Urteil des BGH vom 29.03.2017

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 260/07

Verkündet

am:

3. Juli 2008

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als

Urkundsbeamter

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

RBerG Art. 1 § 1, § 5 Nr. 1; GG Art. 12 Abs. 1

Es wird daran festgehalten, dass es für den Erlaubnisvorbehalt nach

dem Rechtsberatungsgesetz nicht darauf ankommt, ob der Vertrags-

partner des Rechtsuchenden sich zur Erfüllung seiner Beratungspflich-

ten eines zugelassenen Rechtsberaters als Erfüllungsgehilfen bedient.

Eine verfassungskonforme, in dieser Hinsicht erweiternde Auslegung

des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG kommt nicht in Betracht.

BGH, Urteil vom 3. Juli 2008 - III ZR 260/07 - OLG Frankfurt a.M.

LG Frankfurt a.M.

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Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

am 3. Juli 2008 durch die Richter Dr. Wurm, Dörr, Wöstmann, die Richterin

Harsdorf-Gebhardt und den Richter Hucke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 4. Oktober 2007 im

Kostenpunkt - jedoch mit Ausnahme der Entscheidung über die

außergerichtlichen Kosten des früheren Beklagten zu 1 - und in-

soweit aufgehoben, als die Klage gegen die Beklagte zu 2 abge-

wiesen worden ist.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszu-

ges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht der E. -Kleidung

G. E. KG Ansprüche auf Rückzahlung der an die Beklagte zu 2 ge-

leisteten Honorare wegen eines zwischen dieser und der Zedentin geschlosse-

nen Dienstleistungsvertrages geltend.

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Die Zedentin unterhielt in vier deutschen Großstädten Bekleidungshäu-

ser, so unter anderem auch im E. in B. sowie in S. . Mieterin

der entsprechenden Räumlichkeiten war die Klägerin.

Wegen erheblicher wirtschaftlicher Probleme wandte sich die Zedentin

an die Beklagte zu 2, eine Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesell-

schaft, und schloss mit ihr 1999 einen Dienstleistungsvertrag ab. Die Zedentin

wollte die Standorte in B. und S. aufgeben. Dem Mitarbeiter der Be-

klagten zu 2, Herrn von le F. , oblagen nach dem Vertrag die Gespräche mit

den Vermietern, aber auch mit potentiellen Nachmietern der Geschäftsräum-

lichkeiten, um möglichst kostengünstig die Standortaufgabe durchzusetzen. In

juristischen Fragen sollte er durch den früheren Beklagten zu 1 als Rechtsan-

walt unterstützt werden. In Nummer 6 des Vertrages war festgelegt, dass eine

Beratung zu Rechts- oder Steuerfragen nicht erteilt werde. Es wurden alle

rechtlichen und amtlichen Handlungen aus der Beratungstätigkeit ausgeschlos-

sen. In Nummer 12 des Vertrages war bestimmt, dass die Beklagte zu 2 be-

rechtigt war, Dritte, wie den früheren Beklagten zu 1, zur Erfüllung der Leistung

aus dieser Vereinbarung heranzuziehen. Die Beklagte zu 2 haftete für Ver-

schulden eines Partnerunternehmens wie für eigenes Verschulden. Beratungs-

leistungen der Partnerunternehmen galten als Leistungen der Beklagten zu 2.

Die Standorte in S. und B. wurden in der Folgezeit von der Klä-

gerin aufgegeben. Für ihre Leistungen stellte die Beklagte zu 2 Rechnungen an

die Zedentin in einer Gesamthöhe von 220.230,38 €, die von der Klägerin aus-

geglichen wurden.

Nachdem eine Schadensersatzklage der Klägerin wegen einer angebli-

chen Falschberatung in Bezug auf die Schließung des Standortes in S.

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rechtskräftig abgewiesen wurde, machte die Klägerin geltend, dass der zwi-

schen der Zedentin und der Beklagten zu 2 geschlossene Vertrag wegen Ver-

stoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam und deshalb die Beklagte

zu 2 um die bezahlten Beträge bereichert sei.

Die Klage ist vor dem Landgericht erfolglos geblieben. Auf die Berufung

der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte zu 2 bei Abweisung der wei-

tergehenden Klage zur Zahlung von 88.964,79 € nebst Zinsen verurteilt, weil

die Voraussetzungen für die in dieser Höhe abgerechnete Leistung nicht vorge-

legen hätten.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-

rin den abgewiesenen Teil ihrer Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur teilweisen Aufhebung des Beru-

fungsurteils und in diesem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an das

Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass die Klägerin nicht in voller

Höhe die an die Beklagte zu 2 geleisteten Zahlungen zurückverlangen könne.

Im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin sei der zwischen der Zedentin und

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der Beklagten zu 2 geschlossene Vertrag nicht gemäß §§ 134, 139 BGB wegen

Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig.

Zwar unterfalle der zwischen der Zedentin und der Beklagten zu 2 ge-

schlossene Vertrag grundsätzlich dem Erlaubnisvorbehalt des Art. 1 § 1 Abs. 1

RBerG, weil der Beratungsvertrag im Wesentlichen auf die Besorgung fremder

Rechtsangelegenheiten ausgerichtet gewesen sei. Der für die Beklagte zu 2

tätige Berater habe nach eingehender Inaugenscheinnahme der betreffenden

Häuser und deren Umfelder in Abstimmung mit der Vertragspartnerin nicht nur

geeignete Vorschläge machen, sondern auch Gespräche mit den Vermietern,

aber vor allem auch mit potentiellen Nachmietern mit der Zielsetzung führen

sollen, die Standortaufgabe möglichst kostengünstig durchzusetzen. Beide Par-

teien seien bei Abschluss der Vereinbarung davon ausgegangen, dass die Tä-

tigkeit der Beklagten zu 2 sich notwendig auch auf regelungsbedürftige rechtli-

che Fragen beziehe. Die Leistungen der Partnerunternehmen, die die Beklagte

zu 2 zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen habe heranziehen dürfen, hätten aus-

drücklich als Leistung der Beklagten zu 2 gelten sollen. Der frühere Beklagte

zu 1 sei als Erfüllungsgehilfe der Beklagten zu 2 tätig gewesen.

Gleichwohl sei die Rechtsberatung nach Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG hier zu-

lässig gewesen. Eine Anwendung dieser Norm scheitere nach dem bisherigen

Verständnis jedoch daran, dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass

die Haupttätigkeit der Beklagten zu 2 ohne die Erledigung der rechtlichen Ange-

legenheiten für die Zedentin nicht sachgerecht hätte vorgenommen werden

können. Ein zwingender unmittelbarer Zusammenhang zwischen betriebswirt-

schaftlicher und rechtlicher Beratung habe nicht bestanden. Das könne im Er-

gebnis aber dahinstehen, da die Beklagte zu 2 sich eines Rechtsanwalts zur

Durchführung der Rechtsberatung bedient habe. In diesem Fall sei Art. 1 § 5

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Nr. 1 RBerG verfassungskonform so auszulegen, dass der Erlaubnisvorbehalt

des Rechtsberatungsgesetzes nicht eingreife.

II.

Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision nicht stand. Derzeit

kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Klägerin aus abgetretenem Recht

der Zedentin ein weiterer Zahlungsanspruch bis zu einer Höhe von

121.808,08 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 erster Fall, § 398 BGB zusteht. Die an

die Beklagte zu 2 erfolgten Zahlungen stellen sich als Leistung der Zedentin

dar, weil die Klägerin sie in deren Auftrag vorgenommen hat.

Als Rechtsgrund kommt insoweit der zwischen der Zedentin und der Be-

klagten zu 2 geschlossene Dienstleistungsvertrag jedoch nicht in Betracht, da

er nach §§ 134, 139 BGB nichtig ist.

a) Die Beklagte zu 2 hat sich in dem Vertrag mit der Zedentin unter ande-

rem verpflichtet, deren Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig zu besorgen,

obwohl sie nicht im Besitz einer nach Art. 1 § 1 Satz 1 RBerG erforderlichen

Erlaubnis war. Das Rechtsberatungsgesetz ist zwar am 1. Juli 2008 außer Kraft

getreten (BGBl. I 2007, S. 2840, 2860), aber auf den vorliegenden Fall noch

anwendbar. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des Vertra-

ges wird von der Revision als ihr günstig hingenommen. Gegen eine Erlaubnis-

pflicht spricht nicht, dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes

daneben auch eine wirtschaftliche Beratung geschuldet war. Ein Verstoß gegen

das Rechtsberatungsgesetz liegt schon dann vor, wenn der Berater neben der

wirtschaftlichen Beratung rechtliche Belange von nicht ganz unerheblichem

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Gewicht zu besorgen hat, weil eine gesetzlich verbotene Handlung nicht allein

deshalb erlaubt ist, weil gleichzeitig mit ihr ein nicht verbotenes Ziel verfolgt wird

(vgl. Senatsurteil vom 18. Mai 1995 - III ZR 109/94 - NJW 1995, 3122 f; Chem-

nitz/Johnigk, Rechtsberatungsgesetz, 11. Aufl., Art. 1 § 1 Rz. 67; Ren-

nen/Caliebe, Rechtsberatungsgesetz, 3. Aufl., Art. 1 § 1 Rn. 19). Es handelt

sich bei den Pflichten der Beklagten zu 2 hinsichtlich der Mietverträge nicht nur

um kaufmännische Hilfstätigkeiten (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2003 - I ZR

143/00 - NJW 2003, 3046, 3048) zur wirtschaftlichen Beratung.

Die Rüge der Beklagten zu 2, Nummer 6 des Vertrages stehe einer Ver-

pflichtung zur Rechtsberatung entgegen, weil eine Beratung in Rechts- oder

Steuerfragen und rechtliche Handlungen ausgeschlossen gewesen seien, greift

nicht durch. Zweifelhaft ist zwar, ob die Auslegung des Berufungsgerichtes zu-

trifft, wonach dieser Teil des Vertrages nicht ernstlich gemeint gewesen (§ 118

BGB) und deshalb nichtig sei. Mit dem Berufungsgericht ist aber davon auszu-

gehen, dass dieser Vertragspassus die rechtliche Einordnung des Vertrages als

eines solchen, der auch auf eine rechtliche Beratung abzielt, nicht in Frage

stellt. Denn bei der Bewertung ist der übereinstimmende Parteiwille über den

Inhalt des Vertrags in den Vordergrund zu stellen, der im Widerspruch zu des-

sen Nummer 6 steht. In den Nummern 2 und 12 des Vertrages hat sich die Be-

klagte zu 2 nach der rechtlich nicht zu beanstandenden Auffassung des Beru-

fungsgerichtes gerade auch zur Rechtsberatung gegenüber der Zedentin ver-

pflichtet. Dass diese durch die Beklagte zu 2 und nicht durch hinzuzuziehende

Partnerunternehmen gewollt war, ergibt sich nicht nur aus dem Vertrag, wonach

die Leistungen der Partnerunternehmen als solche der Beklagten zu 2 galten,

sondern wird auch belegt durch die spätere tatsächliche Handhabung. Der von

der Beklagten zu 2 hinzugezogene frühere Beklagte zu 1 ist nicht in unmittelba-

re Rechtsbeziehungen zur Zedentin getreten, sondern hat seine Beratungsleis-

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tungen als Rechtsanwalt, die in Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Dienst-

leistungsvertrag mit der Zedentin erbracht wurden, gegenüber der Beklagten

zu 2 abgerechnet.

b) Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichtes war eine Er-

laubnis im vorliegenden Fall nicht gemäß Art. 1 § 5 Nr. 1 oder Nr. 2 RBerG ent-

behrlich; letztere ist bereits deshalb nicht einschlägig, weil nicht Aufgaben im

Sinne dieser Norm Gegenstand des Vertrages waren. Nach Art. 1 § 5 Nr. 1

RBerG stehen die Vorschriften des Rechtsberatungsgesetzes dem nicht entge-

gen, dass kaufmännische oder sonstige gewerbliche Unternehmer für ihre Kun-

den rechtliche Angelegenheiten erledigen, die mit dem Geschäft ihres Gewer-

bebetriebs in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Diese Regelung soll si-

cherstellen, dass Berufe, die ohne gleichzeitige Rechtsberatung nicht ausgeübt

werden können, nicht am Rechtsberatungsgesetz scheitern. Sie betrifft daher

nicht nur solche Fälle, in denen die Haupttätigkeit des Unternehmers ohne die

Erledigung rechtlicher Angelegenheiten für seine Kunden überhaupt unmöglich

wäre, sondern gilt auch dann, wenn die Haupttätigkeit sonst nicht sachgemäß

erledigt werden könnte (BGH, Urteil vom 13. März 2003 - I ZR 143/00 - NJW

2003, 3046, 3048 m.w.N.; BVerwG NJW 2005, 1293; 1297).

aa) Nach den rechtlich nicht zu beanstandenden und von der Revision

als für sie günstig hingenommenen Feststellungen des Berufungsgerichtes

konnte die Hauptleistung der Beklagten zu 2, die wirtschaftliche Beratung, tat-

sächlich und sachgemäß ausgeübt werden, auch wenn die rechtliche Beratung

nicht durch sie hätte erbracht werden sollen, so dass die Voraussetzungen des

Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG nicht vorlagen. Unerheblich ist, dass diese Feststellun-

gen ausgehend von der Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes nicht tra-

gend für die Entscheidung waren. Sie sind hier gleichwohl nach § 559 Abs. 2

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ZPO zu berücksichtigen, weil eindeutig erkennbar ist, dass sie ohne die vom

Berufungsgericht angenommene verfassungskonforme Auslegung des Art. 1

§ 5 Nr. 1 RBerG Entscheidungsgrundlage geworden wären (vgl. BGH, Urteil

vom 22. Februar 1984 - IVb ZR 61/82 - NJW 1984, 2353, 2354).

bb) Einer rechtlichen Überprüfung nicht stand hält dagegen die Auffas-

sung des Berufungsgerichts, im vorliegenden Fall sei Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG

verfassungskonform dahingehend erweiternd auszulegen, dass auch die neben

einer erlaubnisfreien Beratung vorgenommene Rechtsberatung dann nicht unter

den Erlaubnisvorbehalt des Rechtsberatungsgesetzes falle, wenn sie durch ei-

nen hinzugezogenen Rechtsanwalt erfolge.

(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes

kommt es für den Erlaubnisvorbehalt nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht

darauf an, ob der Vertragspartner des Rechtsuchenden sich zur Erfüllung sei-

ner Beratungspflichten eines zugelassenen Rechtsberaters bedient (Senatsur-

teil vom 18. Mai 1995 - III ZR 109/94 - NJW 1995, 3122, 3123; BGH, Urteile

vom 24. Juni 1987 - I ZR 74/85 - NJW 1987, 3003, 3004;

vom 16. März 1989

- I ZR 30/87 - NJW 1989, 2125; 2126; vom 22. Februar 2005 - XI ZR 41/04 -

NJW 2005, 1488; vom 10. Oktober 2006 - XI ZR 265/05 - NJW 2007, 1131,

1132 Rz. 14; BGHZ 167, 223, 227 Rz. 12; zur steuerlichen Beratung: BGHZ 98,

330, 335; 132, 229).

Gründe, hiervon abzuweichen, sind nicht ersichtlich. Das Rechtsbe-

ratungsgesetz stellt nicht darauf ab, ob im Einzelfall eine zutreffende Auskunft

erteilt wurde oder ein zugelassener Rechtsberater vom Geschäftsbesorger hin-

zugezogen wurde. Vielmehr will es erreichen, dass die Besorgung fremder

Rechtsangelegenheiten zum Schutze des Rechtsuchenden nur von solchen

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Personen ausgeübt wird, die selbst dazu befugt sind. Damit wird sichergestellt,

dass keine Umgehung des Rechtsberatungsgesetzes stattfindet und nur

Rechtsberater tätig werden, die selbst die erforderliche persönliche und sachli-

che Zuverlässigkeit besitzen. Es wird auch gewährleistet, dass bei eventueller

fehlerhafter Beratung der rechtsuchende Bürger Schadensersatzansprüche er-

folgreich geltend machen kann. Hinzu tritt, dass der vom ohne Erlaubnis han-

delnden Geschäftsbesorger zugezogene Rechtsberater entsprechend seiner

vertraglichen Verpflichtung in erster Linie die Interessen seines Auftraggebers

und nicht des zu beratenden Rechtsuchenden wahrzunehmen hat. Es kann hier

unter Umständen zu Interessenkollisionen kommen, die ihrerseits die Unab-

hängigkeit und Eigenverantwortlichkeit des hinzugezogenen Rechtsberaters

gefährden können. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass unter dem Gel-

tungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes eine Hinzuziehung eines zugelas-

senen Rechtsberaters nicht von der Erlaubnispflicht befreite. Die Bundesregie-

rung hat in Abkehr davon dies in Teilbereichen zulassen wollen, soweit die

Dienstleistung ausschließlich im Interesse des Rechtsuchenden und frei von

Weisungen des Dienstherrn erfolgen sollte (Entwurf eines Gesetzes zur Neure-

gelung des Rechtsberatungsrechts, BT-Drucks. 16/3655 S. 38, 56 f; § 5 Abs. 3

RDG-E). Der Gesetzgeber hat davon jedoch Abstand genommen und eine Tä-

tigkeit des zugelassenen Rechtsberaters als Erfüllungsgehilfe eines nicht an-

waltlichen Unternehmens weiterhin nicht zugelassen. Eine gesonderte Einschal-

tung eines zugelassenen Rechtsberaters sollte erforderlich bleiben (vgl. Be-

schlussempfehlung des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur

Neuregelung des Rechtsberatungsrechts BT-Drucks. 16/6634 S. 6, 51 f).

(2) Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichtes erfordern im

vorliegenden Fall auch keine verfassungsrechtlichen Gründe eine andere Beur-

teilung.

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Der Erlaubnisvorbehalt des Rechtsberatungsgesetzes ist durch ausrei-

chende Gemeinwohlbelange gedeckt und verfassungsgemäß (vgl. BVerfGE 97,

12, 26; 75, 284, 291). Grundrechte der Beklagten zu 2 aus Art. 12 Abs. 1, 19

Abs. 3 GG rechtfertigen hier keine erweiternde Auslegung des Art. 1 § 5 Nr. 1

RBerG. Die Erlaubnispflicht stellt sich nicht als unverhältnismäßiger Grund-

rechtseingriff dar. Die Interessen der Klägerin an einer qualifizierten Rechtsbe-

ratung sind durch den Vertrag berührt. Die Beratungsleistung sollte nach dem

Vertrag durch den Mitarbeiter der Beklagten zu 2, Herrn von le F. , erbracht

werden, unterstützt durch den früheren Beklagten zu 1 als Rechtsanwalt. In-

wieweit die rechtliche Beratungsleistung tatsächlich durch einen qualifizierten

Rechtsberater wie den früheren Beklagten zu 1 und nicht durch Herrn von le

F. erfolgen würde, stand bei Vertragsschluss nicht fest. Auch wenn später die

rechtliche Beratung ganz oder teilweise durch den früheren Beklagten zu 1 er-

bracht wurde, ließe dies die Frage der Wirksamkeit des zuvor geschlossenen

Vertrages unberührt, zumal es bei Vertragsschluss nicht in der Hand der Kläge-

rin lag, wer die Beratungsleistungen tatsächlich erbringen würde. Das Interesse

der Klägerin an einer rechtlichen Geschäftsbesorgung durch einen in persönli-

cher, sachlicher und insbesondere in wirtschaftlicher Sicht zuverlässigen Bera-

ter ist ebenso in die Bewertung einzubeziehen, wie das Interesse des früheren

Beklagten zu 1 als eines zugezogenen Rechtsanwalts, der bei einer Beratung in

Konflikte zwischen den Interessen der Klägerin und denen seiner Auftraggebe-

rin, der Beklagten zu 2, geraten konnte. Dass die Klägerin unter Umständen in

den Schutzbereich eines zwischen der Beklagten zu 2 und dem früheren Be-

klagten zu 1 geschlossenen Anwaltsvertrags einbezogen werden würde, ist in

dieser Hinsicht nicht von ausschlaggebender Bedeutung, weil es die möglichen

Interessenkonflikte nicht ausschließt.

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Demgegenüber treten die Belange der Beklagten zu 2 zurück. Die Ein-

schränkung ihrer Grundrechtsposition wiegt nicht so schwer. Sie konnte nach

den Feststellungen des Berufungsgerichtes ihre - erlaubte - Berufstätigkeit aus-

üben und die wirtschaftliche Beratung unabhängig von der rechtlichen erbrin-

gen. Ein zwingender unmittelbarer Zusammenhang zwischen betriebwirtschaft-

licher und rechtlicher Beratung bestand nicht. Eine sinnvolle Arbeitsteilung zwi-

schen rechtlichen und betriebswirtschaftlichen Beratern war möglich. Der der

Berufsfreiheit Rechnung tragende Gesetzeszweck des Art. 1 § 5 RBerG, dass

Berufe, die ohne gleichzeitige Rechtsberatung nicht ausgeübt werden können,

nicht am Rechtsberatungsgesetz scheitern (BGH, Urteil vom 13. März 2003

- I ZR 143/00 - NJW 2003, 3046), ist vorliegend nicht berührt.

cc) Dem Anspruch der Klägerin steht § 814 BGB nicht entgegen. Für ei-

ne Leistung der Zedentin in Kenntnis der Nichtschuld, für die die Beklagte zu 2

darlegungspflichtig wäre, bestehen keine Anhaltspunkte.

Gleichwohl ist die Sache nicht zu Gunsten der Klägerin entscheidungs-

reif. Nicht ausgeschlossen werden kann nämlich, dass der Beklagten zu 2 ein

Anspruch auf Wertersatz gegen die Zedentin für die geleisteten Dienste aus

§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Fall, § 818 Abs. 2 BGB in Höhe der üblichen oder hilfs-

weise der angemessenen und ersparten Vergütung zusteht. Dass der Rechts-

grund für die Dienstleistung, der Vertrag zwischen der Zedentin und der Beklag-

ten zu 2, wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist, macht

sie nicht wertlos und steht dem Anspruch auf Wertersatz nicht entgegen, wenn

die Zedentin sonst eine andere - zur Geschäftsbesorgung befugte - Person be-

auftragt hätte und dieser eine entsprechende Vergütung hätte zahlen müssen.

Die Abwicklung nach Bereicherungsrecht soll nicht demjenigen, der eine ge-

setzwidrige Geschäftsbesorgung übernimmt, auf einem Umweg entgegen § 134

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BGB doch eine Vergütung verschaffen, sondern nur verhindern, dass der Emp-

fänger der Leistungen daraus einen ungerechtfertigten Vorteil zieht, was insbe-

sondere für den Fall gilt, wenn - wie hier - der nichtige Vertrag auch erlaubte

Leistungen erfasst (vgl. BGHZ 70, 12, 17 f; BGH, Urteil vom 17. Februar 2000

aaO).

Dem Anspruch der Beklagten zu 2 steht auch nicht im gesamten Umfang

§ 817 Satz 2 BGB entgegen, unbeschadet der Frage, ob dessen Vorausset-

zungen vorliegen, wofür die notwendigen Feststellungen noch nicht getroffen

sind. Auch wenn der Geschäftsbesorgungsvertrag insgesamt nichtig ist, kommt

eine Anwendung des § 817 Satz 2 BGB nur hinsichtlich derjenigen Tätigkeiten

in Betracht, die gesetzeswidrig sind. Soweit solche nicht unter das Verbot des

Art. 1 § 1 RBerG fallen, werden sie nicht von § 817 Satz 2 BGB erfasst (BGHZ

50, 90, 92 f). Da hier auch eine erlaubte wirtschaftliche Beratung durch die Be-

klagte zu 2 erfolgte, kann ein Wertersatzanspruch nicht ausgeschlossen wer-

den, dessen Höhe aber noch nicht feststeht.

Weitergehende Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 683

Satz 1, § 670 BGB) stehen der Beklagten zu 2 nicht zu. Zwar ist in der Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass im Falle der Nichtigkeit ei-

nes Rechtsgeschäfts wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot auf

die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag zurückgegriffen wer-

den kann. Der Umstand, dass sich die Beklagte zu 2 zur Leistung verpflichtet

hatte bzw. dafür hielt, steht dem nicht entgegen (Senatsurteile vom 10. Oktober

1996 - III ZR 205/95 - NJW 1997, 47, 48; BGHZ 157, 168, 175). In Betracht

kommen deshalb Ansprüche der Beklagten zu 2 wegen der erlaubten wirt-

schaftlichen Beratung der Klägerin. Soweit die Dienste jedoch unter Verstoß

gegen das Rechtsberatungsgesetz geleistet wurden und damit in einer gesetz-

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widrigen Tätigkeit bestanden, konnte die Beklagte zu 2 sie nicht für erforderlich

halten, so dass ein weitergehender Anspruch wegen dieser Leistungen nicht

besteht (vgl. Senatsurteil BGHZ 118, 142, 150; BGH, Urteil vom 17. Februar

2000 - IX ZR 50/98 - NJW 2000, 1560; 1562).

Das Urteil des Oberlandesgerichts ist im Umfang des Revisionsangriffs

aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurück-

zuverweisen (§ 561 Abs. 1, 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat die für die Beur-

teilung eines Anspruches der Beklagten zu 2 erforderlichen Feststellungen zu

treffen.

Wurm Dörr

Wöstmann

Harsdorf-Gebhardt

Hucke

Vorinstanzen:

LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 26.01.2007 - 2/27 O 152/05 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 04.10.2007 - 4 U 56/07 -