Urteil des BGH vom 14.05.2013

II ZR 176/10

Verkündet am:

14. Mai 2013

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

GmbHG § 60 Abs. 1 Nr. 4, §§ 70, 72

Der Grundsatz, dass der Gesellschafter einer GmbH Schadensersatz wegen einer

Minderung des Werts seiner Beteiligung, die aus einer Schädigung der Gesellschaft

resultiert (mittelbarer oder Reflexschaden), nicht durch Leistung an sich persönlich,

sondern nur durch Leistung an die Gesellschaft verlangen kann, gilt auch dann,

wenn die Gesellschaft durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst wird (Er-

gänzung zu BGH, Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 14/03, ZIP 2005, 320).

BGH, Urteil vom 14. Mai 2013 - II ZR 176/10 - KG

LG Berlin

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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 14. Mai 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und den

Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher

und Born

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Beklagten zu 1 und 3 wird das Urteil des

23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 5. August 2010 aufgeho-

ben und wird das Urteil der Zivilkammer 36 des Landgerichts Ber-

lin vom 2. September 2009 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz werden wie folgt

verteilt: Von den Gerichtskosten tragen der Kläger zu 1 35 %, der

Kläger zu 3 57 % und der Beklagte zu 1 8 %. Von den außerge-

richtlichen Kosten des Klägers zu 3 trägt der Beklagte zu 1 12 %.

Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 trägt der

Kläger zu 1 32 %, der Kläger zu 3 trägt 58 %. Von den außerge-

richtlichen Kosten des Beklagten zu 2 trägt der Kläger zu 1 36 %,

der Kläger zu 3 trägt 64 %. Von den außergerichtlichen Kosten der

Beklagten zu 3 trägt der Kläger zu 1 38 %, der Kläger zu 3 trägt

62 %. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kos-

ten selbst.

Die Kosten der Rechtsmittel hat der Kläger zu 1 zu tragen.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:

Die frühere Klägerin zu 2 (im Folgenden: Schuldnerin), eine GmbH, be-

trieb ein Malerunternehmen. Der Kläger zu 1 (im Folgenden: Kläger) war Ge-

sellschafter der Schuldnerin mit einem Geschäftsanteil von 53 %; der Beklagte

zu 1 hielt 47 % der Geschäftsanteile der Schuldnerin und war zugleich deren

Geschäftsführer. Ihm oblag unter anderem die Pflege des Kontakts zu den

Großkunden der Schuldnerin. Der Sohn des Beklagten zu 1, der Beklagte zu 2,

war ebenfalls bei der Schuldnerin angestellt.

Der Beklagte zu 2 gründete zum 21. Dezember 2000 ein Konkurrenzun-

ternehmen zur Schuldnerin, die Beklagte zu 3, und schied zum 31. Dezember

2000 aus der Schuldnerin aus. Ebenfalls am 21. Dezember 2000 teilte der Be-

klagte zu 1 dem Kläger mit, dass er seine geschäftsführende Tätigkeit für die

Schuldnerin fristlos kündige und zum 31. Dezember 2000 einstellen werde. Alle

zwölf bei der Schuldnerin beschäftigten Malergesellen kündigten gleichfalls im

Dezember 2000 ihr Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2000 und nahmen ab

dem 1. Januar 2001 eine Beschäftigung bei der Beklagten zu 3 auf. Seine Be-

teiligung an der Schuldnerin hat der Beklagte zu 1 zum 31. Dezember 2001 ge-

kündigt. Seit dem 10. Dezember 2002 ist er nach längerer Arbeitsunfähigkeit

bei der Beklagten zu 3 als technischer Betriebsleiter tätig.

Die Beklagte zu 3 wurde nach Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit mit Be-

ginn des Jahres 2001 auch für Kunden tätig, die bis dahin Kunden der Schuld-

nerin gewesen waren; insbesondere führte die Beklagte zu 3 von der Schuldne-

rin mit ihren Mitarbeitern im Dezember 2000 begonnene Aufträge fort.

Der Kläger und die Schuldnerin haben zunächst die Feststellung begehrt,

dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihnen den im Zu-

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sammenhang mit der Übernahme der laufenden Geschäftstätigkeit entstande-

nen Schaden zu ersetzen. Von der Beklagten zu 3 haben sie zudem Auskunft

begehrt, um ihren Schadensersatzanspruch beziffern zu können. Nach Eröff-

nung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin hat der Klä-

ger zu 3 (im Folgenden: Insolvenzverwalter) sich mit den Beklagten außerge-

richtlich zur Beilegung des Rechtsstreits auf eine Zahlung von 20.000

€ an die

Schuldnerin geeinigt und die von der Schuldnerin erhobene Klage zurückge-

nommen. Nach § 7 des Vergleichs sollten mit dem Abschluss des Vergleichs

und der Erfüllung der in dem Vergleich geregelten Ansprüche sämtliche zwi-

schen der Schuldnerin und den Beklagten bestehenden Ansprüche abgegolten

und erledigt sein. Der Beklagte zu 1 hat seine Widerklage gegen die Schuldne-

rin auf Auskunft zur Bezifferung eines vermeintlichen Abfindungsanspruchs

gleichfalls nach Abschluss des Vergleichs zurückgenommen.

Das Landgericht hat die Beklagte zu 3 zur Auskunft und Rechnungsle-

gung verurteilt und festgestellt, dass der Beklagte zu 1 verpflichtet ist, dem Klä-

ger Schadensersatz zu leisten. Die auf Feststellung der Schadensersatzpflicht

der Beklagten zu 2 und 3 gerichtete Klage hat das Landgericht abgewiesen.

Das Berufungsgericht hat auf die Berufungen der Beklagten zu 1 und 3

das landgerichtliche Urteil unter Abänderung des Feststellungausspruchs be-

stätigt. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision der Beklagten

zu 1 und 3 (im Folgenden: Beklagte) verfolgen diese ihre Anträge auf Klageab-

weisung weiter.

Entscheidungsgründe:

Über die Revision der Beklagten ist, da der Kläger trotz ordnungsgemä-

ßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Ver-

säumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, son-

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dern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (BGH, Urteil vom 4. April

1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81).

Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt unter Aufhebung des Be-

rufungsurteils und Abänderung des landgerichtlichen Urteils zur vollständigen

Abweisung der Klage.

I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger ha-

be einen Anspruch auf Feststellung, dass der Beklagte zu 1 ihm wegen Verlet-

zung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht Schadensersatz schulde. Die

Feststellungsklage sei im Hinblick auf die drohende Verjährung zulässig und

auch begründet. Der Beklagte zu 1 habe seine gesellschaftsrechtliche Treue-

pflicht verletzt, indem er der Abwanderung des Personals der Schuldnerin zu

dem von seinem Sohn gegründeten Konkurrenzunternehmen, der Beklagten

zu 3, durch eigene Kündigung Vorschub geleistet und damit mittelbar auch da-

zu beigetragen habe, dass Aufträge von Kunden der Schuldnerin fortan von der

Beklagten zu 3 bearbeitet und Folgeaufträge der Beklagten zu 3 und nicht mehr

der Schuldnerin erteilt worden seien.

Dadurch habe der Kläger einen Schaden in seinem eigenen Vermögen

erlitten, den er in eigenem Namen und für eigene Rechnung geltend machen

könne. Zwar könne der Gesellschafter einer GmbH Ausgleich eines mittelbaren

Schadens, der in der Minderung seiner Gesellschafterrechte durch Schädigung

des Gesellschaftsvermögens bestehe, grundsätzlich nur in der Weise erreichen,

dass der bei der Gesellschaft entstandene Schaden durch Ersatzleistung an die

Gesellschaft beseitigt werde. Aufgrund besonderer gesellschafts- oder schuld-

rechtlicher Beziehungen könne ein Gesellschafter einen Mitgesellschafter aber

auch im eigenen Namen und Interesse in Anspruch nehmen. Insbesondere die

Verletzung von dem Mitgesellschafter gegenüber bestehenden Treuepflichten

könne zu eigenen Schadensersatzansprüchen des geschädigten Mitgesell-

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schafters führen. Solche Ansprüche habe zwar, soweit sich der Schaden des

Gesellschafters mit demjenigen der Gesellschaft decke, in erster Linie diese

geltend zu machen. Soweit sich die Schäden nicht deckten, könne der Gesell-

schafter seinen eigenen Schaden aber uneingeschränkt selbst liquidieren. Der

vom Kläger geltend gemachte Schaden bestehe, wie er im Berufungsverfahren

klargestellt habe, in dem Verlust der Gewinnausschüttungen ab 2001, die er

erhalten hätte, wenn der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin nicht durch die vom

Beklagten zu 1 verschuldete Abwanderung des Personals und der Kunden zum

Erliegen gekommen wäre. Hierbei handele es sich um einen ausschließlich ei-

genen Schaden des Klägers.

Der Schadensersatzanspruch des Klägers werde durch die vom Insol-

venzverwalter der Schuldnerin mit den Beklagten getroffene Vergleichsverein-

barung nicht berührt. Die Parteien des Vergleichs hätten sich nur über den

Ausgleich eigener Ansprüche einigen können und auch tatsächlich geeinigt.

Da der Kläger seinen Schadensersatzanspruch ohne die von der Beklag-

ten zu 3 begehrten Auskünfte nicht beziffern könne, sei die Beklagte zu 3, die

sich die in Mittäterschaft mit dem Beklagten zu 1 begangene unerlaubte Hand-

lung des Beklagten zu 2 zurechnen lassen müsse, gemäß § 242 BGB zur Aus-

kunft verpflichtet.

II. Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt der revisi-

onsgerichtlichen Nachprüfung nicht stand. Bei dem vom Kläger geltend ge-

machten Schaden durch Verlust von Gewinnausschüttungen ab dem Jahr 2001

handelt es sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts um einen nur

mittelbar

en Schaden („Reflexschaden“), der allein aus einer Schädigung der

Schuldnerin folgt. Wegen eines solchen Schadens kann der Kläger keine Leis-

tung an sich persönlich verlangen. Es kann daher dahinstehen, ob sich der Be-

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klagte zu 1 auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen überhaupt scha-

densersatzpflichtig gemacht hat.

1. Das im Berufungsverfahren klargestellte Begehren des Klägers auf

Feststellung, dass der Beklagte zu 1 verpflichtet ist, ihm einen in seinem eige-

nen Vermögen entstandenen Schaden zu ersetzen, ist auf die Feststellung ei-

nes Schadensersatzanspruches gerichtet, den der Kläger im eigenen Namen

und für eigene Rechnung geltend machen kann. Er macht damit, wovon auch

das Berufungsgericht ausgegangen ist, ausschließlich einen Anspruch auf Leis-

tung von Schadensersatz an sich persönlich geltend.

2. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Leistung von Schadensersatz an

sich persönlich nicht zu.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schließen

der Grundsatz der Kapitalerhaltung, die Zweckwidmung des Gesellschaftsver-

mögens sowie das Gebot der Gleichbehandlung aller Gesellschafter einen An-

spruch des Gesellschafters auf Leistung von Schadensersatz an sich persönlich

wegen einer Minderung des Werts seiner Beteiligung, die aus einer Schädigung

der Gesellschaft resultiert, im Regelfall aus. Vielmehr kann ein Ausgleich dieses

mittelbaren Schadens nur dadurch erfolgen, dass der Gesellschafter die Leis-

tung von Schadensersatz an die Gesellschaft verlangt (BGH, Urteil vom

10. November 1986 - II ZR 140/85, ZIP 1987, 29, 32 f.; Urteil vom 29. Juni 1987

- II ZR 173/86, ZIP 1987, 1316, 1319; Urteil vom 11. Juli 1988 - II ZR 243/87,

BGHZ 105, 121, 130 f.; Urteil vom 21. März 2013 - III ZR 260/11, ZIP 2013, 781

Rn. 35 zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; siehe ferner Urteil vom

19. Januar 1987 - II ZR 158/86, ZIP 1987, 444, 446). Der Grundsatz, dass we-

gen der Interessen der Mitgesellschafter, der Gesellschaft und ihrer Gläubiger

mit der Gesellschafterklage nur eine Leistung an die Gesellschaft begehrt wer-

den kann, gilt auch dann, wenn die Gesellschaft durch Eröffnung des Insol-

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venzverfahrens aufgelöst wird (§ 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG) und nach Erfüllung

der Verbindlichkeiten etwa noch vorhandenes Vermögen an die Gesellschafter

zu verteilen ist, §§ 70, 72 GmbHG (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2004

- II ZR 14/03, ZIP 2005, 320, 321 f.).

b) Bei dem geltend gemachten Verlust der Gewinnausschüttungen ab

2001, die der Kläger nach seinem Vorbringen erhalten hätte, wenn der Ge-

schäftsbetrieb der Schuldnerin nicht zum Erliegen gekommen wäre, handelt es

sich nicht um einen ausschließlich eigenen Schaden des Klägers. Es liegt viel-

mehr lediglich ein sich typischerweise mittelbar beim Gesellschafter realisieren-

der Reflexschaden vor, wenn durch ein schädigendes Ereignis der Gewinn der

Gesellschaft geschmälert wird. Eine Schädigung der Gesellschaft kann entge-

gen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mit der Begründung verneint

werden, bei der gebotenen hypothetischen Betrachtungsweise sei der Gesell-

schaft letztlich kein Schaden entstanden, weil eine Gewinnausschüttung nach

den Vereinbarungen und dem Verhalten der Gesellschafter in der Vergangen-

heit mit Sicherheit zu erwarten gewesen sei und die Gesellschaft daher, wenn

der Gewinn infolge der Einstellung des Geschäftsbetriebs gar nicht erst anfalle,

nicht schlechter stehe, als wenn er anfiele und ausgeschüttet werden würde.

c) Wegen eines solchen nur mittelbaren Schadens kann der Gesellschaf-

ter den Schädiger, auch wenn es dabei wie hier um eine Schädigung durch Ver-

letzung der gesellschafterlichen Treuepflicht durch einen Mitgesellschafter geht,

nur auf Leistung an die geschädigte Gesellschaft in Anspruch nehmen. Aus den

vom Berufungsgericht herangezogenen Entscheidungen des Bundesgerichts-

hofs zu den Voraussetzungen, unter denen ein Gesellschafter einen Mitgesell-

schafter im Wege der actio pro socio auch im eigenen Namen und im eigenen

Interesse in Anspruch nehmen kann (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1990

- II ZR 125/89, WM 1990, 1240, 1241; Urteil vom 28. Juni 1982 - II ZR 199/81,

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ZIP 1982, 1203; Urteil vom 22. März 2004 - II ZR 50/02, ZIP 2004, 804, 805

unter 2.b; vgl. ferner BGH, Urteil vom 4. Februar 1991 - II ZR 246/89, ZIP 1991,

582; Urteil vom 16. März 1998 - II ZR 303/96, ZIP 1998, 780, 781; Urteil vom

29. November 2004 - II ZR 14/03, ZIP 2005, 320, 321), ergibt sich nichts ande-

res; insbesondere lässt sich daraus kein Anspruch des Klägers auf Leistung

von Schadensersatz an sich persönlich herleiten. Auch in der ebenfalls vom

Berufungsgericht zur Begründung herangezogenen Entscheidung vom 5. Juni

1975 (II ZR 23/74, BGHZ 65, 15) ist der Senat davon ausgegangen, dass der

dort klagende Minderheitsgesellschafter einer Zweimann-GmbH von dem be-

klagten Mehrheitsgesellschafter Schadensersatz wegen nachteiliger Geschäfte,

die dieser zu Lasten dritter Gesellschaften veranlasst hatte, an denen der Min-

derheitsgesellschafter gleichfalls beteiligt war, nur im Wege der Zahlung an die-

se Gesellschaften verlangen könne.

Eine andere Beurteilung ist im vorliegenden Fall auch nicht insoweit ge-

boten, als wegen des zwischen dem Insolvenzverwalter und den Beklagten ab-

geschlossenen Vergleichs etwaige (weitergehende) Ansprüche der Gesellschaft

nicht mehr bestehen und somit vom Kläger auch nicht mehr im Wege der actio

pro socio geltend gemacht werden können. Soweit der Insolvenzverwalter beim

Abschluss des Vergleichs pflichtwidrig gehandelt und sich deshalb schadenser-

satzpflichtig gemacht haben sollte, wäre der Kläger in seinem Vermögen gleich-

falls nur mittelbar über die Schädigung der Gesellschaft betroffen. Aus den

oben genannten Gründen könnte Schadenersatz gem. § 60 Abs. 1 InsO nur im

Wege der Leistung in die Insolvenzmasse oder gegebenenfalls an die Gesell-

schaft verlangt werden.

3. Da ein eigener Anspruch des Klägers auf Schadensersatz gegen den

Beklagten zu 1 nicht besteht, kann die Beklagte zu 3 schon aus diesem Grund

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nicht verpflichtet sein, ihm zur Bezifferung eines solchen Anspruchs Auskunft zu

erteilen und Rechnung zu legen.

Bergmann Strohn Reichart

Drescher Born

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 02.09.2009 - 36 O 288/04 -

KG, Entscheidung vom 05.08.2010 - 23 U 227/09 -