
Deutschland ein. Er wurde in Frankfurt festgenommen. Das zum Verkauf be-
stimmte Rauschgift wollte er einem unbekannten Auftraggeber übergeben. Er
wäre dafür in Geld oder Betäubungsmitteln zum Eigenkonsum im Gesamtwert
von 2.000 € entlohnt worden.
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Zur Begründung täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
führt der Tatrichter aus: "Obwohl der Angeklagte hier nur als Kurier tätig war,
kann sein Tatbeitrag im Hinblick auf den Tatbestand des Handeltreibens nicht
als reine Beihilfehandlung qualifiziert werden. Denn er versprach sich für seine
selbständige Kuriertätigkeit, die auf den Umsatz von Haschisch und Ampheta-
min gerichtet war, eine Entlohnung" (UA S. 7).
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Zutreffend weist der Generalbundesanwalt darauf hin, dass die tatein-
heitliche Verurteilung des Angeklagten wegen täterschaftlichen Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge rechtlicher Überprüfung nicht
standhält. Die Tätigkeit eines Kuriers, die sich in dem Transport des Rausch-
gifts erschöpft, ist als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungs-
mitteln zu werten (vgl. BGHSt 51, 219).
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Dass der Angeklagte einen Kurierlohn erhalten sollte, reicht allein nicht
aus, um täterschaftliches Handeltreiben zu begründen. Ohne Eigennutz des
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Angeklagten wäre eine Prüfung, ob die Transporttätigkeit als mittäterschaftli-
ches Handeltreiben zu bewerten ist, von vornherein entbehrlich gewesen.
Der Senat schließt aus, dass im Fall einer erneuten Hauptverhandlung
weitergehende Feststellungen getroffen werden könnten und hat den Schuld-
spruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung
nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht anders als geschehen hätte ver-
teidigen können.
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Der Strafausspruch kann auch nach Änderung des Schuldspruchs be-
stehen bleiben. Der Senat schließt aus, dass die Strafe auf der rechtsfehlerhaf-
ten Annahme täterschaftlichen Handeltreibens beruht. Das Landgericht hat die
Strafe dem Strafrahmen des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG entnommen und das tat-
einheitliche Delikt nicht strafschärfend gewürdigt.
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2. Das Urteil kann keinen Bestand haben, soweit eine Entscheidung zur
Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64
StGB) unterblieben ist.
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Die Feststellungen zu dem Drogenkonsum des Angeklagten, der eine
erneute Therapie machen möchte, um endgültig von den Drogen loszukommen,
drängte zu der Prüfung, ob die Voraussetzungen einer Unterbringung in einer
Entziehungsanstalt gegeben sind. Der Angeklagte arbeitete als Drogenkurier,
um seinen eigenen Drogenkonsum zu finanzieren, und führte auch bei der ab-
geurteilten Tat zusätzlich Drogen zum Eigenkonsum ein. Das Landgericht be-
zeichnet den Angeklagten, der im letzten halben Jahr durchgängig Zugangs-
möglichkeit zu Haschisch und Amphetamin hatte, als drogenabhängig (UA S.
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Es liegt danach nahe, dass die abgeurteilte Tat auf einen Hang des An-
geklagten zurückgeht, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen.
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Die vom Landgericht unterlassene Prüfung erweist sich auch nicht des-
halb als entbehrlich, weil nach § 64 Satz 1 StGB in der Fassung des Gesetzes
zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in
einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl. I 1327) die Maßregel nicht
mehr zwingend angeordnet werden muss. Denn das Gericht "soll" die Unter-
bringung anordnen, wenn die Voraussetzungen des § 64 StGB vorliegen. Le-
diglich in besonderen Ausnahmefällen darf es von der Unterbringungsanord-
nung absehen (vgl. BGH, Beschl. vom 13. November 2007 - 3 StR 452/07). Der
neue Tatrichter wird gegebenenfalls auch § 67 Abs. 2 StGB nF zu beachten
haben.
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Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung
der Unterbringungsanordnung nicht (BGHSt 37, 5). Der Beschwerdeführer hat
die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht nicht von seinem
Rechtsmittelangriff ausgenommen.
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Der Senat schließt aus, dass das Landgericht bei Anordnung der Unter-
bringung eine geringere Strafe verhängt hätte.
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