Urteil des BGH vom 22.03.2011

Leitsatzentscheidung zu Vermittler, Schiedsklausel, Lex Fori, Rechtswahl, Schiedsabrede

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 197/08

Verkündet am:

22. März 2011

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

ZPO § 1031 Abs. 5

EGBGB Art. 29 Abs. 3 Satz 2 aF

Enthält eine Schiedsvereinbarung betreffend Rechtsstreitigkeiten aus einem

im Jahr 2004 geschlossenen Vertrag eines ausländischen Unternehmers mit

einem inländischen Verbraucher die Wahl ausländischen Rechts, bemisst

sich ihre Formgültigkeit in entsprechender Anwendung von Art. 29 Abs. 3

Satz 2 EGBGB aF nach § 1031 Abs. 5 ZPO (Fortentwicklung des Senatsbe-

schlusses vom 10. Februar 1998 - XI ZR 305/96, BGHR EGBGB (1986)

Art. 29 - Schiedsklausel 1).

BGH, Urteil vom 22. März 2011 - XI ZR 197/08 - OLG Düsseldorf

LG Düsseldorf

- 2 -

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 22. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die Richter

Dr. Ellenberger, Maihold, Dr. Matthias und Pamp

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Juni 2008 im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten

entschieden worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger zu 1) und zu 3) (nachfolgend: Klägerseite), deutsche Staats-

angehörige mit Wohnsitz in Deutschland, verlangen von der Beklagten, einem

Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat N. , Schadensersatz wegen

Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an US-amerikani-

schen Börsen.

Die der New Yorker Börsenaufsicht unterliegende Beklagte arbeitet welt-

weit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zu-

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gang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA ermög-

licht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Ver-

mittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen

anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der Beklagten

eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.

Einer dieser Vermittler war S. e.K. (im Folgenden: S.) mit

Sitz in D. , der bis zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeit im Novem-

ber 2005 über eine deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger

Finanzdienstleister verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten

und S. liegt ein Verrechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement")

zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob S. über

eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen ihn aufsichtsrechtliche

Verfahren in Deutschland anhängig waren. Nach den Regelungen des Verrech-

nungsabkommens ist die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Ver-

mittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auf-

trag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts- und privatrechtli-

chen Pflichten zur Information der Kunden werden durch das Verrechnungsab-

kommen dem Vermittler übertragen, der für jede fahrlässige, unlautere, betrü-

gerische oder kriminelle Handlung oder Unterlassung seitens eines seiner Mit-

arbeiter oder Agenten allein verantwortlich sein soll. Die Beklagte soll den Kun-

den die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten

und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.

Die Klägerseite schloss nach vorausgegangener Werbung mit S. jeweils

einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und

Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich S. unter anderem

zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der Beklagten. Er ließ sich für sei-

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ne Tätigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeits-

abhängige Gebühren versprechen.

Im Zusammenhang mit dem Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertra-

ges unterzeichnete die Klägerseite im Jahr 2004 jeweils ein ihr vorgelegtes eng-

lischsprachiges Vertragsformular der Beklagten ("Option Agreement and

Approval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen

auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag

nicht.

Im Anschluss daran eröffnete die Beklagte für die Klägerseite ein Trans-

aktionskonto, auf das der Kläger zu 1) 38.320

€ und der Kläger zu 3) 8.000 €

einzahlte. Ferner zahlten die Kläger an S. Dienstleistungsgebühren von 2.220

€

(Kläger zu 1) und 480

€ (Kläger zu 3). Nach Ende der Geschäftsbeziehung er-

hielt die Klägerseite 63,36

€ (Kläger zu 1) und 297,65 € (Kläger zu 3) zurück.

Der Differenzbetrag in Höhe von 40.476,64

€ (Kläger zu 1) und 8.182,35 €

(Kläger zu 3) jeweils zuzüglich Zinsen wird mit den vorliegenden Klagen geltend

gemacht, wobei das Zahlungsbegehren ausschließlich auf deliktische Scha-

densersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der Beklagten an einer

vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gestützt wird. Die Beklagte ist dem in

der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zu-

ständigkeit deutscher Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15

ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der

Klagen geltend gemacht.

Das Landgericht hat die Klagen abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger

zu 1) und zu 3) hat das Berufungsgericht die Beklagte im Wesentlichen an-

tragsgemäß verurteilt. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision

verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

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Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit

für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klagen seien zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher

Gerichte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht

durch, weil die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für zukünftige

unerlaubte Handlungen nicht durch die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen

enthaltene Schiedsklausel, die mit einer Rechtswahl verbunden sei, habe ab-

bedungen werden können (Art. 42 EGBGB analog).

Die Klagen seien auch begründet. Die Entscheidung über deliktische An-

sprüche richte sich gemäß Art. 40 f. EGBGB nach deutschem Recht. Gemäß

den danach anwendbaren §§ 826, 830 BGB habe die Klägerseite gegen die

Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz. S. habe als gewerblicher Ver-

mittler von Terminoptionen die Klägerseite vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.

Denn er habe die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für

gewerbliche Vermittler von Terminoptionen bestehende Pflicht verletzt, Kunden

vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage

versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinn-

chance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen.

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Die Beklagte habe sich an dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schädi-

gung der Kläger objektiv beteiligt, indem sie S. den Zugang zur New Yorker

Börse eröffnet habe. Sie habe zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt. Die

Beklagte habe zumindest ihre Augen vor den sich aufdrängenden Bedenken

verschlossen und gewissenlos leichtfertig die von S. vermittelten Aufträge der

Klägerseite zu deren Nachteil über ihr Online-System ausführen lassen. Die

Gefahr, dass S. seine geschäftliche Überlegenheit gegenüber den Klägern in

sittenwidriger Weise missbrauche, habe für die Beklagte auf der Hand gelegen,

weil sie die extremen Verlustrisiken von Optionsgeschäften mit hohen Gebüh-

renaufschlägen auf die Optionsprämie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein

müssen, dass die ihr bekannten oder zumindest von ihr bewusst nicht zur

Kenntnis genommenen Gebühren dem Vermittler einen hohen Anreiz geboten

hätten, seine geschäftliche Überlegenheit zu missbrauchen.

II.

Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann mit der vom Berufungs-

gericht gegebenen Begründung die vorsätzliche Teilnahme der Beklagten an

einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Klägerseite nicht bejaht wer-

den.

1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der

Klagen ausgegangen.

a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren

von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte

bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag

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der Klägerseite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier

anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom

9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010

- XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und XI ZR 41/09, WM 2010, 2032

Rn. 17).

b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vor-

sätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die Beklagte erhobe-

ne Einrede des Schiedsvertrages nicht entgegen, weil die Schiedsklausel we-

gen Formmängeln nicht wirksam ist.

aa) Wie der Senat bereits zu einer im Wesentlichen vergleichbaren von

der Beklagten verwendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen be-

gründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II UNÜ nicht (vgl. Senatsurteile

vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 25 ff. und XI ZR 41/09,

WM 2010, 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN).

bb) Weiter genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften

des deutschen Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den

Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII UNÜ) eröffnet ist.

(1) Soweit die Parteien in Bezug auf eine Schiedsklausel, die sich in ei-

nem Verbrauchervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF befindet, eine

Rechtswahl - anders als hier - nicht getroffen haben, führen die nach ständiger

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kollisionsfall berufenen Regeln

des deutschen internationalen Privatrechts aufgrund der besonderen Kollisi-

onsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der Formvor-

schriften des deutschen Rechts (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010

- XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 35 sowie vom 25. Januar 2011

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- XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 24, XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 26

und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 29).

(2) Daran ändert sich im Ergebnis nichts, wenn die Schiedsvereinbarung

die Wahl ausländischen - wie hier New Yorker - Rechts enthält. Das gilt jeden-

falls für den hier gegebenen Fall, in dem die Schiedsvereinbarung mit der dies-

bezüglichen Rechtswahl die Form des Art. II UNÜ nicht wahrt und deswegen

unwirksam ist, und unabhängig davon, ob eine mit der Wahl ausländischen

Rechts und eines ausländischen Schiedsortes verbundene Schiedsklausel un-

ter Umständen gemäß § 305c Abs. 1 BGB (vgl. dazu Berger, ZBB 2003, 77,

89 f.) oder § 307 BGB (vgl. dazu Wagner/Quinke, JZ 2005, 932, 937) unwirk-

sam ist.

(a) In der Literatur ist allerdings streitig, nach welchem Recht die Form-

gültigkeit der Schiedsabrede eines Verbrauchers bei einer auf sie bezogenen

Rechtswahl zu beurteilen ist.

So wird einerseits die Auffassung vertreten, dass sich in einem solchen

Fall die Formgültigkeit der Schiedsabrede ausschließlich nach dem gewählten

Recht richte (vgl. Reithmann/Martiny/Hausmann, Internationales Vertragsrecht,

7. Aufl., Rn. 6712; Weihe, Der Schutz der Verbraucher im Recht der Schiedsge-

richtsbarkeit, S. 235 ff.).

Die Gegenmeinung wendet mit unterschiedlicher Begründung die den

Verbraucherschutz betonende Regelung des § 1031 Abs. 5 ZPO auch bei der

Wahl ausländischen Rechts an. Dabei wird teilweise § 1031 Abs. 5 ZPO als lex

fori für unmittelbar anwendbar angesehen (so früher Staudinger/Hausmann,

BGB (2002), Anhang II zu Art. 27-37 EGBGB Rn. 287; ders., Festschrift für

Lorenz, S. 359, 376 f.). Überwiegend wird aber eine analoge Anwendung von

Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF befürwortet (so MünchKommZPO/Münch,

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3. Aufl., § 1029 Rn. 34; Gildeggen, Internationale Schieds- und Schiedsverfah-

rensvereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor deutschen Ge-

richten, S. 164 ff.).

(b) Auch der erkennende Senat hat in seinem Beschluss vom

10. Februar 1998 (XI ZR 305/96, BGHR EGBGB (1986) Art. 29 - Schieds-

klausel 1) trotz Vereinbarung ausländischen Rechts die Formvorschrift des

§ 1027 Abs. 1 Satz 1 ZPO aF über Art. 29 EGBGB aF angewendet. Der Senat

hält an dieser Entscheidung, deren Kernaussage auch für die Neufassung des

§ 1031 Abs. 5 ZPO weiterhin gilt (vgl. Ellenberger, WM 1999, Sonderbeilage

Nr. 2, S. 21), mit der Maßgabe fest, dass in Fällen wie dem vorliegenden Art. 29

EGBGB aF lediglich entsprechend anwendbar ist. Die Schiedsabrede selbst ist

kein Verbrauchervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF, so dass eine

unmittelbare Anwendung der Vorschrift ausscheidet. Bezieht sich die

Schiedsabrede aber auf Rechtsstreitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit

einem Verbrauchervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF, ist die ana-

loge Anwendung der Vorschrift geboten, weil sonst eine mit dem Verbraucher-

schutz nicht zu vereinbarende formfreie Unterwerfung inländischer Verbraucher

unter die Jurisdiktion ausländischer Schiedsgerichte möglich wäre (vgl. insofern

zutreffend Staudinger/Hausmann, BGB (2002), Anhang II zu Art. 27-37 EGBGB

Rn. 287).

ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1

EGBGB aF, weil Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Ver-

mögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit

gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80,

86; vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 34 sowie vom

25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 25, XI ZR 100/09, WM

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2011, 645 Rn. 27 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 30, jeweils mwN). Die

in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsver-

einbarung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. Senatsurteil vom

9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 22) hat keine der Verbrau-

chereigenschaft entgegenstehenden Umstände dargelegt.

Liegt danach eine Vereinbarung eines Verbrauchers vor, auf die sich die

Schiedsabrede bezieht, so sind in entsprechender Anwendung von Art. 29

Abs. 3 Satz 1 EGBGB aF die allgemeinen die Form betreffenden Kollisionsre-

geln des Art. 11 Abs. 1 bis 3 EGBGB aF nicht anwendbar und es gilt un-

abhängig von einer getroffenen Rechtswahl für die Form das Recht des Auf-

enthaltsorts des Verbrauchers, ohne dass ein Günstigkeitsvergleich statt-

findet (vgl. Soergel/von Hoffmann, BGB, 12. Aufl., Art. 29 EGBGB Rn. 40;

MünchKommBGB/Martiny, 4. Aufl., Art. 29 EGBGB Rn. 74; PWW/Remien,

BGB, 5. Aufl., ex Art. 29 EGBGB Rn. 24). Hierdurch wird nach dem Willen des

Gesetzgebers dem Umstand Rechnung getragen, dass der Verbraucher meist

nur mit den Formvorschriften seines Aufenthaltstaates vertraut ist und darüber

hinaus im Bereich des Verbraucherschutzes ein enger Zusammenhang zwi-

schen der für ein Rechtsgeschäft vorgeschriebenen Form und den zwingenden

materiellrechtlichen Schutzvorschriften besteht, die den Verbraucher am Ort

seines gewöhnlichen Aufenthaltes auch im Fall einer Rechtswahl schützen

(BT-Drucks. 10/504 S. 80).

Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen - den Ver-

braucherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht

erfüllt. Die Schiedsabrede befindet sich nicht in einer separaten Urkunde und ist

auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden.

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2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber der Klage aufgrund

der von ihm getroffenen Feststellungen wegen Teilnahme der Beklagten an ei-

ner vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) stattgegeben.

a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsge-

richt seiner Beurteilung deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. u.a.

Senatsurteil vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff.).

b) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungs-

gericht auch entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofs (vgl. u.a. Senatsurteil vom 22. November 2005 - XI ZR 76/05, WM 2006,

84, 86 mwN) eine Haftung von S. wegen unzureichender Aufklärung über die

Chancenlosigkeit der vermittelten Geschäfte bejaht (vgl. u.a. auch Senatsurteile

vom 25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 31 und XI ZR 106/09,

WM 2011, 735 Rn. 34). Allerdings kann mit der von ihm gegebenen Begrün-

dung eine deliktische Teilnehmerhaftung der Beklagten in Bezug auf diese Auf-

klärungspflichtverletzung nicht bejaht werden (vgl. u.a. Senatsurteile vom

25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 32 und XI ZR 106/09, WM

2011, 735 Rn. 35).

III.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus ande-

ren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Die rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Fest-

stellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen allerdings die Annahme, dass S.

die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem er ihnen von vornhe-

rein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelte (vgl. u.a.

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auch Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543

Rn. 20 ff., XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 29 ff., XI ZR 100/09, WM 2011, 645

Rn. 34 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 37 ff.).

2. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen im

Ergebnis auch die Annahme einer objektiven Teilnahmehandlung der Beklagten

zu dieser Haupttat (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 9. März 2010

- XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM

2010, 2025 Rn. 50 sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543

Rn. 29, XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 38, XI ZR 100/09, WM 2011, 645

Rn. 39 und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 42).

3. Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht die sub-

jektiven Voraussetzungen des § 830 BGB bejaht hat, rechtlicher Überprüfung

nicht stand.

a) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten

Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem

deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive

Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum

Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und

Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl.

dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214

Rn. 51 f. mwN).

Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von

ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das deutsche Recht,

die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in Deutschland und die zu-

rückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den

Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht,

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seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In

diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht er-

forderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers

positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zu-

sammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem

Vermittler bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt,

keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszu-

üben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker

auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der

Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem

das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er

die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest be-

dingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Se-

natsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom

8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - XI ZR

57/08, BKR 2010, 421 Rn. 53 und XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und

vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51, jeweils mwN).

b) Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen,

dass die Beklagte positive Kenntnis von den Gebühren und Aufschlägen hatte,

die die Kläger an S. zu entrichten hatten. Es ist auch nicht festgestellt, dass die

Beklagte die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kannte und damit

wusste, dass für S. aufgrund hoher Gebührenaufschläge ein großer Anreiz be-

stand, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunut-

zen. Allein die vom Berufungsgericht angeführte allgemeine Kenntnis der Be-

klagten von den wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen Zusammen-

hängen und den extremen Verlustrisiken bei Optionsgeschäften mit hohen Auf-

schlägen auf die Optionsprämie sowie das Unterlassen eigener Schutzmaß-

nahmen rechtfertigen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein In-Kauf-

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Nehmen des nach deutschem Recht sittenwidrigen Geschäftsmodells, wie es in

den zwischen den Klägern und S. zustande gekommenen Geschäftsbesor-

gungsverträgen dokumentiert ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010

- XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 54).

IV.

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da

die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und

Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1

ZPO).

Dabei kann vom Vorliegen einer Haupttat, d.h. einer vorsätzlichen sit-

tenwidrigen Schädigung der Kläger durch S. gemäß § 826 BGB, und einer ob-

jektiven Teilnahmehandlung der Beklagten ausgegangen werden. Das Beru-

fungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden

Senats (u.a. Urteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 38 ff.

sowie vom 25. Januar 2011 - XI ZR 195/08, WM 2011, 543 Rn. 31 ff. und

XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 40 ff.) und insoweit gegebenenfalls ergän-

zendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu den subjektiven Voraussetzun-

gen einer Teilnahme der Beklagten an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schä-

digung der Kläger durch S. gemäß §§ 826, 830 BGB zu treffen haben.

- 15 -

Dabei weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass ein etwaiger Scha-

densersatzanspruch entgegen der Ansicht der Revision nicht verjährt ist (vgl.

u.a. Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - XI ZR 350/08, WM 2011, 548

Rn. 51 ff. und XI ZR 106/09, WM 2011, 735 Rn. 58 ff.).

Wiechers

Ellenberger

Maihold

Matthias

Pamp

Vorinstanzen:

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 09.05.2007 - 14c O 140/06 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.06.2008 - I-6 U 131/07 -