Urteil des BGH, Az. OF EnVR 101/10

Neue Urteile Urteile des BGH

BGH: ablauf der frist, überprüfung, anteil, beweismittel, verzinsung, anpassung, verwaltungsverfahren, genehmigung, einfluss, anfechtung

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

EnVR 101/10

Verkündet am:

6. November 2012

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

E.ON Hanse AG

ARegV § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4; GasNEV § 4 Abs. 1 und 6, § 5 Abs. 1

Kosten, die dem Betreiber eines Gasverteilernetzes für eine Lastflusszusage entstan-

den sind, mit der sich ein anderes Unternehmen verpflichtet hat, bestimmte Gasmen-

gen in Speichern verfügbar zu halten und auf Anforderung des Betreibers in dessen

Netz einzuspeisen, sind nicht als Kosten aus erforderlicher Inanspruchnahme vorgela-

gerter Netzebenen im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ARegV anzusehen, sondern

nur nach Maßgabe von § 4 Abs. 1 und 6 sowie § 5 Abs. 1 GasNEV berücksichtigungs-

fähig.

ARegV § 6 Abs. 2

Das Ergebnis der nach § 6 Abs. 2 ARegV heranzuziehenden Kostenprüfung ist bei der

Bestimmung des Ausgangsniveaus für die Festlegung der Erlösobergrenzen nicht

schon deshalb zu korrigieren, weil die Bundesnetzagentur die Frage, ob die in § 4

Abs. 1 GasNEV normierten Voraussetzungen für die Anerkennung von Netzkosten

oder aufwandsgleichen Kostenpositionen vorliegen, im Einzelfall möglicherweise unzu-

treffend beurteilt hat.

EnWG § 78 Abs. 4 Nr. 2

Der Beschwerdeführer ist nicht gehindert, sein Rechtsmittel nach Ablauf der Begrün-

dungsfrist innerhalb des durch den Streitgegenstand vorgegebenen Rahmens auf neue

Tatsachen und Beweismittel zu stützen.

BGH, Beschluss vom 6. November 2012 - EnVR 101/10 - OLG Düsseldorf

- 2 -

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 6. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-

Beck und die Richter Dr. Raum, Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der am 6. Oktober

2010 verkündete Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandes-

gerichts Düsseldorf aufgehoben.

Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der Bundes-

netzagentur vom 17. Dezember 2008 in den Punkten 1 und 2 des

Tenors aufgehoben. Die Bundesnetzagentur wird verpflichtet, die

Betroffene unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu

zu bescheiden.

Die weitergehenden Rechtsmittel werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens

werden gegeneinander aufgehoben.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 70 Millionen

Euro festgesetzt.

- 3 -

Gründe:

Die Betroffene betreibt ein örtliches Gasverteilernetz. Die Bundes-

netzagentur eröffnete gegen sie von Amts wegen das Verfahren zur Festlegung

der Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 2012.

Mit Beschluss vom 17. Dezember 2008 legte die Bundesnetzagentur die

Erlösobergrenzen niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Sie ließ die

Kosten für eine Lastflusszusage unberücksichtigt und nahm Kürzungen beim

Zinssatz für das einen Anteil von 40 Prozent übersteigende Eigenkapital vor.

Abweichend vom Begehren der Betroffenen stellte sie in die Berechnung ferner

den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nach § 9 ARegV ein.

Die Beschwerde der Betroffenen, die zunächst nur auf die Nichtberück-

sichtigung der Kosten aus der Lastflusszusage gestützt war, hat das Beschwer-

degericht zurückgewiesen. Hinsichtlich des generellen sektoralen Produktivi-

tätsfaktors haben die Beteiligten das Verfahren in der Rechtsbeschwerde-

instanz übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt. Hinsichtlich der

weiteren Streitpunkte verfolgt die Betroffene mit der vom Beschwerdegericht

zugelassenen Rechtsbeschwerde ihr Begehren aus der Beschwerdeinstanz

weiter. Die Bundesnetzagentur tritt dem Rechtsmittel entgegen.

II.

Die zulässige Rechtsbeschwerde hat nur hinsichtlich der Verzinsung

des einen Anteil von 40 Prozent übersteigenden Eigenkapitals und der kalkula-

torischen Gewerbesteuer Erfolg. Das weitergehende Rechtsmittel ist unbegrün-

det.

- 4 -

Lastflusszusage

Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet, soweit die Betroffene die Berück-

sichtigung von Kosten begehrt, die ihr für eine Lastflusszusage entstanden sind,

mit der sich ein anderes Unternehmen verpflichtet hat, bestimmte Gasmengen

in Speichern verfügbar zu halten und auf Anforderung der Betroffenen in deren

Netz einzuspeisen.

Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, diese Kosten seien schon

deshalb nicht zu berücksichtigen, weil sie bei der Kostenprüfung im Rahmen

des letzten Verfahrens zur Genehmigung der Netzentgelte gemäß § 23a EnWG

nicht anerkannt worden seien.

Die Kosten einer Lastflusszusage seien auch nicht als Kosten aus der In-

anspruchnahme vorgelagerter Netzebenen im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 1

Nr. 4 ARegV anzusehen. Eine Lastflusszusage diene zwar der Netzeffizienz,

soweit mit ihrer Hilfe ein ansonsten notwendiger Netzausbau oder die Bildung

von Teilnetzen vermieden werden könne. Sie sei jedoch nur eine von mehreren

nach § 6 Abs. 3 Satz 2 GasNZV (in der bis zum 8. September 2010 geltenden

Fassung) anerkannten Maßnahmen. Die genannte Vorschrift überlasse dem

Netzbetreiber die Wahl, welche der in Betracht kommenden, nicht abschließend

aufgezählten Maßnahmen er ergreife, um das Angebot frei zuordenbarer Kapa-

zitäten im gesamten Netz zu erhöhen. In der Möglichkeit der Auswahl und damit

der Beeinflussbarkeit der daraus entstehenden Kosten liege ein wesentlicher

Unterschied zu den durch die Inanspruchnahme vorgelagerter Netze entste-

henden Kosten. Nichts anderes gelte, soweit die Lastflusszusage eine Kosten-

reduzierung zum Ziel habe und nur eine Alternative zur Kapazitätsbuchung in

den vorgelagerten Netzen darstelle. Auch insoweit habe der Netzbetreiber die

Wahl zwischen verschiedenen Möglichkeiten der Reduzierung von Kapazitäts-

buchungen. Zudem seien die Kosten für die Lastflusszusage auch deshalb nicht

- 5 -

mit den Kosten aus der Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen vergleich-

bar, weil sie nicht der Regulierung unterlägen.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand.

aa) Zu Recht ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, dass

die Kosten für eine Lastflusszusage nicht als Kosten für die erforderliche In-

anspruchnahme vorgelagerter Netzebenen im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 1

Nr. 4 ARegV anzusehen sind.

Die unmittelbare oder entsprechende Anwendung von § 11 Abs. 2 Satz 1

Nr. 4 ARegV ist nicht schon deshalb geboten, weil eine Lastflusszusage zu

einer Verringerung der gebuchten Kapazitäten im vorgelagerten Netz und damit

zu einer Verringerung der Kosten für die Inanspruchnahme dieser Netzebene

führen kann. Erforderlich wäre vielmehr, dass die Kosten einer Lastflusszusage

in vergleichbarer Weise dem Einfluss des Netzbetreibers entzogen sind wie die

Kosten für die notwendige Inanspruchnahme eines vorgelagerten Netzes. Diese

Voraussetzung ist nicht erfüllt.

Kosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen sind grund-

sätzlich nicht beeinflussbar, weil sie typischerweise der Regulierung unterliegen

und der Betreiber eines nachgelagerten Netzes in der Regel keine nennens-

werten Möglichkeiten zur Einflussnahme auf die Ausgestaltung der Entgelte hat.

Die Kosten für Maßnahmen, mit denen gebuchte Kapazitäten im vorgelagerten

Netz verringert oder Kapazitätsengpässe im vorgelagerten oder im eigenen

Netz vermieden werden können, unterliegen hingegen nach den von der

Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des

Beschwerdegerichts in weiten Bereichen dem Einfluss des Netzbetreibers.

Dieser hat die Wahl zwischen mehreren unterschiedlichen Arten von

Maßnahmen. Entscheidet er sich für die Einholung einer Lastflusszusage, ist er

nach dem für den Streitfall einschlägigen § 6 Abs. 3 Satz 4 GasNZV a.F.

- 6 -

verpflichtet, marktorientierte Verfahren anzuwenden. Selbst wenn sich die

Einholung einer Lastflusszusage im Einzelfall als unumgänglich erweist, hat der

Netzbetreiber mithin - anders als bei der Inanspruchnahme vorgelagerter

Netzebenen - typischerweise die Möglichkeit, die dafür anfallenden Kosten zu

beeinflussen. Die Kosten für eine Lastflusszusage können deshalb auch dann

nicht unter § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ARegV subsumiert werden, wenn die Zusa-

ge es ermöglicht, die Kosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netze zu

reduzieren.

bb) Eine Berücksichtigung als Netzkosten im Sinne von § 4 Abs. 1 und 6

GasNEV oder als aufwandsgleiche Kostenpositionen im Sinne von § 5 Abs. 1

GasNEV ist im Streitfall gemäß § 6 Abs. 2 ARegV nicht zulässig.

(1) Bei der maßgeblichen Kostenprüfung im Rahmen des letzten Verfah-

rens zur Genehmigung der Netzentgelte sind Kosten für die Lastflusszusage

nicht anerkannt worden. Dieses Ergebnis ist gemäß § 6 Abs. 2 ARegV bei der

Bestimmung des Ausgangsniveaus für die Festlegung der Erlösobergrenzen

heranzuziehen.

Hierbei ist unerheblich, ob die Kosten im Rahmen der letzten Kosten-

prüfung bei hinreichendem Vorbringen der Betroffenen ganz oder teilweise be-

rücksichtigungsfähig gewesen wären, weil sie entsprechend der Vorgabe in § 4

Abs. 1 GasNEV den Kosten eines effizienten und strukturell vergleichbaren

Netzbetreibers entsprechen. Die Betroffene ist an der Geltendmachung dieser

Kosten jedenfalls gemäß § 6 Abs. 2 ARegV gehindert, weil sie in das Ergebnis

der maßgeblichen Kostenprüfung keinen Eingang gefunden haben.

(2) Nach der Rechtsprechung des Senats ist das Ergebnis der nach § 6

Abs. 2 ARegV maßgeblichen Kostenprüfung bei der Bestimmung des Aus-

gangsniveaus für die Festlegung der Erlösobergrenzen allerdings zu korrigie-

ren, soweit es mit der hierzu in der Zwischenzeit ergangenen höchstrichter-

- 7 -

lichen Rechtsprechung nicht in Einklang steht (BGH, Beschluss vom 28. Juni

2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 9 ff. - EnBW Regional AG).

Die Voraussetzungen für eine solche Korrektur sind im Streitfall indes

nicht erfüllt.

Die Anpassung an später ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung

soll verhindern, dass eine rechtswidrige Regulierungspraxis bei der Umstellung

der Netzentgeltregulierung auf die Methode der Anreizregulierung fortgeschrie-

ben wird (BGH RdE 2011, 308 Rn. 11 - EnBW Regional AG). Eine Anpassung

ist deshalb auch dann geboten, wenn eine gerichtliche Entscheidung, zu der

das Ergebnis der Kostenprüfung in Widerspruch steht, erst nach der Festlegung

der Erlösobergrenzen ergangen ist oder wenn sich erst im Verfahren zur Über-

prüfung dieser Festlegung ergibt, dass die der Kostenprüfung zugrunde liegen-

de Regulierungspraxis rechtswidrig war. Entscheidende Voraussetzung ist je-

doch stets, dass sich eine der Kostenprüfung zugrunde liegende Rechtsauffas-

sung als unzutreffend erweist.

Im Streitfall ist die Bundesnetzagentur nach den Feststellungen des Be-

schwerdegerichts bei der Kostenprüfung davon ausgegangen, dass die Kosten

für die Lastflusszusage nicht zu den Kosten der vorgelagerten Netzwerkebene

gehören, sondern als aufwandsgleiche Kostenpositionen der Netzebene nur

nach Maßgabe von § 4 Abs. 1 GasNEV berücksichtigt werden können. Diese

Rechtsauffassung ist aus den oben dargelegten Gründen zutreffend.

Unerheblich ist demgegenüber, ob die Bundesnetzagentur im Rahmen der

Kostenprüfung zu Recht davon ausgegangen ist, die Betroffene habe die gel-

tend gemachten Plankosten nicht hinreichend nachgewiesen. Ob die in § 4

Abs. 1 GasNEV normierten Voraussetzungen für die Anerkennung von Netz-

kosten oder aufwandsgleichen Kostenpositionen vorliegen, ist eine Frage des

Einzelfalles. Eine unzutreffende Beurteilung dieser Frage begründet für sich

- 8 -

gesehen keine Abweichung von höchstrichterlicher Rechtsprechung. Sie kann

deshalb nicht zur Korrektur des nach § 6 Abs. 2 ARegV grundsätzlich heranzu-

ziehenden Ergebnisses der Kostenprüfung führen. Eine umfassende Über-

prüfung oder Neuvornahme der Kostenprüfung anlässlich der Festlegung der

Erlösobergrenzen ist nach dem Zweck der genannten Vorschrift ausgeschlos-

sen (BGH RdE 2011, 308 Rn. 12 - EnBW Regional AG).

Angesichts dessen ist auch unerheblich, aus welchen Gründen die Be-

troffene im Rahmen der Kostenprüfung davon abgesehen hat, nach dem Hin-

weis der Bundesnetzagentur näher zur Erforderlichkeit der geltend gemachten

Kosten vorzutragen. Das Ergebnis der Kostenprüfung unterläge auch unter die-

sem Aspekt allenfalls dann einer Korrektur, wenn die Bundesnetzagentur die in

Rede stehenden Kosten schon im Ansatz als nicht anerkennungsfähig angese-

hen hätte.

Weitere Beschwerdepunkte

Teilweise begründet ist die Rechtsbeschwerde, soweit sie sich dagegen

richtet, dass das Beschwerdegericht eine Anpassung der angefochtenen Regu-

lierungsentscheidung aus anderen Gründen als ausgeschlossen angesehen

hat.

Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, die von der Betroffenen er-

hobene Rüge, die Bundesnetzagentur habe für die Verzinsung des über einen

Anteil von 40 Prozent hinausgehenden Eigenkapitals einen von der höchstrich-

terlichen Rechtsprechung abweichenden Zinssatz zugrunde gelegt, sei unzu-

lässig, weil sie erst nach Ablauf der Frist für die Begründung der Beschwerde

erhoben worden sei. Damit komme es nicht darauf an, dass eine Korrektur des

Zinssatzes nach § 6 Abs. 2 ARegV ausgeschlossen sei.

- 9 -

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nur teilweise

stand.

aa) Das Beschwerdegericht hätte die Rügen der Betroffenen im Be-

schwerdeverfahren auch insoweit berücksichtigen müssen, als sie nach Ablauf

der Frist für die Beschwerdebegründung erhoben wurden.

(1) Nach den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsprozessrechts

ist das Gericht nur an das Ziel einer Klage oder eines Rechtsmittels gebunden,

nicht aber an die rechtliche Begründung, die der Kläger bzw. Rechtsmittelführer

dafür anführt (BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C 34/99, BVerwGE 111,

318, 320). Für ein Beschwerdeverfahren nach §§ 75 ff. EnWG gilt im Grundsatz

nichts anderes.

Zwar ist das Beschwerdegericht nicht gehalten, Feststellungen der Regu-

lierungsbehörde, die im Beschwerdeverfahren nicht angegriffen worden sind,

von Amts wegen zu überprüfen (BGH, Beschluss vom 21. Juli 2009 - EnVR

12/08, RdE 2010, 29 Rn. 20; Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 27/04, BGHZ

163, 296, 300 - Arealnetz mwN). Daraus folgt jedoch nicht, dass der Gegen-

stand des Beschwerdeverfahrens auf einzelne Feststellungen beschränkt ist,

die der angefochtenen Entscheidung der Regulierungsbehörde zugrunde lie-

gen. Streitgegenstand ist vielmehr der prozessuale Anspruch. Dieser ist ge-

kennzeichnet durch die erstrebte, im Rechtsmittelantrag zum Ausdruck ge-

brachte Rechtsfolge sowie durch den Sachverhalt, aus dem sich die Rechtsfol-

ge ergeben soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. August 2011 - 8 C 15/10,

BVerwGE 140, 290 Rn. 20 mwN).

Bei einer Beschwerde gegen die Bestimmung von Erlösobergrenzen ge-

mäß § 4 ARegV ist der Streitgegenstand gekennzeichnet durch das Begehren

des Beschwerdeführers, die angefochtene Verwaltungsentscheidung aufzuhe-

ben und eine ihm günstigere Entscheidung zu veranlassen, und durch den

- 10 -

Sachverhalt, der dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegt. Einzelne Ele-

mente dieses Sachverhalts bilden grundsätzlich keinen selbständigen Streit-

gegenstand. Das Beschwerdegericht hat dem Rechtsschutzbegehren deshalb

auch dann stattzugeben, wenn es die vom Beschwerdeführer angeführte Be-

gründung für unzutreffend, das Rechtsmittel aber aus anderen tatsächlichen

oder rechtlichen Gründen für zulässig und begründet hält. Es hat mithin auch

solche Elemente des dem Beschwerdebegehren zugrundeliegenden Sachver-

halts zu berücksichtigen, auf die sich der Beschwerdeführer erst nach Ablauf

der Frist zur Begründung des Rechtsmittels gestützt hat.

§ 78 Abs. 4 Nr. 2 EnWG, wonach der Beschwerdeführer innerhalb der Be-

gründungsfrist die Tatsachen und Beweismittel angeben muss, auf die sich die

Beschwerde stützt, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Zweck die-

ser Vorschrift ist die Festlegung des Streitgegenstands. Ihr ist darüber hinaus

der bereits erwähnte Grundsatz zu entnehmen, dass das Gericht nicht gehalten

ist, nicht angegriffene Feststellungen der Regulierungsbehörde von Amts we-

gen zu überprüfen. Eine Präklusionswirkung des Inhalts, dass der Beschwerde-

führer gehindert wäre, nach Ablauf der Begründungsfrist weitere Tatsachen und

Beweismittel anzuführen, kann hingegen weder aus dem Wortlaut der Vorschrift

noch aus deren Sinn und Zweck oder aus sonstigen für die Auslegung relevan-

ten Umständen abgeleitet werden (ebenso Danner/Theobald/Gussone, Ener-

giewirtschaftsrecht, Oktober 2011, § 78 EnWG Rn. 22; vgl. auch Langen/Bunte,

11. Auflage, § 66 GWB Rn. 9).

(2) Keiner Entscheidung bedarf die Frage, ob die Betroffene den Streit-

gegenstand konkludent auf einen bestimmten Betrag beschränkt hat.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bun-

desfinanzhofs kann die Anfechtung eines Steuerbescheides auf einen Teil des

festgesetzten Steuerbetrages beschränkt werden (BVerwG, Urteil vom 26. April

1974 - VII C 30.72, BStBl 1975 II 17, juris Rn. 24 f.; BFH, Beschluss vom

- 11 -

23. Oktober 1989 - GrS 2/87, BFHE 159, 4, juris Rn. 42). Diese Grundsätze

dürften auf die Anfechtung der Bestimmung von Erlösobergrenzen nach § 4

ARegV übertragbar sein. Dies hätte zur Folge, dass der Netzbetreiber sein Be-

gehren dahin einschränken kann, die festgesetzte Erlösobergrenze nur um

einen bestimmten Betrag zu erhöhen, und die Entscheidung der Regulierungs-

behörde insoweit bestandskräftig wird, als eine weitere Erhöhung der Ober-

grenze über diesen Betrag hinaus abgelehnt worden ist.

Ob schon dann davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer den

Streitgegenstand konkludent in der genannten Weise beschränkt hat, wenn die

innerhalb der Frist zur Begründung der Beschwerde geltend gemachten Tatsa-

chen und Beweismittel allenfalls eine Erhöhung der Erlösobergrenzen um einen

bestimmten Höchstbetrag rechtfertigen können, bedarf im vorliegenden Zu-

sammenhang keiner abschließenden Entscheidung. Selbst wenn die Betroffene

ihr Begehren in dieser Weise eingeschränkt hätte, wäre sie aus den oben ge-

nannten Gründen nicht gehindert gewesen, ihr dem Betrag nach beschränktes

Begehren nachträglich auf andere tatsächliche Gesichtspunkte zu stützen. Ihr

wäre lediglich verwehrt gewesen, aus solchen Gründen eine über den ur-

sprünglich beantragten Betrag hinausgehende Erhöhung der Erlösobergrenze

geltend zu machen.

Im Streitfall ergab sich nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts

aus dem innerhalb der Begründungsfrist eingegangenen Vorbringen zu den

Kosten der Lastflusszusage, dass die Erlösobergrenzen für die erste Regulie-

rungsperiode um insgesamt 44.603.000 Euro anzuheben seien. Jedenfalls in-

nerhalb dieses Rahmens stand es der Betroffenen frei, ihr Rechtsmittel auch

auf andere Tatsachen zu stützen. Die weiteren im Beschwerdeverfahren erho-

benen Rügen können nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zu einer

Erhöhung der Erlösobergrenzen um 24.800.000 Euro führen. Sie halten sich

mithin innerhalb des genannten Rahmens.

- 12 -

bb) Die Bundesnetzagentur wird deshalb im Rahmen der vorzunehmen-

den Neubescheidung die Rechtsprechung des Senats zur Verzinsung des

einen Anteil von 40 Prozent übersteigenden Eigenkapitals zu berücksichtigen

haben und gegebenenfalls auch die kalkulatorische Gewerbesteuer entspre-

chend anpassen müssen (BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07,

WuW/E DE-R 2395 Rn. 54 ff. - Rheinhessische Energie; Beschluss vom

28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 14 - EnBW Regional AG).

cc) Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, die Bundesnetzagen-

tur sei von der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch bei den Kosten für An-

lagen im Bau und geleistete Anzahlungen, durch Nichtberücksichtigung eines

Erweiterungsfaktors für das erste Jahr der Regulierungsperiode, bei der Be-

messung des pauschalierten Investitionszuschlags und in weiteren, nicht näher

spezifizierten Punkten abgewichen, zeigt sie keinen Rechtsfehler des Be-

schwerdegerichts auf.

Wie bereits oben dargelegt war das Beschwerdegericht nicht gehalten,

Feststellungen der Regulierungsbehörde, die im Beschwerdeverfahren nicht

angegriffen wurden, von Amts wegen zu überprüfen. Im Rechtsbeschwerde-

verfahren ist der Vortrag neuer Tatsachen zur Begründung des Rechtsmittels

nicht zulässig.

III.

Der Senat verweist die Sache nicht an das Beschwerdegericht zu-

rück. Die noch offenen Fragen können durch die Bundesnetzagentur in dem

neu eröffneten Verwaltungsverfahren entschieden werden. Für die Neu-

bescheidung ist der rechtliche Rahmen durch die Entscheidung des Senats

vorgegeben.

- 13 -

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG.

Meier-Beck

Raum

Kirchhoff

Grüneberg

Bacher

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.10.2010 - VI-3 Kart 78/09 (V) -