Urteil des BGH, Az. 2 BGs 281/09

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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

StB 48/09 (a)

vom

24. November 2009

Nachschlagewerk:

BGHSt nein

Veröffentlichung

___________________________________

StPO §§ 94 ff.

1. Die Anordnung der Beschlagnahme des gesamten auf dem Mailserver

des Providers gespeicherten E-Mail-Bestandes eines Beschuldigten ver-

stößt regelmäßig gegen das Übermaßverbot.

2. Zur Pflicht der Benachrichtigung des Beschuldigten über die Beschlag-

nahme der in seinem elektronischen Postfach gelagerten E-Mail-

Nachrichten.

BGH, Beschl. vom 24. November 2009 - StB 48/09 (a) - Ermittlungsrichter des

Bundesgerichtshofs

in dem Ermittlungsverfahren

gegen

- 2 -

wegen Unterstützung einer terroristischen Vereinigung im Ausland u. a.

- 3 -

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. November 2009 gemäß

§ 304 Abs. 5 StPO beschlossen:

I. Auf die Beschwerde des Generalbundesanwalts wird - unter

teilweiser Aufhebung des Beschlusses des Ermittlungsrichters

des Bundesgerichtshofs vom 22. Oktober 2009 (2 BGs 281/09)

insoweit -

1. gemäß § 100 a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d, Abs. 3,

§ 100 b Abs. 1 bis 3 StPO die Überwachung und Aufzeich-

nung der Telekommunikation, die über den E-Mail-Account ...

geführt wird,

mit sofortiger Wirkung bis einschließlich ... , 24.00 Uhr angeordnet.

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2. Ferner wird gemäß § 100 g Abs. 1, Abs. 2 StPO dem Netz-

betreiber ... aufgegeben, dem vom Generalbundesanwalt

beim Bundesgerichtshof beauftragten Landeskriminalamt ... ,

Auskunft über sämtliche gemäß §§ 96 Abs. 1, 113 a TKG

gespeicherten Verkehrsdaten zu erteilen, die in den letzten

sechs Monaten vor Beginn der unter 1. angeordneten Über-

wachungsmaßnahme zu dem E-Mail-Account ... angefallen

sind und künftig - längstens bis zur Beendigung der unter 1.

angeordneten Telekommunikationsüberwachung - bei dem

genannten E-Mail-Account noch anfallen werden.

Die Voraussetzungen des § 100 a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1

Buchst. d StPO liegen vor.

II. Die hinsichtlich dieser Ermittlungsmaßnahme weitergehende

Beschwerde wird verworfen.

Gründe:

Der Generalbundesanwalt führt gegen die Beschuldigten "X" und "Y" ein

Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Unterstützung einer ausländi-

schen terroristischen Vereinigung gemäß § 129 b Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 129 a

Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Satz 1 StGB. Er legt den Beschuldigten zur Last, sich von

Deutschland aus an Geldtransaktionen an Mitglieder der ausländischen terroris-

tischen Vereinigung "Z" beteiligt zu haben.

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Mit Beschlüssen vom 22. Oktober 2009 hat der Ermittlungsrichter des

Bundesgerichtshofs Anträge des Generalbundesanwalts, gegen die Beschuldig-

ten "X" und "Y" verschiedene (verdeckte) Ermittlungsmaßnahmen anzuordnen,

mit der Begründung abgelehnt, die vom Generalbundesanwalt vorgelegten Er-

mittlungsergebnisse - insbesondere ein Auswertevermerk des Landesamts für

Verfassungsschutz über ein vom Beschuldigten "X" geführtes Telefongespräch

- seien nicht geeignet, einen Anfangsverdacht für den Vorwurf der Unterstüt-

zung einer ausländischen terroristischen Vereinigung zu begründen. Die hier-

gegen gerichtete Beschwerde des Generalbundesanwalts, der der Ermittlungs-

richter nicht abgeholfen hat, hat hinsichtlich der Überwachung des E-Mail-

Accounts des Beschuldigten nur teilweise Erfolg und führt zur Anordnung der

verdeckten Ermittlungsmaßnahme in dem aus der Beschlussformel ersichtli-

chen Umfang. Im Übrigen ist die Beschwerde unbegründet.

II.

Der Generalbundesanwalt hat im Beschwerdeverfahren das Wortproto-

koll des Telefonats des Beschuldigten "X" vorgelegt und damit dessen Inhalt

erstmals einer richterlichen Beurteilung zugänglich gemacht. Der Inhalt dieses

Telefonats begründet vor dem Hintergrund weiterer Beweisanzeichen nunmehr

den für die Anordnung der beantragten Ermittlungsmaßnahme erforderlichen

Verdacht, dass die Beschuldigten "X" und "Y" eine Straftat nach § 129 b Abs. 1,

§ 129 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 StGB begangen haben.

1. Danach liegen zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für folgendes

Geschehen vor: (wird ausgeführt)

2. Die zureichenden Anhaltspunkte für diesen Tatvorwurf ergeben sich

aus Folgendem:

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a) (wird ausgeführt)

b) Die den Beschuldigten "X" und "Y" angelasteten Unterstützungshand-

lungen werden nunmehr zureichend belegt durch das erstmals im Beschwerde-

verfahren vorgelegte Wortprotokoll eines Telefonats, das der Beschuldigte "X"

am ... mit einem Mitbeschuldigten führte. Der Wortlaut dieses Gesprächs, das

vom Landesamt für Verfassungsschutz nach den Bestimmungen des G10-

Gesetzes erhoben wurde und - auch nach Auffassung des Generalbundesan-

walts - zentrales Beweismittel zum Nachweis der den Beschuldigten angelaste-

ten Unterstützungshandlungen ist, lag dem Ermittlungsrichter weder bei seiner

Entscheidung über die Anträge des Generalbundesanwalts noch zum Zeitpunkt

seiner Abhilfeentscheidung vor. Ihm stand lediglich ein kurzer und in Teilen va-

ge gehaltener Auswertevermerk des Landesamts für Verfassungsschutz über

das Telefongespräch zur Verfügung. Auf dieser Grundlage hat der Ermittlungs-

richter des Bundesgerichtshofs die Anträge des Generalbundesanwalts zu

Recht abgelehnt.

Bei den beantragten Ermittlungsmaßnahmen handelt es sich um Eingriffe

in verfassungsrechtlich geschützte Rechtspositionen der von der Maßnahme

Betroffenen, deren Gestattung grundsätzlich dem Richter vorbehalten ist. Das

Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen der beantragten Eingriffe, zu de-

nen auch der für die jeweilige Anordnung erforderliche Tatverdacht gehört, hat

der zuständige Ermittlungsrichter eigenständig zu prüfen. An die Bewertung der

Verdachtslage oder einzelner Beweismittel durch die Ermittlungsbehörden ist er

dabei nicht gebunden (BGH NStZ-RR 2005, 73 f.). Dieser Pflicht zur umfassen-

den Prüfung des Tatverdachts kann der Ermittlungsrichter nur dann genügen,

wenn ihm von der antragstellenden Staatsanwaltschaft alle maßgeblichen Be-

weismittel, jedenfalls soweit sie nicht der Geheimhaltung unterliegen, vorgelegt

werden. Auswertevermerke der Ermittlungsbehörden oder wie hier eines Nach-

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richtendienstes vermögen dies regelmäßig nicht zu ersetzen. Sie sind, soweit

sie lediglich Beweisergebnisse zusammenfassend schildern und bewerten, ein

nur mittelbares Beweismittel, dem nur ein eingeschränkter Beweiswert zu-

kommt.

Der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs hat deshalb zu Recht

dem Vermerk des Landesamts für Verfassungsschutz über den Inhalt und die

Beurteilung des aufgezeichneten Telefongesprächs keinen ausreichenden Be-

weiswert für die Bejahung eines Tatverdachts beigemessen. In dem Vermerk

wird das maßgebliche Telefonat nur bruchstückhaft wiedergegeben. Nachvoll-

ziehbare Anhaltspunkte dafür, dass die Beschuldigten "X" und "Y" die ihnen

angelasteten Unterstützungshandlungen begangen haben, ergeben sich daraus

nicht.

Hingegen wird aus dem Gesamtzusammenhang des dem Senat nun-

mehr vorliegenden Wortprotokolls über das Gespräch zureichend deutlich, dass

der Mitbeschuldigte den Beschuldigten "X" und "Y" nicht nur sehr bestimmte

und konkrete Anweisungen zu Geldtransfers gab, die ersichtlich für Mitglieder

der terroristischen Vereinigung "Z" vorgesehen waren, sondern der Beschuldig-

te "X" dieser Aufforderung keineswegs ablehnend gegenüber stand. (wird weiter

ausgeführt)

III.

Die Überwachung des E-Mail-Accounts in dem aus der Beschlussformel

ersichtlichen Umfang ist zur Aufklärung des Sachverhalt erforderlich; diese wä-

re zumindest wesentlich erschwert, würde sie allein mit anderen Ermittlungs-

maßnahmen versucht. (wird ausgeführt)

- 8 -

Angesichts der Schwere des Tatvorwurfs und des Verdachtsgrades ist

die Anordnung der Maßnahme verhältnismäßig.

Von der vorherigen Anhörung des Beschuldigten und des Diensteanbie-

ters ist abzusehen, um den Zweck der Anordnung nicht zu gefährden.

IV.

Die Beschwerde des Generalbundesanwalts ist hingegen unbegründet,

soweit sie sich gegen die Ablehnung der Beschlagnahme aller im Postfach des

E-Mail-Accounts bereits vorhandenen Nachrichten richtet. Die Beschlagnahme

ist im Ergebnis zu Recht nicht angeordnet worden.

Zwar ermöglichen die Regelungen der §§ 94 ff. StPO grundsätzlich die

Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails, die nach Beendigung des

Übertragungsvorgangs auf dem Mailserver des Providers gespeichert sind

(BVerfG NJW 2009, 2431, 2433). Allerdings muss der Eingriff aufgrund der

§§ 94 ff. StPO verhältnismäßig sein. Die vom Generalbundesanwalt beantragte

unbeschränkte Beschlagnahme aller bereits im Postfach des E-Mail-Accounts

vorhandenen Nachrichten wird indes den sich aus dem Verhältnismäßigkeits-

grundsatz ergebenden Anforderungen nicht gerecht. Insoweit gilt:

Beim Vollzug von Beschlagnahmen, insbesondere beim Zugriff auf einen

umfangreichen elektronischen Datenbestand, ist darauf zu achten, dass die

Gewinnung überschießender, für das Verfahren bedeutungsloser und dem Be-

schlagnahmeverbot des § 97 StPO unterliegender Daten vermieden wird. Die

Beschlagnahme sämtlicher gespeicherten Daten ist deshalb allenfalls dann mit

dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar, wenn konkrete Anhaltspunk-

te dafür vorliegen, dass der gesamte Datenbestand, auf den zugegriffen werden

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soll, für das Verfahren potentiell beweiserheblich ist. Bei einem E-Mail-Postfach

wird dies in aller Regel nicht der Fall sein (BVerfG aaO S. 2436).

Auch im vorliegenden Fall liegen keine Anhaltspunkte für eine potentielle

Beweisbedeutung des gesamten E-Mail-Bestandes des Beschuldigten vor. Der

vom Generalbundesanwalt beantragte Zugriff auf alle auf dem Mailserver des

Providers gespeicherten Nachrichten verstößt daher gegen das Übermaßver-

bot. Der Ermittlungsrichter hat die Beschlagnahmeanordnung deshalb im Er-

gebnis zu Recht abgelehnt.

Der Senat weist auf Folgendes hin:

Als weniger eingriffsintensive Maßnahme zur Sicherung beweiserhebli-

cher E-Mails unter Vermeidung der Gewinnung überschießender und vertrauli-

cher, für das Verfahren bedeutungsloser Informationen kann etwa die Be-

schlagnahme eines Teils des Datenbestands unter Eingrenzung der ermitt-

lungsrelevanten E-Mails anhand bestimmter Sender- oder Empfängerangaben

oder anhand von Suchbegriffen in Betracht kommen. Dem Verhältnismäßig-

keitsgrundsatz kann in Fällen wie dem vorliegenden auch die vorläufige Sicher-

stellung des gesamten E-Mail-Bestandes im Rahmen einer Durchsuchung beim

Beschuldigten nach § 102 StPO oder beim Provider nach § 103 StPO genügen,

an die sich zunächst eine Durchsicht des sichergestellten Datenmaterials nach

§ 110 Abs. 1 bzw. Abs. 3 StPO zur Feststellung der Beweiserheblichkeit und

-verwertbarkeit anzuschließen hat, um im Anschluss an dieses Verfahrenssta-

dium die endgültige Entscheidung über den erforderlichen und zulässigen Um-

fang der Beschlagnahme treffen zu können (BVerfG aaO S. 2436 f.). Allerdings

wird dabei zu beachten sein, dass es sich nicht nur bei der Durchsuchung, son-

dern auch bei der Beschlagnahme um offene Ermittlungsmaßnahmen handelt,

deren Anordnung den Betroffenen und Verfahrensbeteiligten bekannt zu ma-

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chen ist (§ 33 Abs. 1, § 35 Abs. 2 StPO). Der Beschuldigte ist deshalb auch

dann von der Beschlagnahme der in seinem elektronischen Postfach gelager-

ten E-Mail-Nachrichten zu unterrichten, wenn die Daten aufgrund eines Zugriffs

beim Provider auf dessen Mailserver sichergestellt wurden. Eine Zurückstellung

der Benachrichtigung wegen Gefährdung des Untersuchungszwecks sieht die

Strafprozessordnung für diese Untersuchungshandlung - anders als § 101

Abs. 5 StPO für die in § 101 Abs. 1 StPO abschließend aufgeführten heimlichen

Ermittlungsmaßnahmen - nicht vor (Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl.

§ 98 Rdn. 21; für eine entsprechende Anwendung des § 101 Abs. 5 StPO aller-

dings Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 98 Rdn. 10; Nack in KK 6. Aufl. § 98

Rdn. 21).

Becker Sost-Scheible Mayer