Urteil des BGH, Az. XII ZR 34/12

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 34/12
Verkündet am:
13. März 2013
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
ja
BGHR:
ja
InsO § 109 Abs. 1 Satz 1
Wird bei einem gewerblichen Mietverhältnis über das Vermögen eines Mieters das
Insolvenzverfahren eröffnet, beendet die Kündigung des Insolvenzverwalters den
Mietvertrag auch mit Wirkung für die Mitmieter.
BGH, Urteil vom 13. März 2013 - XII ZR 34/12 - OLG Hamburg
LG Hamburg
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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. März 2013 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter
Schilling, Dr. Günter, Dr. Nedden-Boeger und Dr. Botur
für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des
Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 29. März 2012
wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich
der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers des Beklagten zu
tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger begehrt nach der Beendigung eines gewerblichen Mietver-
hältnisses vom Beklagten die Zahlung rückständiger Miete, Nutzungsentschä-
digung oder Schadensersatz.
Der Kläger schloss mit Wirkung zum 1. Januar 2000 mit Dr. R. (nachfol-
gend: Insolvenzschuldner) einen Mietvertrag über gewerblich genutzte Räume,
in den der Beklagte mit Wirkung zum 1. Juli 2002 als weiterer Mieter eintrat.
Nachdem im Februar 2009 über das Vermögen des Insolvenzschuldners das
Insolvenzverfahren eröffnet worden war, kündigte der zum Insolvenzverwalter
bestellte Streithelfer mit Schreiben vom 28. April 2009 das Mietverhältnis unter
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Berufung auf § 109 InsO zum 31. Juli 2009. Mit Schreiben vom 14. September
2009 teilte der Kläger dem Beklagten mit, dass er von seinem Vermieterpfand-
recht Gebrauch mache. Am 30. Oktober 2009 verschaffte sich der Kläger Zutritt
zu den Räumlichkeiten und verwertete die in den Räumlichkeiten vorgefunde-
nen Gegenstände.
Mit der Klage verlangt der Kläger die rückständige Miete für September
2009. Hilfsweise begehrt er Nutzungsersatz bzw. Schadensersatz in Höhe der
entgangenen Miete.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat
die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision ver-
folgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet.
I.
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in NZM 2012, 684 f. veröf-
fentlicht ist, hat einen Anspruch des Klägers auf Zahlung von Miete für Septem-
ber 2009 abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Die vom Streithelfer als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Mit-
mieters des Beklagten zum 31. Juli 2009 ausgesprochene Kündigung habe das
Mietverhältnis auch für den Beklagten beendet. Nach den Grundsätzen der
obergerichtlichen Rechtsprechung beende die auf einem insolvenzrechtlichen
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Sonderkündigungsrecht des Verwalters beruhende Kündigung das Mietverhält-
nis insgesamt mit Wirkung für und gegen sämtliche Beteiligte. Es bestehe kein
Anlass, von der zu § 19 KO ergangenen obergerichtlichen Rechtsprechung ab-
zuweichen. Zwar sei nicht zu verkennen, dass das Sonderkündigungsrecht aus
§ 109 Abs. 1 InsO dem Schutz der Masse diene. Dies zwinge aber nicht zu ei-
ner Betrachtungsweise, die allein diesen Schutzzweck im Blick habe. Ebenso
wie unter der Geltung der Vorgängervorschrift des § 19 KO sei nämlich zu be-
achten, dass besondere Bedeutung der Einheitlichkeit des Mietverhältnisses
zukomme, und dass die vertraglich geschuldete Gebrauchsüberlassung der
Mietsache unteilbar sei. Ebenso wie nach dem Beitritt des Beklagten zum Miet-
vertrag dem Insolvenzschuldner und dem Beklagten der Gebrauch der Mietflä-
che zur Berufsausübung nur einheitlich habe gewährt werden können, habe das
Mietverhältnis nur einheitlich beendet werden können. Eine Teilkündigung sei
unzulässig gewesen.
Mit zutreffender Begründung habe das Landgericht auch einen Anspruch
auf Nutzungsentschädigung verneint. Dies gelte insbesondere für den vom
Landgericht verneinten Rücknahmewillen des Klägers im Verhältnis zum Be-
klagten.
Gleiches gelte für einen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Be-
klagten in entsprechender Höhe. Der Kläger könne sich im Verhältnis zum Be-
klagten nicht darauf berufen, dieser habe ihm die Mietsache vorenthalten, wenn
er dem Beklagten gegenüber selbst durchgehend zu verstehen gegeben habe,
er halte ihn weiterhin aus dem Mietvertrag für verpflichtet.
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II.
Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand. Dem Klä-
ger steht gegen den Beklagten weder ein Anspruch aus § 535 Abs. 2 BGB auf
Zahlung der Miete für den Monat September 2009 zu, noch kann er den geltend
gemachten Betrag im Wege des Nutzungs- oder Schadensersatzes verlangen.
1. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Anspruch des Klägers aus
§ 535 Abs. 2 BGB auf Zahlung der Miete für den Monat September 2009 ver-
neint. Das Mietverhältnis ist durch die vom Streithelfer als Insolvenzverwalter
erklärte Kündigung auch mit Wirkung für den Beklagten zum 31. Juli 2009 be-
endet worden.
a) Nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO kann der Insolvenzverwalter ohne
Rücksicht auf die vereinbarte Vertragsdauer ein Mietverhältnis über Räume,
das der Schuldner als Mieter eingegangen ist, unter Einhaltung der gesetzli-
chen Frist kündigen. Dies gilt auch dann, wenn der Insolvenzschuldner nicht
alleiniger Mieter der Räume war. Zwar kann bei einer Mehrheit von Mietern ein
Mietvertrag grundsätzlich nur einheitlich von allen oder gegenüber allen Mietern
gekündigt werden (vgl. BGHZ 26, 102 = NJW 1958, 421; BGHZ 144, 370
= NJW 2000, 3133, 3135 für einen Leasingvertrag). § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO
räumt dem Insolvenzverwalter jedoch ein Sonderkündigungsrecht ein, um die
Masse vor einem weiteren Anwachsen von Verbindlichkeiten aufgrund eines
laufenden Mietvertrags zu schützen, wenn eine wirtschaftlich angemessene
Nutzung des Mietobjekts nicht mehr möglich ist (Uhlenbruck/Wegener InsO
13. Aufl. § 109 Rn. 1). Dieser Zweck der Vorschrift gebietet es, dass der Insol-
venzverwalter auch einen Mietvertrag, der von einer Mietermehrheit abge-
schlossen worden ist, ohne Mitwirkung der übrigen Mieter kündigen kann (vgl.
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OLG Celle NJW 1974, 2012; MünchKommInsO/Eckert 2. Aufl. § 109 Rn. 36;
Uhlenbruck/Wegener InsO 13. Aufl. § 109 Rn. 3).
b) Umstritten ist allerdings, ob durch die Kündigung nach § 109 Abs. 1
Satz 1 InsO nur der Insolvenzschuldner aus dem Mietvertrag ausscheidet oder
das Mietverhältnis insgesamt, also auch mit Wirkung für die übrigen Mitmieter
endet.
Von Teilen der Literatur wird die Auffassung vertreten, mit der Kündigung
durch den Insolvenzverwalter scheide nur der insolvent gewordene Mieter aus
dem Mietverhältnis aus. Hinsichtlich der weiteren Mieter bleibe der Mietvertrag
von der Kündigung unberührt. Zur Begründung wird vor allem auf den Zweck
der Vorschrift verwiesen, die Masse vor weiteren Verbindlichkeiten zu schützen.
Dieser Zweck sei ausreichend gewahrt, wenn nur der Insolvenzschuldner aus
dem Mietvertrag ausscheide. Außerdem müsse bei der Auslegung des § 109
Abs. 1 Satz 1 InsO berücksichtigt werden, dass der Vermieter und die weiteren
Mitmieter in der Regel ein Interesse am Fortbestand des Mietvertrages hätten
(MünchKommInsO/Eckert 2. Aufl. § 109 Rn. 37 f.; Wolf/Eckert/Ball Handbuch
des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 10. Aufl. Rn. 1589).
Nach anderer Auffassung soll der Kündigung nur dann eine Gesamtwir-
kung zukommen, wenn das Nutzungsrecht der Mitmieter von dem des Insol-
venzschuldners abhänge oder die Mitmieter dem Mietvertrag nur aus Gründen
der Mithaftung beigetreten seien und sie deshalb kein eigenes Interesse an der
Gebrauchsüberlassung hätten. Sollten die Mitmieter hingegen durch den Miet-
vertrag ein eigenständiges Nutzungsrecht erhalten, bewirke die Kündigung
nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO nur das Ausscheiden des Insolvenzschuldners
und der Mietvertrag bliebe im Übrigen aufrechterhalten (OLG Köln ZIP 1995,
46; KPB/Tintelnot InsO [Stand: November 2012] § 109 Rn. 46; Andres in
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Andres/Leithaus InsO 2. Aufl. § 109 Rn. 6; Hörndler in Lindner-Figura/Oprée/
Stellmann Geschäftsraummiete 3. Aufl. Kap. 20 Rn. 72 f.; vgl. dazu auch
Steinicke ZMR 2001, 160 ff.).
Die überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur vertritt dem-
gegenüber mit dem Berufungsgericht die Auffassung, dass die Kündigung
durch den Insolvenzverwalter stets das gesamte Mietverhältnis beende. Dies
folge aus dem Grundsatz der Einheitlichkeit des Mietverhältnisses sowie
der Unteilbarkeit der Verpflichtung des Vermieters zur Gebrauchsüberlassung
(OLG Celle NJW 1974, 2012; OLG Düsseldorf ZMR 1987, 423, 424; RGZ 141,
391, 392 f. zu § 19 KO; Uhlenbruck/Wegener InsO 13. Aufl. § 109 Rn. 3;
MünchKommBGB/Bydlinski 6. Aufl. § 425 Rn. 7; FK-InsO/Wegener 6. Aufl.
§ 109 Rn. 17; Braun/Kroth InsO 5. Aufl. § 109 Rn. 24; HambKomm/Ahrendt
3. Aufl. § 109 InsO Rn. 19; Nerlich/Römermann/Balthasar InsO [Stand: August
2012] § 109 Rn. 10; Blank in Schmidt-Futterer Mietrecht 10. Aufl. § 542
Rn. 140; Rolfs in Emmerich/Sonnenschein Miete 10. Aufl. § 542 Rn. 56; Belz in
Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. VIII B
Rn. 218).
c) Der letztgenannten Ansicht ist zuzustimmen.
aa) § 109 Abs. 1 InsO gewährt dem Insolvenzverwalter ein Sonderkündi-
gungsrecht, um Mietverhältnisse, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens
zunächst mit Wirkung für die Masse fortbestehen (§ 108 Abs. 1 InsO), aber
wirtschaftlich für die Masse nicht mehr sinnvoll genutzt werden können, unab-
hängig von einer vereinbarten Vertragsdauer oder den Voraussetzungen einer
ordentlichen Kündigung beenden zu können. Dabei ist die Vorschrift auf die
Kündigung eines Mietvertrages ausgerichtet, der vom Insolvenzschuldner allein
abgeschlossen worden ist (Uhlenbruck/Wegener InsO 13. Aufl. § 109 Rn. 3). Zu
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der Frage, ob durch die Kündigung bei einem Mietvertrag, an dem eine Mehr-
heit von Mietern beteiligt ist, das Mietverhältnis insgesamt beendet wird, verhält
sich die Vorschrift deshalb nicht. Die Wirkung der Kündigung nach § 109 Abs. 1
InsO bei Mietverträgen, die auf Mieterseite von weiteren Personen neben dem
Insolvenzschuldner abgeschlossen worden sind, bestimmt sich daher nach all-
gemeinen mietrechtlichen Grundsätzen. Danach kann ein Mietverhältnis, wenn
auf Mieterseite mehrere Personen beteiligt sind, grundsätzlich nur mit Wirkung
für sämtliche Mieter gekündigt werden (vgl. BGHZ 26, 102 = NJW 1958, 421;
BGHZ 144, 370 = NJW 2000, 3133, 3135 für einen Leasingvertrag; RGZ 90,
328, 330). Auch bei Beteiligung von mehreren Mietern entsteht durch den Ab-
schluss des Mietvertrages nur ein einheitliches Rechtsverhältnis zum Vermieter,
bei dem alle Mitmieter gemeinschaftlich die Mieterseite des bestehenden Miet-
verhältnisses bilden (BGHZ 136, 314 = NZM 1998, 22, 24). Der Vermieter kann
seine Verpflichtung zur Gebrauchsüberlassung gemäß § 535 Abs. 1 Satz 1
BGB nur einheitlich gegenüber sämtlichen Mietern erfüllen. Der Mietgebrauch
stellt eine im Rechtssinne unteilbare Leistung dar (MünchKommInsO/Eckert
2. Aufl. § 109 Rn. 36) und kann daher durch eine Kündigung nur einheitlich ge-
genüber sämtlichen Mietern beendet werden (vgl. BGHZ 26, 102 = NJW 1958,
421). Eine Kündigung mit Wirkung nur für einen der Mieter würde das Mietver-
hältnis grundlegend zu Lasten des oder der anderen Vertragsparteien umge-
stalten (vgl. BGHZ 96, 302 = NJW 1986, 918 für die Anfechtung und BGH Urteil
vom 9. Juli 2002 - XI ZR 323/01 - NJW 2002, 2866, 2867 für einen Darlehens-
vertrag) und wäre als eine Teilkündigung grundsätzlich unzulässig (Blank in
Schmidt-Futterer Mietrecht 10. Aufl. § 542 BGB Rn. 87). Die Kündigung eines
Mietvertrages kann daher nur einheitlich für alle oder gegenüber allen Mietern
ausgeübt werden (BGH Urteil vom 28. April 2010 - VIII ZR 263/09 - NZM 2010,
577 Rn. 7; RGZ 141, 391, 392 f.).
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bb) Entgegen der Auffassung der Revision gebietet der Schutzzweck des
§ 109 Abs. 1 InsO keine Ausnahme von der Gesamtwirkung der Kündigung. Es
ist zwar zutreffend, dass dem Zweck der Vorschrift, die Masse vor einem An-
wachsen der Verbindlichkeiten aus dem Fortbestand eines Mietvertrages zu
schützen, Genüge getan wäre, wenn nur der Insolvenzschuldner aus dem Miet-
vertrag ausscheiden würde. Dieser Gesichtspunkt zwingt aber nicht dazu, die
Wirkung der vom Insolvenzverwalter erklärten Kündigung auf den Insolvenz-
schuldner zu beschränken und den allgemeinen Grundsatz, dass die Kündi-
gung eines Mietvertrages nur einheitlich für alle oder gegenüber allen Mietern
ausgeübt werden kann, insoweit aufzugeben. Zwar wird dieser Grundsatz durch
§ 109 Abs. 1 Satz 1 InsO bereits dadurch durchbrochen, dass der Insolvenz-
verwalter das Sonderkündigungsrecht ohne Mitwirkung der anderen Mitmieter
ausüben kann (so zutreffend MünchKommInsO/Eckert 2. Aufl. § 109 Rn. 39).
Diese Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz, dass ein Mietverhältnis nur
einheitlich von allen Mietern gekündigt werden kann, ist aber durch den beson-
deren Schutzzweck des § 109 Abs. 1 InsO gerechtfertigt (Uhlenbruck/Wegener
InsO 13. Aufl. § 109 Rn. 3). Die Möglichkeit des Insolvenzverwalters, das Miet-
verhältnis allein kündigen zu können, ändert jedoch nichts daran, dass die Kün-
digung wegen der Einheitlichkeit des Mietverhältnisses Gesamtwirkung hat
(Uhlenbruck/Wegener InsO 13. Aufl. § 109 Rn. 3). Eine Beschränkung der Kün-
digungswirkung nur auf den Insolvenzschuldner lässt sich aus dem Gesetzes-
zweck nicht herleiten (so schon RGZ 141, 391, 392 f. zu § 19 KO).
cc) Soweit die Revision meint, die Annahme einer Gesamtwirkung der
Kündigung berücksichtige nicht angemessen die Interessen des Vermieters und
der weiteren Mitmieter an einer Fortsetzung des Mietverhältnisses, kann dem
nicht gefolgt werden. Zwar sind Fälle denkbar, in denen der Vermieter und die
anderen Mieter das Mietverhältnis auch ohne den insolvent gewordenen Mieter
fortsetzen möchten. Dies ist jedoch nicht immer der Fall. Sind die anderen Mie-
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ter wirtschaftlich nicht mehr in der Lage, die Mietzahlungen allein aufzubringen,
oder hat der Vermieter den Mietvertrag ursprünglich gerade im Hinblick auf die
erwartete wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des jetzt insolvent gewordenen Mie-
ters abgeschlossen, kann auch ein Interesse der übrigen Vertragsparteien be-
stehen, dass das Mietverhältnis durch die Kündigung des Insolvenzverwalters
insgesamt beendet wird (vgl. MünchKommBGB/Bydlinski 6. Aufl. § 425 Rn. 4
mwN). Sofern der Vermieter und die anderen Mieter das Mietverhältnis ohne
den insolventen Schuldner fortsetzen wollen, bleibt es ihnen unbenommen, ei-
nen neuen Mietvertrag abzuschließen (so schon RGZ 141, 391, 392 zu § 19
KO). Zudem können sich die Mietvertragsparteien vor den Folgen einer Kündi-
gung nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO durch eine entsprechende mietvertragliche
Regelung schützen, nach der der Mietvertrag im Falle einer Kündigung nach
§ 109 Abs. 1 Satz 1 InsO mit den weiteren Mietern fortgesetzt werden soll (vgl.
hierzu OLG Celle NJW 1974, 2012; RGZ 141, 391, 392; FK-InsO/Wegener
6. Aufl. § 109 Rn. 17).
dd) Die Wirkung der Kündigung nach § 109 Abs. 1 InsO kann auch nicht
davon abhängig gemacht werden, ob die Mitmieter ein eigenes Nutzungsinte-
resse an der Mietsache haben oder ob der Abschluss des Mietvertrages nur auf
Gründen der Mithaftung beruht. Mit der Rechtsnatur der Kündigung als Gestal-
tungsrecht ist dieses Verständnis von der Wirkung einer auf § 109 Abs. 1 Satz 1
InsO gestützten Kündigung nicht vereinbar. Aus Gründen der Rechtssicherheit
muss eine Kündigungserklärung eindeutig sein. Sie muss zweifelsfrei erkennen
lassen, dass der Mietvertrag beendet werden soll und gegen wen sich die Kün-
digung richtet (Blank in Schmidt-Futterer Mietrecht 10. Aufl. § 542 BGB
Rn. 13 f.). Hinge die Wirkung der Kündigung nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO
davon ab, ob die weiteren Mieter den Mietvertrag nur aus Haftungsgründen ab-
geschlossen haben oder ein eigenes Nutzungsinteresse an dem Mietobjekt ver-
folgen, wäre die erforderliche Rechtssicherheit nicht mehr gewährleistet. Der
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Umfang der Kündigungswirkung würde sich erst bestimmen lassen, wenn der
Grund für die Beteiligung der weiteren Mieter an dem Mietverhältnis geklärt ist.
Zu welchem Zweck die weiteren Mieter den Mietvertrag abgeschlossen haben,
ergibt sich jedoch nur aus dem Innenverhältnis der Mieter, das dem Vermieter
oft nicht bekannt ist.
ee) Schließlich spricht auch § 425 Abs. 1 und 2 BGB nicht gegen eine
Gesamtwirkung der vom Insolvenzverwalter erklärten Kündigung. Danach wirkt
die von einem oder gegenüber einem Gesamtschuldner erklärte Kündigung nur
gegen diesen, nicht auch gegen die weiteren Gesamtschuldner. § 425 Abs. 2
BGB erfasst jedoch nur die Fälligkeitskündigung, etwa von Darlehensverträgen
(vgl. MünchKommBGB/Bydlinski 6. Aufl. § 425 Rn. 4 mwN). Ob und in welchem
Umfang eine Beendigungskündigung von Dauerschuldverhältnissen Wirksam-
keit entfaltet, die nur von einem Gesamtschuldner erklärt wurde, regelt die Vor-
schrift nicht (vgl. BGH Urteil vom 9. Juli 2002 - XI ZR 323/01 - NJW 2002, 2866,
2867). Hinzu kommt, dass mehrere Mieter nicht nur als Gesamtschuldner an-
gesehen werden können. Dies trifft zwar hinsichtlich der mietvertraglichen
Pflichten zu (Palandt/Weidenkaff BGB 72. Aufl. § 535 Rn. 7). In Bezug auf die
unteilbare Hauptleistungspflicht des Vermieters, den Mietern den Gebrauch der
Mietsache zu überlassen, sind mehrere Mieter hingegen Gesamtgläubiger ge-
mäß § 432 Abs. 1 BGB (vgl. MünchKommBGB/Häublein 6. Aufl. § 535 Rn. 48
mwN).
2. Der Kläger hat gegen den Beklagten auch keinen Anspruch auf Nut-
zungsersatz gemäß § 546 a BGB in Höhe der Miete für den Monat September
2009. Das Berufungsgericht hat diesen Anspruch mit der Begründung verneint,
dass der Kläger in diesem Zeitraum keinen Rücknahmewillen gehabt habe, weil
er gegenüber dem Beklagten auf die Fortsetzung des Mietverhältnisses be-
standen habe. Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats. Die nicht erfolg-
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te Rückgabe der Mietsache führt nämlich nicht ohne weiteres zu einem An-
spruch auf Nutzungsentschädigung nach § 546 a BGB. Denn das Gesetz ge-
währt Nutzungsentschädigung nur, wenn der Mieter dem Vermieter die Mietsa-
che vorenthält. Vorenthaltung bedeutet Zurückbehaltung gegen den Willen des
Vermieters. Sie liegt nicht vor, wenn der Vermieter der Auffassung des Mieters,
der Mietvertrag sei beendet, widerspricht, indem er zu erkennen gibt, dass nach
seiner Ansicht nicht wirksam gekündigt worden ist. Solange er den Mietvertrag
nicht als beendet ansieht, will er keine Räumung verlangen (Senatsurteil vom
2. November 2005 - XII ZR 233/03 - NJW 2006, 140, 141 f.). Auch die Revision
erhebt hiergegen keine Einwände.
3. Zutreffend hat das Berufungsgericht schließlich auch einen Schadens-
ersatzanspruch des Klägers aus § 280 Abs. 1 und 2, §§ 286, 546 a Abs. 2 BGB
abgelehnt. Voraussetzung für diesen Anspruch wäre, dass der Beklagte seine
Verpflichtung zur Rückgabe der Mietsache schuldhaft nicht erfüllt hat. Nach
§ 276 BGB haftet der Mieter für fahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten. Fahr-
lässig handelt der Mieter, wenn er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer
Acht gelassen hat. Das ist der Fall, wenn der Mieter nach einem objektivierten
Maßstab des jeweiligen Verkehrskreises die Vorenthaltung erkennen und ver-
meiden konnte (Streyl in Schmidt-Futterer Mietrecht 10. Aufl. § 546 a BGB
Rn. 92).
Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen, die von der
Revision nicht angegriffen werden, ist diese Voraussetzung nicht erfüllt. Auch
insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Kläger im September 2009 vom Be-
klagten noch die Zahlung der Miete verlangte und in mehreren Schreiben zum
Ausdruck brachte, dass er trotz der Kündigung durch den Insolvenzverwalter
das Mietverhältnis mit dem Beklagten für fortbestehend ansah. Deshalb be-
stand für den Beklagten in dem fraglichen Zeitraum keine Veranlassung, auf
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eine Räumung des Mietobjekts hinzuwirken. Hinzu kommt, dass der Kläger ei-
nen ihm entstandenen Schaden nicht schlüssig dargelegt hat. Dazu wäre erfor-
derlich gewesen, dass er die Räume im September 2009 anderweitig hätte
vermieten können und ihm die Miete für diesen Zeitraum deshalb nicht zuge-
flossen ist, weil der Beklagte seiner Räumungsverpflichtung nicht nachgekom-
men ist. An diesem Vortrag fehlt es hier (vgl. BGH Beschluss vom 13. Juli 2010
- VIII ZR 326/09 - NZM 2010, 815 Rn. 3).
Dose
Schilling
Günter
Nedden-Boeger
Botur
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 08.03.2011 - 333 O 166/10 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 29.03.2012 - 8 U 78/11 -