Urteil des BGH, Az. XII ZR 24/04

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Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XII ZR 24/04 Verkündet

am:

22. November 2006

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 1361 Abs. 1 Satz 2, 1360 a Abs. 3, 1613 Abs. 1 Satz 1

Altersvorsorgeunterhalt kann für die Vergangenheit nicht erst von dem Zeit-

punkt an verlangt werden, in dem er ausdrücklich geltend gemacht worden ist.

Es reicht für die Inanspruchnahme des Unterhaltspflichtigen vielmehr aus,

dass von diesem Auskunft mit dem Ziel der Geltendmachung eines Unter-

haltsanspruchs begehrt worden ist.

BGH, Urteil vom 22. November 2006 - XII ZR 24/04 - OLG Frankfurt am Main

AG Frankfurt am Main

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 22. November 2006 durch die Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof.

Dr. Wagenitz, Dr. Ahlt und Dose

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Senats für

Familiensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom

29. Januar 2004 bezüglich des für die Zeit von Juni bis November

2001 zu zahlenden Elementar- und Altersvorsorgeunterhalts auf-

gehoben.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts

- Familiengericht - Frankfurt am Main vom 5. Dezember 2002 in-

soweit teilweise abgeändert und bezüglich des Trennungsunter-

halts insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird unter Abweisung der weitergehenden Klage

verurteilt, an die Klägerin in Abänderung des am 19. Juni 1998 vor

dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main (3 UF 44/98) geschlos-

senen Vergleichs folgenden Unterhalt zu zahlen:

für die Zeit vom 1. Januar 2001 bis Dezember 2003:

insgesamt 15.726,90 € Elementarunterhalt und 9.294 € Altersvor-

sorgeunterhalt nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus

5.819

€ (davon 1.728

€ Altersvorsorgeunterhalt) seit dem

1. Dezember 2001 und 173 € Zinsen für die Zeit bis dahin;

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vom 1. Januar bis 31. März 2004:

Elementarunterhalt in Höhe von monatlich 1.141 € und Altersvor-

sorgeunterhalt in Höhe von monatlich 341 €;

ab 1. April 2004:

Elementarunterhalt von monatlich 848 € und Altersvorsorgeunter-

halt von monatlich 225 €,

zahlbar jeweils im Voraus.

Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Revision des

Beklagten werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tra-

gen die Klägerin ¼ und der Beklagte ¾.

Die Kosten des Revisionsverfahrens werden dem Beklagten aufer-

legt.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten im Wege der Abänderungsklage auf

Zahlung höheren Trennungs- und Kindesunterhalts in Anspruch.

Die Parteien sind getrennt lebende Eheleute, zwischen denen ein Schei-

dungsverfahren rechtshängig ist. Aus der Ehe sind die Kinder Alexander, gebo-

ren am 23. Januar 1987, und Melanie, geboren am 14. März 1990, hervorge-

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gangen, die sich in der Obhut der Klägerin befinden. Das Kind Melanie ist an

Diabetes erkrankt und in streitigem Umfang erhöht betreuungsbedürftig.

In einem vorausgegangenen Verfahren haben die Parteien vor dem

Oberlandesgericht am 19. Juni 1998 einen Vergleich geschlossen, nach dem

sich der Beklagte u.a. verpflichtete, an die Klägerin Trennungsunterhalt in Höhe

von monatlich 1.200 DM und für die Kinder jeweils monatlich 450 DM abzüglich

des hälftigen Kindergeldes zu zahlen.

Mit ihrer im Oktober 2001 eingereichten Klage hat die Klägerin höheren

Kindes- und Trennungsunterhalt mit der Begründung verlangt, dass die im Ver-

gleich zugunsten des Beklagten berücksichtigten Belastungen durch Bedienung

von Annuitäten und weiteren Hauslasten von monatlich etwa 2.500 DM mit der

Veräußerung des gemeinsamen Hauses zum Jahreswechsel 1999/2000 entfal-

len seien.

Das Amtsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Gegen das Urteil

haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat das ange-

fochtene Urteil auf die Berufung beider Parteien teilweise abgeändert. Es hat

die Revision zugunsten des Beklagten für die Zeit ab 1. Januar 2001 zugelas-

sen und zugunsten der Klägerin, soweit ihre Klage auf Ehegattenunterhalt für

die Zeit vom 1. Juni bis 30. November 2001 abgewiesen worden ist. Die Partei-

en haben jeweils Revision eingelegt. Die Klägerin begehrt für die Zeit von Juni

bis November 2001 den Trennungsunterhalt, der sich unter zusätzlicher Be-

rücksichtigung des Altersvorsorgeunterhalts auf der Grundlage des vom Beru-

fungsgericht zuerkannten Elementarunterhalts ergibt; der Beklagte erstrebt für

die Zeit ab Januar 2001 Abweisung der Abänderungsklage.

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Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat Erfolg, während sich die Revision des Be-

klagten als unbegründet erweist.

Revision des Beklagten:

I. Kindesunterhalt

1. Das Oberlandesgericht hat den Beklagten zur Zahlung höheren Kin-

desunterhalts als durch den Vergleich tituliert verurteilt und zur Bemessung des

Unterhalts im Wesentlichen ausgeführt: Von dem Einkommen des Beklagten

seien neben den zu berücksichtigenden Kosten für die Fahrten zur Arbeit keine

weiteren berufsbedingten Aufwendungen für die berufliche Nutzung des priva-

ten Telefons sowie wegen erhöhter Kleidungskosten in Abzug zu bringen, da

sich der betreffende Aufwand nicht eindeutig von den Kosten der privaten Le-

bensführung abgrenzen lasse. Aufwendungen für eine zusätzliche Altersversor-

gung seien ebenfalls nicht anzuerkennen, da der Beklagte nicht dargelegt habe,

dass ihm solche Aufwendungen tatsächlich entstünden. Die von diesem mit

monatlich 154 € bezifferten Kosten zur Ausübung des Umgangsrechts mit sei-

nen Kindern rechtfertigten ebenso wenig einen Einkommensabzug, da die Kos-

ten mit dem dem Beklagten zukommenden Kindergeldanteil bestritten werden

könnten.

Dies lässt keine Rechtsfehler erkennen.

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2. Die Revision rügt insofern:

a) Das Berufungsgericht habe keine zusätzlichen berufsbedingten Auf-

wendungen als abzugsfähig anerkannt. Der Beklagte habe geltend gemacht,

monatlich 43,50 € für Hemdenreinigung, 20,11 € für Kleiderreinigung und 37 €

an Telefonkosten (1/3 der durchschnittlichen Kosten des privaten Anschlusses)

aufzuwenden. Zur Begründung habe er auf seine berufliche Stellung in geho-

bener Position - mit hohem Einkommen - verwiesen, die eine tägliche Hemden-

reinigung und periodische Kleiderreinigung erforderlich mache. Aus beruflichen

Gründen müsse er zu Hause jederzeit telefonisch erreichbar sein und ebenso

von zu Hause aus beruflich telefonieren können. Das Oberlandesgericht habe

die Möglichkeit verkannt, die berufsbedingt erhöhten Kleidungskosten und Tele-

fonkosten nach § 287 ZPO zu schätzen und zu pauschalieren.

Damit kann die Revision nicht durchdringen.

Zwar kann berufsbedingter Aufwand unter Berücksichtigung eventueller

Eigenersparnisse vorab vom Einkommen abgezogen werden. Das setzt aber

voraus, dass der Aufwand notwendigerweise mit der Ausübung einer Erwerbs-

tätigkeit verbunden ist und sich eindeutig von den Kosten der privaten Lebens-

haltung abgrenzen lässt. Letzteres ist, wie das Oberlandesgericht zu Recht an-

genommen hat, bezüglich der geltend gemachten Kosten nicht der Fall. Sowohl

Kosten der Kleider- und Hemdenreinigung als auch Telefonkosten fallen allge-

mein an. Ein aus beruflichen Gründen entstehender Mehraufwand dieser Art

lässt sich ohne konkrete Angaben hierzu grundsätzlich nicht mit der erforderli-

chen Zuverlässigkeit schätzen. Im Übrigen wird dem mit der Erwerbstätigkeit

verbundenen erhöhten Aufwand bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts

auch dadurch Rechnung getragen, dass dem Unterhaltspflichtigen ein so ge-

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nannter Erwerbstätigenbonus (hier: 1/5 bzw. 1/7) zugebilligt wird (vgl. Senatsur-

teil vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 807).

b) Der Beklagte habe im Hinblick auf die einschneidenden Änderungen

der gesetzlichen Altersversicherung Aufwendungen für eine so genannte "Ries-

ter-Rente" in Höhe von monatlich 180 € geltend gemacht. Aus seinem Sachvor-

trag ergebe sich, dass er auf den Abschluss einer Zusatzversicherung für die

Altersvorsorge dringend angewiesen und gewillt sei, dem von seiner Arbeitge-

berin angebotenen Gruppen-Versicherungsvertrag beizutreten. Die Abzugsfä-

higkeit der betreffenden Aufwendungen dürfe entgegen der Ansicht des Beru-

fungsgerichts nicht daran scheitern, dass der Beklagte solche tatsächlich noch

nicht erbringe. Er wolle dem angebotenen Gruppen-Versicherungsvertrag bei-

treten, sobald geklärt sei, dass er den dafür erforderlichen Betrag von monatlich

180 € als Altersvorsorgeaufwendung bei der Berechnung seines Nettoeinkom-

mens vorweg in Abzug bringen dürfe.

Auch dieser Einwand bleibt ohne Erfolg.

Die Revision räumt ein, dass der Beklagte bisher keine Aufwendungen

für eine zusätzliche Altersversorgung macht, sondern eine solche nur dann

betreiben will, wenn dies unterhaltsrechtlich anerkannt wird. Voraussetzung für

eine Absetzbarkeit von Vorsorgeaufwendungen ist indessen, dass derartige

Aufwendungen tatsächlich geleistet werden. Fiktive Abzüge kommen insoweit

nicht in Betracht (Senatsurteil vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ

2003, 860, 863). Um Risiken hinsichtlich der unterhaltsrechtlichen Anerkennung

vorzubeugen, hätte der Beklagte - z.B. auf einem Sparkonto - entsprechende

Rücklagen bilden können, was hätte anerkannt werden können (vgl. Senatsur-

teil vom 19. Februar 2003 aaO). Falls der Aufwand als nicht gerechtfertigt an-

gesehen worden wäre, hätte der Beklagte über die zurückgelegten Mittel wieder

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verfügen können, ohne sich im Rahmen der "Riester-Rente" gebunden zu ha-

ben.

c) Das Amtsgericht habe dem Beklagten gestattet, von seinem Nettoein-

kommen ab Juli 2002 monatlich 154 € an Kosten für die Besuche seiner Kinder

in H. abzusetzen. Das Berufungsgericht habe dies bestätigt, und zwar bereits

für die Zeit ab Januar 2001, den Abzug in der zusammenfassenden Einkom-

mensberechnung aber nicht berücksichtigt.

Auch insoweit hält das Berufungsurteil der rechtlichen Nachprüfung

stand.

Der Senat hält allerdings, wie er inzwischen entschieden hat , an seiner

früheren Rechtsprechung, nach der der Umgangsberechtigte die üblichen Kos-

ten, die ihm bei der Ausübung des Umgangsrechts entstehen, grundsätzlich

selbst zu tragen hat, im Hinblick auf die durch das Inkrafttreten des Kindschafts-

rechtsreformgesetzes zum 1. Juli 1998 veränderten Rechtslage nicht mehr un-

eingeschränkt fest. Nach § 1684 BGB, der inzwischen - anstelle des weggefal-

lenen § 1634 BGB - den Umgang des Kindes mit den Eltern regelt, hat einer-

seits das Kind das Recht auf Umgang mit jedem Elternteil; andererseits ist aber

auch jeder Elternteil zum Umgang mit dem Kind berechtigt und verpflichtet

(§ 1684 Abs. 1 BGB). Beides ist Ausfluss seiner Verantwortung für dessen

Wohl (§§ 1618 a, 1626, 1631 BGB). Die in § 1684 Abs. 1 BGB geregelten

Rechte und Pflichten stehen - ebenso wie die elterliche Sorge des anderen El-

ternteils - unter dem Schutz von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG (BVerfG FamRZ 2002,

809).

Andererseits kann die Regelung des § 1612 b Abs. 5 BGB über die An-

rechnung des Kindergeldes zur Folge haben, dass dem barunterhaltspflichtigen

Elternteil das anteilige Kindergeld ganz oder teilweise nicht mehr zugute

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kommt, er hierdurch mithin auch keine finanzielle Entlastung hinsichtlich der

durch die Ausübung des Umgangsrechts entstehenden Kosten zu erlangen

vermag. Er muss deshalb die Umgangskosten aus seinem nach Abzug des Un-

terhalts verbleibenden Einkommen bestreiten. Wenn und soweit das über den

notwendigen Selbstbehalt hinaus noch vorhandene Einkommen hierfür nicht

ausreicht, kann dies einen Elternteil zu einer Einschränkung der Umgangskon-

takte veranlassen und damit auch den Interessen des Kindes zuwiderlaufen.

Da das Unterhaltsrecht dem Unterhaltspflichtigen nicht die Möglichkeit

nehmen darf, sein Umgangsrecht zur Erhaltung der Eltern-Kind-Beziehung aus-

zuüben, sind die damit verbundenen Kosten konsequenterweise unterhalts-

rechtlich zu berücksichtigen, wenn und soweit sie nicht anderweitig, insbeson-

dere nicht aus dem anteiligen Kindergeld, bestritten werden können (Senatsur-

teil vom 23. Februar 2005 - XII ZR 56/02 - FamRZ 2005, 706, 708).

Danach hat das Berufungsgericht es indessen zu Recht abgelehnt, we-

gen der Kosten der Ausübung des Umgangsrechts einen Abzug vom Einkom-

men des Beklagten vorzunehmen. Die in Übereinstimmung mit seinem Vortrag

mit monatlich 154 € bezifferten Kosten des Umgangs mit den Kindern können

ab Januar 2002 aus dem hälftigen Kindergeld für die beiden Kinder, das ihm

uneingeschränkt zugute kommt, gedeckt werden. Für die Zeit davor verblieb ein

Fehlbetrag von 30 DM monatlich, den der Beklagte aus seinem Einkommen

bestreiten konnte, da sein Selbstbehalt gleichwohl nicht berührt wurde.

d) Die weiteren Erwägungen des Berufungsgerichts zur Feststellung des

unterhaltsrelevanten Einkommens des Beklagten sind aus Rechtsgründen

ebenfalls nicht zu beanstanden. Auch die Revision greift diese nicht an. Beides

gilt gleichermaßen für die Berechnung des Kindesunterhalts anhand der vom

Berufungsgericht angewandten Düsseldorfer Tabelle in der jeweils maßgeben-

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den Fassung. Insgesamt erweist sich damit die Verurteilung zur Zahlung des

Kindesunterhalts als rechtsbedenkenfrei.

II. Trennungsunterhalt

1. Das Berufungsgericht hat der Klägerin höheren Trennungsunterhalt

gemäß § 1361 Abs. 2 BGB mit der Begründung zuerkannt, sie sei bis März

2004 aufgrund der Kindesbetreuung in vollem Umfang unterhaltsbedürftig. Ab

April 2004 (nachdem das Kind Melanie das 14. Lebensjahr vollendet hat) hat es

ihr ein fiktives Einkommen von monatlich 800 € netto zugerechnet. Dies weist

ebenso wenig wie die weitere Berechnung Rechtsfehler zum Nachteil des Be-

klagten auf und wird auch von der Revision nicht beanstandet. Die Nichtberück-

sichtigung des für Melanie gezahlten Pflegegeldes entspricht im Übrigen der

geänderten Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteil vom 1. März 2006

- XII ZR 157/03 - FamRZ 2006, 846, 848).

2. Zu der vom Beklagten eingewandten Verwirkung des Unterhaltsan-

spruchs der Klägerin hat das Berufungsgericht ausgeführt:

Soweit die Klägerin im Rechtsstreit das Verhalten des Beklagten oder

seiner in den Familienkonflikt involvierten Eltern auch in scharfen Wendungen

kritisiert habe, habe sie in Wahrnehmung eigener Interessen gehandelt. Es sei

zu berücksichtigen, dass die betreffenden Schriftsätze die Akten und den inter-

nen Bereich der Parteien nicht verlassen und von daher keine Außenwirkung

entfaltet hätten. Insofern bestehe ein weiter Handlungsspielraum, der nicht ver-

lassen worden sei. Die behauptete Anschwärzung des Beklagten beim Finanz-

amt sei zwar ein verwirkungsrelevanter Tatbestand, der aber bestritten und

nicht unter (tauglichen) Beweis gestellt worden sei. Die angebotene Beiziehung

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der Steuerakte sei ein ungeeignetes Beweismittel, da diese dem Steuerge-

heimnis unterliege. Auch die vorgetragenen Schwierigkeiten bei der Ausübung

des Umgangsrechts lägen weit unterhalb der Schwelle, bei der eine Verwirkung

des Unterhalts gerechtfertigt sein könne. Eine hartnäckige und nachhaltige

Verweigerung des Umgangsrechts ohne nachvollziehbaren Grund könne zwar

ein Verwirkungsgrund sein. Eine solche Verweigerung sei hier aber nicht gege-

ben. Der Beklagte habe regelmäßigen Umgang mit den Kindern, dessen Kosten

er sogar unterhaltsrechtlich geltend mache. Soweit es bei der tatsächlichen

Handhabung im Einzelfall zu Schwierigkeiten gekommen sei, insbesondere in

Bezug auf die Einbeziehung seiner Eltern bei den Besuchen, hätten diese ihren

Grund in der unterschiedlichen Bewertung des Kindeswohls und lägen damit im

Rahmen eigener Interessenwahrnehmung. Einem Verwirkungsgrund am nächs-

ten kämen die Vorgänge anlässlich des Umzugs der Klägerin mit den Kindern

nach H. Am 16. Dezember 2000 sei der Beklagte mit Helfern vor dem Haus er-

schienen, um den ihm gehörenden Teil des Hausrats abzuholen. Ihm sei jedoch

der Zutritt verwehrt worden. Später habe die Klägerin den von ihr nicht bean-

spruchten und benötigten Hausrat als Sperrmüll entsorgt. Die Erklärung der

Klägerin hierzu, sie habe mangels vorheriger Absprache über die Teilung nicht

dulden müssen, dass der Beklagte unkontrolliert Sachen aus dem Haus trage,

überzeuge nicht. Gleichwohl sei auch dieser Vorfall nicht schwerwiegend ge-

nug, um eine Versagung oder auch nur Kürzung des Unterhalts unter Verwir-

kungsgesichtspunkten zu tragen. Das Verhalten der Klägerin auf einem Höhe-

punkt des Ehekonflikts sei offenbar mehr aus Verärgerung und überzogener

Wahrnehmung eigener Rechtspositionen denn aus Schädigungsabsicht erfolgt.

Der Beklagte habe seinerseits davon abgesehen, den Schaden durch nochma-

ligen Abholungsversuch nach von der Klägerin gewünschter Abstimmung zu

vermeiden.

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3. a) Dagegen wendet die Revision ein: Die vorgetragenen Verwirkungs-

gründe müssten jedenfalls zu einer Herabsetzung des zugesprochenen Betreu-

ungsunterhalts führen. Das Berufungsgericht sei für die Zeit ab April 2004 von

einem deutlich verminderten Betreuungsbedarf der Tochter Melanie ausgegan-

gen. Für den Sohn Alexander habe ohnehin kein Betreuungsbedarf mehr be-

standen. Für die Zeit ab April habe die Betreuung der Kinder dem Verwirkungs-

einwand deshalb nicht mehr entgegengehalten werden können. Zutreffend sehe

das Berufungsurteil die behauptete Anschwärzung des Beklagten beim Finanz-

amt als verwirkungsrelevanten Tatbestand an. Der Beklagte habe hierfür als

Beweismittel die Beiziehung seiner eigenen Steuerakten angeboten. Die Kläge-

rin habe im Übrigen selbst vorgetragen, sie habe mit dem Finanzamt wegen

angeblich falscher Angaben des Beklagten und einer versuchten Steuerstraftat

telefoniert und damit die Anschwärzung im Grunde zugestanden. Unabhängig

davon habe die zum Beweis angebotene Beiziehung der Steuerakten nicht mit

dem Hinweis auf das Steuergeheimnis als ungeeignet zurückgewiesen werden

dürfen. Der Antrag auf Beiziehung der Steuerakten sei als konkludente Befrei-

ung des Finanzamts von der Schweigepflicht zu verstehen. Die verbalen Angrif-

fe der Klägerin gegen den Beklagten und seine Eltern sehe das Berufungsge-

richt zu Unrecht als berechtigte Wahrnehmung eigener Interessen an. Auch die

Vorgänge im Zusammenhang mit dem Umzug der Klägerin nach H. seien tat-

sächlich und rechtlich fehlerhaft bewertet worden. Mit Hilfe des Familiengerichts

sei der Termin für die Abholung der Sachen des Beklagten auf den

16. Dezember 2000, 9.00 Uhr festgelegt worden. Dem Beklagten sei indessen

an diesem Tag der Zutritt zur Wohnung und die Abholung seiner Sachen ver-

weigert worden. Die Klägerin habe ihn durch ihr Verhalten vorsätzlich geschä-

digt und die Notwendigkeit begründet, neue Möbel anzuschaffen, obwohl dem

Beklagten das Geld dazu gefehlt habe. Auch wenn die vorgetragenen Schwie-

rigkeiten bei der Ausübung des Umgangsrechts für sich allein als Verwirkungs-

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grund nicht ausreichten, so seien sie doch bei einer Gesamtwürdigung zu be-

rücksichtigen. Ferner sei in die Beurteilung einzubeziehen, dass die Klägerin

abredewidrig 6.000 DM aus dem Verkauf des Pkw des Beklagten nicht an die-

sen herausgegeben habe, obwohl sie den Verkauf treuhänderisch übernommen

habe. Schließlich leide die Begründung zum Verwirkungseinwand daran, dass

die vorgetragenen Verwirkungsgründe nur einzeln auf ihre Erheblichkeit geprüft

worden und die gebotene Gesamtwürdigung aller Umstände unterlassen wor-

den sei.

b) Auch in dieser Hinsicht bleibt der Revision des Beklagten ein Erfolg

versagt. Die Auffassung des Berufungsgerichts, es liege kein die Annahme ei-

nes Unterhaltsausschlusses oder einer Unterhaltsbeschränkung rechtfertigen-

des Verhalten der Klägerin im Sinne des § 1361 Abs. 3 in Verbindung mit

§ 1579 Nr. 2, 4, 6 oder 7 BGB vor, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstan-

den.

aa) Das Berufungsgericht hat den Verwirkungseinwand nicht mit Rück-

sicht auf die Kinderbetreuung zurückgewiesen, sondern weil die rechtlichen

Voraussetzungen einer Verwirkung nicht erfüllt seien. Auf die Betreuungsbe-

dürftigkeit der Kinder kommt es deshalb insoweit nicht an.

bb) Bezüglich der im Rahmen des Rechtsstreits seitens der Klägerin be-

nutzten Formulierungen folgt der Senat der Würdigung des Berufungsgerichts.

Entgegen dem Vorbringen der Revision ist den Eltern des Beklagten auch nicht

uneingeschränkt ein Prozessbetrug vorgeworfen worden. Vielmehr heißt es in

dem von der Revision angeführten Schriftsatz des Klägervertreters, die Eltern

hätten - auch nach Überzeugung der Berufungskammer beim Landgericht - mit

einiger Wahrscheinlichkeit mit den Mitteln des Prozessbetrugs eine Forderung

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durchzusetzen versucht. Insgesamt ist das Verhalten deshalb unter dem Ge-

sichtspunkt der Wahrung berechtigter Interessen der Klägerin zu werten.

cc) Was die behauptete Anschwärzung des Beklagten beim Finanzamt

anbelangt, trifft es nicht zu, dass die Klägerin diesen Vorwurf eingeräumt hätte.

Ihre Ausführungen legen vielmehr die Annahme nahe, dass sie von einem Be-

diensteten des Finanzamts angerufen und aufgefordert wurde, die Anlage U zur

Einkommensteuererklärung zu unterzeichnen, und sich bei diesem Telefonat

herausstellte, dass der Beklagte eine Anlage U mit einem darin angegebenen

Betrag von 27.000 DM eingereicht hatte. Unzutreffende Angaben insofern

brauchte die Klägerin aber nicht hinzunehmen, zumal sie auf die im Rahmen

des begrenzten Realsplittings steuerlich geltend gemachten Unterhaltszahlun-

gen ihrerseits Steuern zu entrichten hat.

Ein taugliches Beweismittel hat der Beklagte für seinen von der Klägerin

bestrittenen Vortrag nicht angeboten. Die Bezugnahme auf eine gesamte Akte

stellt kein ordnungsgemäßes Beweisangebot dar. Abgesehen davon unterliegt

die Steuerakte, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, dem

Steuergeheimnis. Jedenfalls für die Vergangenheit handelt es sich aber um ei-

ne gemeinsame Steuerakte der Eheleute, so dass eine konkludente Befreiung

des Finanzamts von der Schweigepflicht seitens des Beklagten allein nicht aus-

reichend war.

dd) Hinsichtlich der Vorgänge im Zusammenhang mit dem Umzug und

mit der Hausratsteilung hat das Berufungsgericht weder entscheidungserhebli-

chen Vortrag übergangen noch die zugrunde gelegten Tatsachen rechtlich un-

zutreffend bewertet. Gegen die tatrichterliche Würdigung, dass die Rechtsfolge

einer Verwirkung unverhältnismäßig ist, nachdem der Beklagte seinerseits nicht

einmal versucht hat, den eingetretenen Schaden durch den erneuten Versuch

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einer Terminabstimmung zu verhindern, bestehen revisionsrechtlich keine Be-

denken.

ee) Auch in der behaupteten Behinderung des Umgangsrechts des Be-

klagten mit den Kindern vermag der Senat in Übereinstimmung mit dem Beru-

fungsgericht kein Verhalten der Klägerin zu sehen, das zur Verwirkung des Un-

terhalts führt. Bloße Schwierigkeiten bei der Ausübung des - tatsächlich ge-

währten - Umgangsrechts reichen hierfür noch nicht aus.

ff) Soweit die Revision geltend macht, nach dem Vortrag des Beklagten

habe die Klägerin abredewidrig 6.000 DM aus dem Verkauf des Pkw BMW nicht

an diesen herausgegeben, obwohl sie den Verkauf treuhänderisch übernom-

men habe, kann schließlich auch daraus nichts für eine Verwirkung hergeleitet

werden, da zu weiteren Einzelheiten und zum Hintergrund dieses Geschehens

kein Vortrag erfolgt ist. Das Berufungsgericht brauchte sich deshalb damit auch

nicht auseinanderzusetzen.

gg) Letztlich kann die Revision auch aus der vermissten Gesamtabwä-

gung des Beklagtenvortrags nichts herleiten. Nach den tatrichterlichen Feststel-

lungen bleiben nur Behinderungen des Umgangsrechts, die weit unterhalb der

Schwelle liegen, bei der eine Verwirkung gerechtfertigt ist, sowie der Vorfall be-

züglich des Hausrats. Deshalb ist nicht ersichtlich, dass das Oberlandesgericht

aufgrund einer Gesamtabwägung zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre,

auch wenn hierzu nichts ausdrücklich ausgeführt worden ist.

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Revision der Klägerin

1. Das Berufungsgericht hat der Klägerin Altersvorsorgeunterhalt für die

Zeit von Juni bis November 2001 versagt. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Der erforderliche Verzug sei insofern erst mit der Geltendmachung im Rechts-

streit und damit ab Rechtshängigkeit eingetreten. Für diese Beurteilung spreche

bereits die Erwägung, dass über den regelmäßigen Bedarf hinausgehender

Mehr- und Sonderbedarf gesondert angemahnt werden müsse, wie sich aus der

Regelung des § 1613 Abs. 2 BGB ergebe. Im Übrigen folge dies auch aus der

Abwägung der Interessen der Beteiligten. Dem Unterhaltsgläubiger bereite es

keine Mühe, dem Auskunftsbegehren die Information hinzuzufügen, dass gege-

benenfalls auch Vorsorgeunterhalt verlangt werde. Demgegenüber könne der

Unterhaltsschuldner nicht wissen, ob auf ihn die zusätzliche Belastung mit Vor-

sorgeunterhalt zukomme. Die Warnfunktion, die der verzugsbegründenden

Auskunftsaufforderung zukommen solle, würde dadurch ohne jede Notwendig-

keit entfallen.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

2. Nach § 1613 Abs. 1 Satz 1 BGB, der gemäß § 1360 a Abs. 3 BGB

auch für den Trennungsunterhalt gilt, kann für die Vergangenheit Erfüllung u.a.

von dem Zeitpunkt an gefordert werden, zu welchem der Verpflichtete zum

Zwecke der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs aufgefordert worden ist,

über seine Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen. Von dem Zeit-

punkt des Zugangs dieses Begehrens an wird der Unterhaltspflichtige vom Ge-

setzgeber nicht mehr als schutzwürdig angesehen, weil er seine Einkommens-

verhältnisse kennt und gegebenenfalls Rücklagen bilden muss (Münch-

Komm/Born 4. Aufl. § 1613 Rdn. 5; vgl. auch BT-Drucks. 13/7338 S. 31). Die

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Schutzfunktion, die der früher erforderlichen Mahnung zukam (vgl. insoweit zum

Altersvorsorgeunterhalt: Senatsurteil vom 26. Mai 1982 - IVb ZR 715/80 -

FamRZ 1982, 887, 890), ist also bewusst abgeschwächt worden.

Der Altersvorsorgeunterhalt gehört ab Beginn des Monats, in dem die

Scheidungsklage rechtshängig wird (hier: April 1999), gemäß § 1361 Abs. 1

Satz 2 BGB zum Lebensbedarf im Rahmen des Trennungsunterhalts. Das Ge-

setz sorgt auf diese Weise für eine lückenlose "soziale Biografie", da der Ver-

sorgungsausgleich gemäß § 1587 Abs. 2 BGB nur die Zeit bis zum Ende des

Monats umfasst, der der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage vorangeht, und

§ 1578 Abs. 3 BGB erst ab dem Tag der Rechtskraft der Scheidung eingreift.

Dabei sind Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt nicht Gegenstand eigen-

ständiger Ansprüche, sondern lediglich Teile des einheitlichen, den gesamten

Lebensbedarf umfassenden Unterhaltsanspruchs (st. Rspr., vgl. etwa Senatsur-

teil vom 17. Februar 1982 - IVb ZR 658/80 - FamRZ 1982, 465 und vom

25. Oktober 2006 - XII ZR 141/04 - zur Veröffentlichung vorgesehen; Johann-

sen/Henrich/Büttner Eherecht 4. Aufl. § 1361 Rdn. 116; Schwab/Borth Hand-

buch des Scheidungsrechts 5. Aufl. IV 970).

Mit Rücksicht darauf reicht es für eine Inanspruchnahme des Unterhalts-

pflichtigen für die Vergangenheit aus, wenn von diesem Auskunft mit dem Ziel

der Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs begehrt worden ist. Eines ge-

sonderten Hinweises, es werde auch Altersvorsorgeunterhalt verlangt, bedarf

es nicht. Ob der Unterhaltsberechtigte letztlich auch Altersvorsorgeunterhalt

beanspruchen kann, wird maßgeblich durch die Leistungsfähigkeit des Unter-

haltspflichtigen bestimmt, die dieser selbst beurteilen kann (so im Ergebnis für

die so genannte Stufenmahnung auch Schwab/Borth aaO IV 981).

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3. Danach kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Der Se-

nat ist in der Lage, in der Sache abschließend zu entscheiden (§ 563 Abs. 3

ZPO), da weitere tatsächliche Feststellungen weder zu erwarten noch erforder-

lich sind.

a) Der Klägerin steht bereits für die Zeit ab Juni 2001 Altersvorsorgeun-

terhalt zu, da sie den Beklagten nach den getroffenen Feststellungen im März

2000 durch ein (nicht vorgelegtes, aber inhaltlich unstreitiges) Schreiben in ei-

ner der Bestimmung des § 1613 Abs. 1 Satz 1 BGB entsprechenden Weise zur

Auskunftserteilung aufgefordert hat.

b) Der Altersvorsorgeunterhalt ist auf der Grundlage des der Klägerin

(von ihr) unangefochten zuerkannten Elementarunterhalts wie folgt zu berech-

nen:

Für Juni 2001:

Vorläufiger Elementarunterhalt: 2039 DM + (25 % gemäß Bremer Tabelle

=) 509,75 DM = 2.548,75 DM; davon 19,1 % als Altersvorsorgeunterhalt

= 486,81 DM, gerundet 487 DM.

Endgültiger Elementarunterhalt: 5.097 DM abzüglich (Altersvorsorgeun-

terhalt =) 487 DM = 4.610 DM; 2/5 = 1.844 DM.

1. Juli bis 30. November 2001:

Vorläufiger Elementarunterhalt: 2.020

DM + (25

% =) 505

DM =

2.525 DM, davon 19,1 % als Altersvorsorgeunterhalt = 482,28 DM, ge-

rundet 482 DM.

Endgültiger Elementarunterhalt:

5.049 DM abzüglich (Altersvorsorgeunterhalt =) 482 DM = 4.567 DM; da-

von 2/5 = 1.826,80 DM, gerundet 1.827 DM.

- 19 -

Daraus errechnet sich unter Berücksichtigung gezahlter Beträge folgen-

der Rückstand für die Zeit von Januar bis Dezember 2001:

Januar bis April: 1.889 DM abzüglich gezahlter

1.200 DM = 689 DM x 4

2.756 DM

Mai: 2.039 DM abzüglich gezahlter

1.200 DM =

839 DM

Juni: 1.844 DM abzüglich gezahlter

1.200 DM =

644 DM

Juli bis November: 1.827 DM abzüglich gezahlter

1.200 DM = 627 DM x 5 =

3.135 DM

Dezember: 1.827 DM abzüglich gezahlter

1.200 DM =

627 DM

8.001

= gerundet 4.091 €.

Altersvorsorgeunterhalt:

Juni 2001:

487 DM

Juli bis November 2001: 5 x 482 DM =

2.410 DM

Dezember 2001:

482 DM

3.379

= gerundet 1.728 €.

Für die Zeit bis Dezember 2003 ergibt sich unter Berücksichtigung ge-

zahlter Beträge mithin folgender Rückstand:

Elementarunterhalt:

nach dem Berufungsurteil zu zahlender Elementarunterhalt 16.319,80 €

abzüglich vom Berufungsgericht für die Zeit von Januar

bis Dezember 2001 zuerkannter Elementarunterhalt

4.683,90 €

11.635,90 €

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zuzüglich nunmehr zuerkannter Elementarunterhalt für 2001 4.091,00 €

15.726,90 €

Altersvorsorgeunterhalt:

nach dem Berufungsurteil zu zahlender Alters-

vorsorgeunterhalt 7.812

€

abzüglich vom Berufungsgericht für Dezember 2001

zuerkannter

246 €

7.566 €

zuzüglich nunmehr insgesamt zuerkannter Alters-

vorsorgeunterhalt für 2001

1.728 €

9.294 €

Sprick Weber-Monecke Wagenitz

Ahlt Dose

Vorinstanzen:

AG Frankfurt, Entscheidung vom 05.12.2002 - 35 F 3388/01 -

OLG Frankfurt, Entscheidung vom 29.01.2004 - 1 UF 309/02 -