Urteil des BGH vom 05.09.2018

Urteil vom 05.09.2018

ECLI:DE:BGH:2018:050918U2STR454.17.0

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 454/17

vom

5. September 2018

in der Strafsache

gegen

wegen Vergewaltigung u.a.

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom

18. Juli 2018 in der Sitzung am 5. September 2018, an denen teilgenommen

haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Schäfer,

die Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Krehl,

Dr. Eschelbach,

Zeng,

Schmidt,

Staatsanwältin beim Bundesgerichtshof ,

Staatsanwältin beim Bundesgerichtshof

als Vertreterinnen der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt in der Verhandlung

als Verteidiger des Angeklagten,

Amtsinspektorin in der Verhandlung,

Amtsinspektorin bei der Verkündung

als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Marburg vom 23. Mai 2017

a) im Schuldspruch zu den Fällen II.1. und II.2. der Urteils-

gründe dahin geändert, dass der Angeklagte jeweils der

Vergewaltigung in Tateinheit mit schwerem sexuellen

Missbrauch eines Kindes schuldig ist,

b) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

aa) soweit er wegen 37 Taten aus den Fällen II.3. bis

II.42. der Urteilsgründe verurteilt wurde; davon aus-

genommen sind die Fälle einer Vergewaltigung in

dem Abstellraum, einer Vergewaltigung während

des Urlaubs im Sommer 1998 und einer Vergewal-

tigung nach der Gartenarbeit im Sommer 1999,

bb) im gesamten Strafausspruch.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zu-

rückverwiesen.

3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

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Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in 42 Fäl-

len (Fälle II.1. bis II.42. der Urteilsgründe) und wegen sexuellen Missbrauchs

eines Kindes (Fall II.43. der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von

zehn Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf Verfahrensrügen und die

Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat in

dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbe-

gründet.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts lernte der Angeklagte im

Jahr 1993 die heroinabhängige M. H. kennen, die Mutter der am

6. April 1983 geborenen Nebenklägerin. Die Nebenklägerin sah den Angeklag-

ten als Verbündeten bei dem Bestreben an, ihre Mutter vom Drogenkonsum

abzuhalten. Dieser nutzte die Beziehung zu sexuellen Übergriffen aus.

Am 3. November 1996 zog der Angeklagte die damals 13jährige Neben-

klägerin am Arm in einen Abstellraum im Keller. Dort zog er dem Kind Hose und

Unterhose aus und drückte es auf einen Stuhl. Er spreizte die Beine des Kindes

gegen dessen Widerstand. Dann vollzog er den Geschlechtsverkehr (Fall II.1.

der Urteilsgründe).

Etwa zwei Wochen später ging der Angeklagte morgens in das Zimmer

der Nebenklägerin, die in ihrem Bett schlief, entkleidete ihren Unterkörper und

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legte sich auf sie. Er drückte die Beine des Kindes auseinander und vollzog den

Geschlechtsverkehr (Fall II.2. der Urteilsgründe).

Bis zu einem Wohnungsumzug Ende Oktober 1997 vollzog der Ange-

klagte mindestens einmal pro Monat den Geschlechtsverkehr mit dem Kind ge-

gen dessen Willen (Fälle II.3. bis II.13. der Urteilsgründe). Dies geschah im

Zimmer der Nebenklägerin oder im Abstellraum im Keller. Der Angeklagte hin-

derte die Nebenklägerin dabei an einer Flucht entweder dadurch, dass er sich

auf sie legte oder dadurch, dass er sie festhielt. In einem dieser Fälle warteten

Freunde der Nebenklägerin vor dem Haus auf sie, weshalb sie sich besonders

sträubte. Der Angeklagte zerrte sie jedoch in den Abstellraum, drückte sie auf

den Boden, legte sich auf sie, drückte ihre Beine auseinander und vollzog den

Geschlechtsverkehr.

Im Zeitraum von November 1997 bis März 2000 vollzog der Angeklagte

mindestens einmal pro Monat in weiteren 29 Fällen den Geschlechtsverkehr mit

der Nebenklägerin gegen deren Willen (Fälle II.14. bis II.42. der Urteilsgründe).

Näher konkretisiert wurden zwei dieser Fälle: In einem Fall drückte der Ange-

klagte die Nebenklägerin während des Sommerurlaubs im Jahr 1998 gegen die

Wand der Ferienwohnung, drängte ihre Beine auseinander, hob das Mädchen

hoch und vollzog den Geschlechtsverkehr. In einem anderen Fall war die Fami-

lie im Sommer 1999 mit Gartenarbeiten beschäftigt. Der Angeklagte folgte der

Nebenklägerin ins Haus. Er „zog“ sie ins Schlafzimmer, befahl ihr, sich auszu-

ziehen und erotische Posen einzunehmen, um sie zu fotografieren. Dann ent-

kleidete er sich, legte sich auf das Bett und befahl dem Mädchen, sich auf ihn

zu setzen, was es aus Angst vor früherer Gewaltanwendung tat. Dann vollzog

der Angeklagte den Geschlechtsverkehr.

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Das Landgericht hat zu den 37 nicht näher konkretisierten Verbrechen

zwar nicht für jeden Einzelfall die Anwendung von Gewalt oder eine Drohung

mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben als qualifiziertes Nötigungsmittel

festgestellt. Jedoch habe der Ange

klagte ein „Klima der Gewalt“ ausgenutzt.

Demnach habe er entweder Gewalt angewendet oder ausgenutzt, dass die Ne-

benklägerin Angst davor hatte, er werde sie im Fall eines Widerstands in

schmerzhafter Weise anfassen. Außerhalb der sexuellen Übergriffe kam es

hingegen nicht zu Gewalttätigkeiten des Angeklagten.

2. Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt im Jahr 2012 veranlass-

te der Angeklagte die am 28. April 1999 geborene Tochter seiner damaligen

Lebensgefährtin, sich auf seinen Schoß zu setzen. Dann griff er dem Kind unter

der Kleidung an Brust und Scheide (Fall II.43. der Urteilsgründe).

II.

1. Die Verfahrensrügen des Angeklagten bleiben aus den vom General-

bundesanwalt in seiner Antragsschrift genannten Gründen ohne Erfolg. Dies gilt

auch für die Rüge einer Verletzung des Grundsatzes der Öffentlichkeit der

Hauptverhandlung.

a) Dieser Rüge liegt Folgendes zugrunde:

Die Nebenklägerin erklärte vor der Hauptverhandlung schriftsätzlich, es

„werde beantragt“ werden, die Öffentlichkeit für die Dauer ihrer Vernehmung

gemäß § 171b GVG auszuschließen, weil Umstände aus dem persönlichen Le-

bensbereich zur Sprache kommen würden, deren öffentliche Erörterung ihre

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schutzwürdigen Interessen verletzen würde. Das Landgericht fasste in der

Hauptverhandlung einen entsprechenden Beschluss.

Die Revision meint, dies sei verfahrensfehlerhaft, weil kein Antrag auf

Ausschluss der Öffentlichkeit vorgelegen habe. Außerdem sei bei der Verneh-

mung der Nebenklägerin als Zeugin ihr Tagebuch in die Hauptverhandlung ein-

geführt worden; dies sei nicht von der Entscheidung über den Ausschluss der

Öffentlichkeit gedeckt gewesen. Schließlich sei die Erörterung über die Vereidi-

gung und die Entlassung der Zeugen zu Unrecht unter Ausschluss der Öffent-

lichkeit erfolgt.

b) Die Rüge ist unbegründet.

aa) Die Nebenklägerin hat den Ausschluss der Öffentlichkeit im Sinne

von § 171b Abs. 3 Satz 1 GVG beantragt. Eine solche Antragstellung kann

außerhalb der Hauptverhandlung erfolgen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Ok-

tober 2013

– 4 StR 389/13, BGHR GVG § 171b Abs. 3 Antragstellung 1;

MüKoStPO/Kulhanek, 2018, GVG § 171b Rn. 12). Dies ist hier geschehen.

Die im Schriftsatz der Nebenklägerin gewählte Formulierung, es „werde

beantragt“ werden, die Öffentlichkeit auszuschließen, war zwar für sich ge-

nommen nicht völlig eindeutig. Die Begründung des Antrags lässt jedoch den

unbedingt erklärten Willen erkennen, diesen zu stellen.

bb) Auch der Umfang der Ausschließung der Öffentlichkeit ist rechtlich

nicht zu beanstanden.

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Beschränkt sich der Ausschluss der Öffentlichkeit auf einen bestimmten

Verfahrensabschnitt, wie die Dauer der Vernehmung einer Beweisperson, so

umfasst er alle Verfahrensvorgänge, die mit diesem in enger Verbindung stehen

oder sich aus ihm entwickeln und die daher zu diesem Verfahrensabschnitt ge-

hören (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 1994

– 3 StR 420/94; MüKoStPO/

Kulhanek, GVG, § 171b Rn. 5). Der Vorhalt des Tagebuchs an die Zeugin als

Vernehmungsbehelf und die Erörterungen über die Vereidigung und Entlassung

der Zeugin waren in diesem Sinn Teil der Vernehmung und von dem Beschluss

über die Ausschließung der Öffentlichkeit gedeckt (Meyer-Goßner/Schmitt,

StPO, 61. Aufl., § 171b GVG Rn. 3a mwN).

2. Die Sachrüge hat teilweise Erfolg.

a) Soweit das Landgericht den Angeklagten wegen 37 nicht näher kon-

kretisierter Verbrechen aus den Fällen II.3. bis II.42. verurteilt hat, hat es jeweils

eine Vergewaltigung angenommen, weil zwar nicht für jeden Einzelfall die An-

wendung von Gewalt oder eine Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder

Leben als qualifiziertes Nötigungsmittel festgestellt werden könne, jedoch der

Angeklagte ein „Klima der Gewalt“ ausgenutzt habe. Diese Überlegung trägt

nicht.

aa) Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt. Frühere Ge-

waltanwendungen können im Einzelfall als konkludente Drohung gegenüber

dem Opfer einer Vergewaltigung im Sinne von § 177 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. zu

beurteilen sein, den körperlich wirkenden Zwang erneut anzuwenden, falls das

weitere Vorgehen des Täters auf Widerstand stoßen sollte. So kann vorausge-

gangene Gewalt fortwirken, wenn das Opfer angesichts einer früheren Gewalt-

anwendung und der gegebenen Kräfteverhältnisse aus Furcht vor weiteren

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Gewalttätigkeiten von Gegenwehr absieht, sofern der Täter erkennt und billigt,

dass das Opfer sein Verhalten als Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib

oder Leben empfindet (vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 2012

– 4 StR

561/11, NStZ 2013, 466, 467). Die Ausnutzung eines vom Täter durch voran-

gehende Tätlichkeiten oder Drohungen geschaf

fenen „Klimas der Gewalt“ kann

dann dazu genügen, das Tatbestandsmerkmal der Drohung mit gegenwärtiger

Gefahr für Leib oder Leben anzunehmen. Zumindest von § 177 Abs. 1 Nr. 3

StGB a.F. erfasst werden schließlich Fälle, in denen zwar nicht konkludent mit

gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben des Opfers gedroht wird, dieses aber

aus Furcht vor Einwirkungen des Täters auf Widerstand verzichtet, weil es sich

in einer hilflosen Lage befindet und ihm Widerstand gegen den überlegenen

Täter aussichtslos erscheint (vgl. Senat, Beschluss vom 7. Januar 2015

– 2 StR

463/14, NStZ 2015, 211, 212 mit Anm. Piel).

bb) Die Tatbestandsmerkmale einer Vergewaltigung mit Gewalt, durch

Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder durch Ausnutzung

einer schutzlosen Lage des Opfers müssen bei Tatserien grundsätzlich für jede

einzelne Tat konkret festgestellt werden (vgl. Senat, Beschluss vom 10. Januar

2007

– 2 StR 496/06, NStZ-RR 2007, 173 f.). Andernfalls werden das Tatbild

und der Schuldumfang unzureichend dargelegt (vgl. BGH, Beschluss vom

27. März 1996

– 3 StR 518/95, BGHSt 42, 107, 111). Geringere Anforderungen

an die Sachdarstellung sind nur hinzunehmen, wenn sich der Tatrichter die

Überzeugung eines vom Täter erzeugten und bewusst eingesetzten „Klimas

ständi

ger Gewalt“ verschafft (vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 2012 – 4 StR

561/11, NStZ 2013, 466, 467). Hieran fehlt es. Die Feststellungen belegen

nicht, dass im Tatzeitraum von Dezember 1996 bis März 2000 ein „Klima der

Gewalt“ herrschte. Der Angeklagte ist nach diesen außerhalb der sexuellen

Übergriffe nie gewalttätig geworden. Auch hat er bei den fünf näher konkreti-

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sierten Fällen nur durch Ziehen der Nebenklägerin an den Tatort, Festhalten,

Auseinanderdrücken der Beine oder sein Körpergewicht physischen Zwang

ausgeübt. Bei dieser Sachlage kann nicht von einem in dem mehrere Jahre um-

fassenden Tatzeitraum anhaltenden „Klima der Gewalt“ gesprochen werden.

b) Der Rechtsfehler wirkt sich nicht auf die fünf konkretisierten Fälle der

Vergewaltigung aus. Dort ist jeweils eine physische Kraftentfaltung des Ange-

klagten festgestellt, die von der Nebenklägerin als Zwang empfunden und vom

Angeklagten als Nötigungsmittel zur Ermöglichung des Geschlechtsverkehrs

mit der Nebenklägerin eingesetzt wurde. Dies betrifft im Fall II.1. der Urteils-

gründe das Ziehen der Nebenklägerin in den Abstellraum, das Niederdrücken

auf den Stuhl und Auseinanderdrücken ihrer Beine. Im Fall II.2. der Urteilsgrün-

de bestand die Gewaltanwendung durch den Angeklagten darin, dass er sich

auf die Nebenklägerin legte und ihre Beine auseinanderdrückte. Bei der Verge-

waltigung im Abstellraum zerrte er die Nebenklägerin dorthin, presste sie auf

den Boden und drückte ihre Beine auseinander. Die Tat in der Ferienwohnung

beging der Angeklagte, indem er die Beine der Nebenklägerin auseinander-

drängte und sie hochhob. Bei der Tat nach der Gartenarbeit schließlich „zog“ er

sie in das Schlafzimmer; auch darin ist eine noch ausreichende Feststellung

von physischer Kraftentfaltung mit Zwangswirkung auf das Opfer zu sehen.

Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist zu entnehmen, dass

die Gewaltanwendung jeweils zur Überwindung möglichen Widerstands ge-

schah, um den Geschlechtsverkehr gegen den Willen der Nebenklägerin zu

ermöglichen.

c) In Fällen II.1. und II.2. der Urteilsgründe hat der Angeklagte neben

dem Tatbestand der Vergewaltigung im Sinne von § 177 Abs. 1 Nr. 1 und

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Abs. 2 StGB a.F. tateinheitlich den Tatbestand des schweren sexuellen Miss-

brauchs eines Kindes erfüllt (§ 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB). Zur Zeit der Begehung

dieser Taten im November 1996 war die am 6. April 1983 geborene Nebenklä-

gerin noch nicht 14 Jahre alt.

Der Senat ändert den Schuldspruch dementsprechend. § 265 Abs. 1

StPO steht nicht entgegen, weil der Angeklagte sich insoweit nicht anders als

geschehen hätte verteidigen können.

3. Der Schuldspruch im Fall II.43. der Urteilsgründe ist rechtlich nicht zu

beanstanden.

4. a) Die Aufhebung der Verurteilung wegen Vergewaltigung in den 37

nicht konkretisierten Fällen zwingt zur Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe.

b) Der Senat hebt nach Wegfall der Mehrzahl aller Einzelstrafen auch die

Einzelstrafen in den verbliebenen Fällen auf, um dem neuen Tatrichter eine

insgesamt stimmige Entscheidung über die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe

zu ermöglichen.

Dies gilt auch für die Einzelstrafe im Fall II.43., bei deren Bemessung das

Landgericht bemerkt hat, es sei zu berücksichtigen, „dass diese Tat nicht losge-

löst von den Jahre dauernden Taten gegen die Zeugin G. g

esehen werden“

könne.

c) Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat darauf

hin, dass die psychischen Schäden der Geschädigten G. dem Angeklagten

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nur einmal, nämlich bei der Bildung der Gesamtstrafe, angelastet werden, wenn

sie nur die Folge aller Taten sind. Nur wenn sie unmittelbare Folge einzelner

Taten sind, können sie auch bei der Bemessung der jeweiligen Einzelstrafe in

Ansatz gebracht werden (vgl. Senat, Urteil vom 9. Juli 2014

– 2 StR 574/13,

NStZ 2014, 701 mwN).

Schäfer

Krehl

Eschelbach

Zeng

Schmidt