Urteil des BGH, Az. III ZR 9/07

III ZR 9/07

Verkündet

am:

22. November 2007

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als

Urkundsbeamter

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB §§ 133 B, 157 C, 276 Bc

a) Eine Spielbank hat auch bei Automatenspielsälen eine generelle Kon-

trollpflicht, die den Zutritt von antragsgemäß gesperrten Spielern verhin-

dern soll (Fortführung von BGHZ 165, 276).

b) Bis zum Bekanntwerden des Senatsurteils BGHZ 165, 276 durfte die

Spielbank nach dem früheren Stand der Rechtsprechung (BGHZ 131,

136) jedoch annehmen, dass eine derartige generelle Kontrollpflicht nicht

bestehe. Sie befand sich insoweit in einem entschuldbaren Rechtsirrtum.

BGH, Urteil vom 22. November 2007 - III ZR 9/07 - OLG Hamm

LG Münster

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Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 27. September 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter

Dr. Wurm, Dörr und Wöstmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Hamm vom 4. Dezember 2006 im Kos-

tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklag-

ten erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszu-

ges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Beklagte betreibt öffentlich-rechtlich konzessionierte Spielcasinos,

unter anderem in Bad Oeynhausen. Der Kläger, der nach eigenen Angaben

spielsüchtig ist, beantragte bei der Beklagten mit Schreiben vom 24. April 1998,

sich "unwiderruflich und auf Dauer für alle Spielcasinos sperren" zu lassen. Die

Beklagte bestätigte ihm mit Schreiben vom gleichen Tage, "dass ab sofort eine

unwiderruflich bundesweite Sperre für alle Spielcasinos" erfolge.

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Dennoch suchte der Kläger in der Zeit von Januar 2000 bis August 2001

die Automatenspielsäle im Casino Bad Oeynhausen auf und verlor dort nach

eigenen Angaben Beträge in einer Größenordnung von mehr als 120.000 DM.

Die Automatenspielsäle konnten - anders als bei dem abgesperrten und Perso-

nenkontrollen unterliegenden Bereich des "Großen Spiels" - auch ohne Perso-

nenkontrolle betreten werden. An den Eingängen zu den Sälen waren Schilder

angebracht, wonach Minderjährigen, gesperrten oder nicht zum Spiel zugelas-

senen Personen der Zutritt zum Spielsaal/Automatenspielsaal nicht gestattet ist

und im Falle eines Spielverlustes für diese Personen kein Anspruch auf Rück-

erstattung der Spieleinsätze bestehe; im Falle eines Gewinns bestehe weder

ein Anspruch auf Rückerstattung der Spieleinsätze noch ein Anspruch auf Aus-

zahlung der Gewinne. Die für die Spieleinsätze benötigten Geldbeträge be-

schaffte sich der Kläger überwiegend mittels EC-Karte oder EURO-Card an

Geldautomaten, die außerhalb der Spielbank oder in deren Gebäude, jedoch

außerhalb des Spielbereichs, aufgestellt waren.

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Der Kläger erhebt gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung

der verlorenen Einsätze. Er lastet ihr an, sie habe es versäumt, ihn durch wirk-

same Kontrollen vom Automatenspiel fernzuhalten.

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Beide Vorinstanzen haben der Klage mit geringfügigen Kürzungen zur

Anspruchshöhe stattgegeben. Die zweitinstanzliche Verurteilungssumme be-

läuft sich auf 58.721,87 € nebst Zinsen. Hiergegen richtet sich die vom Beru-

fungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, die ihren Klageabweisungs-

antrag weiterverfolgt.

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Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-

rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus positi-

ver Vertragsverletzung lässt sich nicht feststellen. Zwar hat die Beklagte ihre

Pflichten gegenüber dem Kläger objektiv verletzt; jedoch kann sie sich darauf

berufen, sich während des fraglichen Zeitraums in einem entschuldbaren

Rechtsirrtum befunden zu haben.

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1.

Der Senat hat durch Urteil vom 15. Dezember 2005 (III ZR 65/05 =

BGHZ 165, 276) - in teilweiser Abkehr vom Urteil des XI. Zivilsenats vom

31. Oktober 1995 (XI ZR 6/95 = BGHZ 131, 136) - entschieden, dass eine

wunschgemäß erteilte Spielsperre Ansprüche auf Ersatz von Spielverlusten be-

gründen kann, wenn die Spielbank die Sperre nicht durch ausreichende Kontrol-

len durchsetzt. Eine Spielbank hat bei einer antragsgemäß - im Gegensatz zu

einer einseitig - verhängten Spielsperre Schutzpflichten, die auf Wahrnehmung

der Vermögensinteressen ihrer Gäste gerichtet sind. Dies wird auch von der

Revision der Beklagten nicht mehr grundsätzlich in Abrede gestellt.

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2.

In jener Entscheidung war es - wie hier - um die Teilnahme am Automa-

tenspiel gegangen, bei dem die Spielsäle - anders als bei der Teilnahme am

"Großen Spiel", bei der eine Personenkontrolle vorgeschrieben war und ist -

ohne besondere Kontrollen betreten werden konnten. Der damalige Sachverhalt

hatte sein besonderes Gepräge dadurch erhalten, dass der betroffene

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Spieler, der trotz der Sperre am Automatenspiel teilgenommen hatte, die für die

Spieleinsätze erforderlichen Geldbeträge jeweils aus den im Automatenspiel-

saal vorhandenen und von Mitarbeitern der Spielbank bedienten Telecash-Ge-

räten entnommen hatte. Jedenfalls bei derartigen Telecash-Abhebungen hätte

für die zuständigen Mitarbeiter der Spielbank hinreichender Anlass bestanden

zu kontrollieren, ob der Spieler zu den gesperrten Spielern zählte.

3.

Der vorliegende Rechtsstreit betrifft ebenfalls Einsätze im Automaten-

spiel. Anders als bei der früheren Entscheidung waren die verspielten Beträge

hier jedoch überwiegend nicht von einem im Spielsaal befindlichen und der

Kontrolle der Mitarbeiter der Spielbank unterliegenden Telecash-Gerät, sondern

per EC-Karte oder EURO-Card von außerhalb des Spielbereichs aufgestellten

Bank-Geldautomaten abgehoben worden. Dementsprechend ist nunmehr die in

dem früheren Urteil offen gelassene Rechtsfrage zu beantworten, ob auch beim

Automatenspiel eine generelle Kontrollpflicht besteht, die den Zutritt von ge-

sperrten Spielern verhindern soll. Diese Frage ist in Übereinstimmung mit bei-

den Vorinstanzen zu bejahen.

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a) Wie der Senat im Urteil vom 15. Dezember 2005 (BGHZ 165, 276,

280) ausgeführt hat, besteht der Sinn einer auf eigenen Antrag des Spielers

verhängten Spielsperre im Schutz des Spielers vor sich selbst. Der Spieler will

sich selbst mit Hilfe der Spielbank den für ihn als gefahrträchtig erkannten Zu-

gang verstellen. Dem liegt die kritische Selbsterkenntnis eines durch Spielsucht

gefährdeten Spielers in einer Phase zugrunde, in der er zu einer solchen Ein-

schränkung und Selbstbeurteilung fähig ist. Auf Seiten der Spielbank wird diese

Einsicht des Spielers akzeptiert, indem sie erklärt, ihn vom Spiel auszuschlie-

ßen und keine Spielverträge mehr abzuschließen. Die Spielbank geht mit der

Annahme des Antrags eine vertragliche Bindung gegenüber dem Antragsteller

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ein, die auch und gerade dessen Vermögensinteresse schützt, ihn vor den auf-

grund seiner Spielsucht zu befürchtenden wirtschaftlichen Schäden zu bewah-

ren.

b) Diese Grundsätze gelten nicht nur für das "Große Spiel", sondern in

gleicher Weise auch für das hier zu beurteilende Automatenspiel. Dabei be-

rücksichtigt der Senat auch, dass nach Angaben der Deutschen Hauptstelle

gegen Suchtgefahren über 80 % der Spielsüchtigen am Automaten spielen und

der Anteil des "Kleinen Spiels" am Gesamtertrag der Spielbanken im Jahre

2002 immerhin 73,5 % betrug (mitgeteilt von Schimmel, NJW 2006, 958, 959

Fn. 11 m.w.N. [Besprechung des Senatsurteils BGHZ 165, 276 = NJW 2006,

362]). Dementsprechend ist es auch für den Bereich des Automatenspiels drin-

gend geboten, die verhängte Spielsperre effektiv durchzusetzen, damit diese

ihre Schutzfunktion entfalten kann.

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c) Dieser Verpflichtung ist die Beklagte hier objektiv nicht nachgekom-

men. Der bloße am Eingang der Automatenspielsäle angebrachte Hinweis, ge-

sperrten Spielern sei der Zutritt verboten und diese hätten keinen Anspruch auf

Auszahlung der Gewinne oder Ersatz der Verluste, war nicht geeignet, eine

wirksame Schutzfunktion zu entfalten. Im Übrigen hat der Senat in BGHZ 165,

276 darauf hingewiesen, dass eine solche Aussage allenfalls als allgemeine

Geschäftsbedingung rechtliche Verbindlichkeit erzeugen könnte. Als solche wä-

re sie aber wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 und 2 BGB)

unwirksam, da sich die Beklagte, wenn und soweit sie ihre Kardinalpflicht, die

Einhaltung der Spielsperre zu überwachen, verletzt hat, nicht von ihrer Haftung

freizeichnen kann.

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d) Eine Einschränkung der Kontrollpflichten der Beklagten lässt sich auch

nicht daraus herleiten, dass der Kläger - so die Behauptung der Beklagten - von

Anfang an wusste, dass beim Betreten der Automatensäle keine Personenkon-

trollen stattfinden. Die Spielsperre wurde, wie die Revisionserwiderung zu Recht

geltend macht, umfassend und einschränkungslos verhängt. Dass der Kläger

die Beklagte bei Abschluss der Spielsperre konkludent von der Wahrnehmung

ihrer Kardinalpflichten (teilweise) befreit haben könnte, ist nicht ersichtlich und

von der Beklagten in den Tatsacheninstanzen so auch nicht behauptet worden.

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e) Zu Unrecht beruft sich die Beklagte darauf, dass nach der vom In-

nenminister des Landes Nordrhein Westfalen erlassenen Spielordnung in der

Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juni 1985 (Ministerialblatt NRW

S. 970), zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 25. Oktober 2001 (Minis-

terialblatt NRW S. 1391), eine Personenkontrolle lediglich für das Große Spiel

angeordnet ist (§ 3 Abs. 1 Satz 2 und 3), während die Spielbankleitung für den

ausschließlichen Zutritt zu dem in gesonderten Räumen veranstalteten Automa-

tenspiel von diesen Vorschriften absehen kann (Absatz 1 Satz 4). Diese Rege-

lung betrifft lediglich die der Beklagten vom Konzessionsgeber auferlegten öf-

fentlich-rechtlichen Pflichten. Sie enthebt die Beklagte hingegen nicht derjeni-

gen Schutzpflichten, die sich aus der Eingehung einer privatrechtlichen vertrag-

lichen Bindung gegenüber dem einzelnen gesperrten Spieler ergeben.

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f) Der Senat hat (aaO S. 280 f) hervorgehoben, die Überwachung müsse

der Spielbank "möglich und zumutbar" sein. Anhaltspunkte dafür, dass dies hier

nicht der Fall gewesen sein soll, sind nicht ersichtlich. Die Einführung genereller

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Ausweis- und Personenkontrollen unter gleichzeitigem Abgleich mit der Sperr-

datei mag zwar mit zusätzlichem finanziellem Aufwand verbunden sein. Dieser

Gesichtspunkt stand aber weder der Möglichkeit noch der Zumutbarkeit entge-

gen. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die Durchführung solcher Kontrol-

len den wirtschaftlichen Betrieb der Spielbank in nennenswerter Weise hätte

beeinträchtigen können. Für die Zumutbarkeit einer umfassenden Ausweiskon-

trolle beim Zugang spricht auch, dass eine solche in den Spielbanken Öster-

reichs und der Schweiz schon heute üblich ist (Schimmel aaO S. 960) und nach

den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Klägers mittlerweile in Bayern

durch das dortige Innenministerium angeordnet worden ist und in Baden-Baden

ebenfalls tatsächlich praktiziert wird.

4.

Die Beklagte kann dem Kläger auch nicht entgegenhalten, dieser habe

durch den Zutritt zum Automatenspiel seinerseits gegen den Sperrvertrag ver-

stoßen. Aus der Natur des Selbstsperrevertrages ergibt sich nämlich, dass die

wegen Verletzung ihrer Kontrollpflichten haftbare Spielbank dem gesperrten

Spieler dessen "einfaches" Fehlverhalten nicht haftungsmindernd (§ 254 BGB)

entgegenhalten kann (Senatsurteil aaO S. 282 f). Denn der Sinn der Kontroll-

pflicht besteht gerade darin, ein derartiges "einfaches" Fehlverhalten zu ver-

hindern. Die Frage, wie es beim Hinzutreten qualifizierender Umstände gewe-

sen wäre - etwa wenn der gesperrte Spieler sich den Zugang unter Verwen-

dung falscher Ausweispapiere erschlichen hätte (vgl. dazu Senatsurteil aaO

S. 281) -, stellt sich hier nicht.

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5.

Bei der Unterlassung allgemeiner Zugangskontrollen für das Automaten-

spiel hat sich die Beklagte jedoch zumindest während des hier in Rede stehen-

den Zeitraums (Januar 2000 bis August 2001) in einem entschuldbaren Rechts-

irrtum befunden. Sie durfte nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung,

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insbesondere dem ebenfalls den Automatenspielbetrieb betreffenden Urteil des

XI. Zivilsenats vom 31. Oktober 1995 (BGHZ 131, 136), davon ausgehen, dass

sie auch bei einer antragsgemäß verhängten Spielsperre keine Schutzpflichten

habe, die auf Wahrnehmung der Vermögensinteressen ihrer Gäste gerichtet

waren. Der XI. Zivilsenat hat dort ausgeführt, dem Betroffenen erwüchsen aus

einer auf Antrag oder auf ausdrücklichen Wunsch verhängten Spielsperre kei-

nerlei Rechte. In einem solchen Fall nehme die Spielbank die Anregung, der

grundsätzlich keine rechtsgeschäftliche Bedeutung zukomme, zum Anlass, eine

Spielsperre zu erteilen, die sie ohne diesen Wunsch nicht ausgesprochen hätte.

Die Spielbank mache lediglich wunschgemäß von ihrem Hausrecht Gebrauch

und baue zur Motivation des Betroffenen strafbewehrte Hürden gegen dessen

Verweilen in den Spielsälen auf. Sie übernehme keinerlei Pflicht zur Betreuung

des Vermögens des Betroffenen und keinerlei Schadensersatzverpflichtung für

den Fall, dass der Betroffene sich trotz Spielsperre Zugang zu den Spielsälen

verschaffe und beim Spiel Verluste erleide, zumal es der Spielbank freistehe,

jederzeit und ohne Grund die Spielsperre wieder aufzuheben. Aus dieser

- inzwischen durch das Senatsurteil vom 15. Dezember 2005 (aaO) überholten -

Betrachtungsweise durfte die Beklagte folgern, dass ihr jedenfalls beim Kleinen

Spiel gegenüber den gesperrten Spielern - insoweit auch in Einklang mit der

Spielordnung - keine allgemeinen Kontrollpflichten oblagen, die über die deutli-

chen Hinweise darauf hinausgingen, dass gesperrten Spielern der Zutritt zum

Spielsaal/Automatenspielsaal nicht gestattet sei und weder Ansprüche auf Aus-

zahlung etwaiger Gewinne noch auf Rückerstattung von Spielverlusten bestän-

den. Weitergehende Kontrollen waren nur bei besonderen hinzutretenden Um-

ständen erforderlich, etwa wenn der betreffende Spieler sich die für die Einsät-

ze notwendigen Geldbeträge aus den unmittelbar dem Ein-

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flussbereich der Spielbank unterliegenden Telecash-Geräten besorgte. Dies

war hier jedoch zumindest weit überwiegend nicht der Fall. Zwar hat das Beru-

fungsgericht festgestellt, dass der Kläger auch zwei Telecash-Geräte der Be-

klagten benutzt hat. Der Senat vermag jedoch nicht festzustellen, welche Abhe-

bungen diesen Automaten zuzuordnen sind. Die Zurückverweisung gibt dem

Kläger Gelegenheit, insoweit ergänzend vorzutragen.

6. Eine

abschließende

klageabweisende

Entscheidung ist dem Senat auch

aus einem weiteren Grunde nicht möglich. Denn der Kläger hatte bereits in der

Klageschrift vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass bei ihm aufgrund einer

Spielsuchterkrankung eine partielle Geschäftsunfähigkeit vorgelegen habe.

Aufgrund seiner massiven Spielsuchterkrankung habe er sich in Betreuung ei-

ner Beratungsstelle für Glücksspielabhängige befunden; eine stationäre Rehabi-

litationsmaßnahme sei bewilligt worden. War der Kläger tatsächlich partiell ge-

schäftsunfähig, so waren die abgeschlossenen Spielverträge nach § 105 Abs. 2

BGB nichtig. Dementsprechend kommt insoweit ein Anspruch des Klä-

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gers auf Rückzahlung der Spieleinsätze unter dem Gesichtspunkt der unge-

rechtfertigten Bereicherung in Betracht.

Schlick

Wurm

Dörr

Wöstmann

Harsdorf-Gebhardt

Vorinstanzen:

LG Münster, Entscheidung vom 29.11.2005 - 4 O 725/04 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 04.12.2006 - 22 U 250/05 -