Urteil des BGH, Az. XI ZR 184/11

BGH: zedent, anleger, allgemeine lebenserfahrung, beweislastumkehr, kausalität, provision, rückvergütung, kapitalanlage, erwerb, erlass
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 184/11
Verkündet am:
28. Mai 2013
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat im schriftlichen Verfahren, in
dem Schriftsätze bis zum 28. März 2013 eingereicht werden konnten, durch den
Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Ellenberger, Maihold und Pamp
sowie die Richterin Dr. Menges
für Recht erkannt:
Unter Zurückweisung der Anschlussrevision der Klägerin wird auf
die Revision der Beklagten das Urteil des 13. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Köln vom 9. März 2011 im Kostenpunkt und
insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt wor-
den ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf
Rückabwicklung einer Beteiligung an der V.
4 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V 4) in Anspruch.
Der Ehemann der Klägerin D. W. (im Folgenden: Zedent) zeich-
nete nach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter S. der Beklagten
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am 30. Juni 2004 eine Beteiligung an V 4 im Nennwert von 30.000
€ zuzüglich
Agio in Höhe von 1.500
€, die er in Höhe von 13.650 € durch ein Darlehen der
B. AG finanzierte.
Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der Zeichnungs-
summe und außerdem das Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung,
Platzierungsgarantie und Finanzierungsvermittlung durch die V.
AG (im Folgenden: V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte laut
Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte
übertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Hö-
he von 8,45% bis 8,72% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Zedenten
im Beratungsgespräch offengelegt wurde.
Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage unter Berufung auf mehrere Aufklä-
rungs- und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung,
Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 17.850
€ zuzüglich ent-
gangenen Gewinns in Höhe von 8% p.a. ab 30. Juni 2004 und, jeweils nebst
Prozesszinsen, die Erstattung weiterer Schäden in Höhe von 1.491,11
€ sowie
Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.457,83
€. Des Wei-
teren begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, an
die Klägerin bis zur Fälligkeit am 30. November 2014 den Betrag zu zahlen, der
der Höhe nach der Schuld des Zedenten aus dem Finanzierungsdarlehen ent-
spricht. Schließlich begehrt die Klägerin die Feststellung der Ersatzpflicht der
Beklagten hinsichtlich weiterer Schäden sowie die Feststellung des Annahme-
verzugs der Beklagten. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen statt-
gegeben, entgangenen Gewinn jedoch nur in Höhe von 4% und anschließend
Prozesszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zuer-
kannt. Des Weiteren hat es den Feststellungsantrag hinsichtlich der Ersatz-
pflicht für weitere Schäden abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das
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Berufungsgericht den Antrag auf Ersatz entgangenen Gewinns abgewiesen,
jedoch Verzugszinsen ab 8. November 2008 zuerkannt. Auf die Anschlussberu-
fung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Ersatzpflicht der Beklagten für
weitere Schäden, gerichtet auf das negative Interesse, festgestellt. Im Übrigen
sind beide Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die
Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin verfolgt
mit ihrer Anschlussrevision den Antrag auf Ersatz entgangenen Gewinns in Hö-
he von 4% p.a. bis zum Verzugseintritt weiter.
Entscheidungsgründe:
A. Revision der Beklagten
Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet. Sie führt zur Auf-
hebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil der Beklagten ent-
schieden worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Be-
rufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit
im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Aufgrund des zwischen dem Zedenten und der Beklagten zustande ge-
kommenen Beratungsvertrags sei die Beklagte verpflichtet gewesen, den Ze-
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denten ungefragt darauf hinzuweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückver-
gütungen erhalte. Der Beklagten sei unstreitig eine umsatzabhängige Provision
von mindestens 8,45% zugeflossen. Die gebotene Aufklärung des Zedenten sei
nicht erfolgt. Aus dem Fondsprospekt könne nicht abgeleitet werden, dass und
in welcher Höhe die Beklagte Provisionen erhalte. Die Beklagte habe zumindest
fahrlässig gehandelt.
Dass der Zedent den Medienfonds bei ordnungsgemäßer Aufklärung
nicht gezeichnet hätte, ergebe sich aus der von der Beklagten nicht widerlegten
Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Beklagte habe nicht substanti-
iert Anhaltspunkte dargelegt und unter Beweis gestellt, dass der Zedent den
unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Unerheblich sei die Behaup-
tung, dass für die Anlageentscheidung des Zedenten allenfalls die Höhe des
Agios, die Möglichkeit einer Steuerersparnis und Renditeerzielung sowie die
Absicherung der Anlage relevant gewesen seien. Dass der Zedent dies dem
Anlageberater mitgeteilt habe, heiße nicht, dass er bei Kenntnis der Provisions-
höhe nicht insgesamt von dieser Anlageform abgesehen hätte. Im Übrigen sei
der Beweisantritt durch Vernehmung des Beraters S. untauglich, soweit
damit eine Kenntnis innerer Tatsachen behauptet werden solle, ohne darzule-
gen, woher der Zeuge diese Kenntnis habe.
Soweit die Beklagte behaupte, der mangelnde Einfluss der Provision auf
die Anlageentscheidung des Zedenten ergebe sich auch aus der früheren Be-
teiligung des Zedenten an den Fonds "C
… " und "V. 2", sei das Vorbrin-
gen unzureichend. Die Beklagte habe nicht vorgetragen, dass der Zedent in
diesem Zusammenhang auf die Zahlung von Provisionen an die Beklagte hin-
gewiesen worden sei. Aus den entsprechenden Fondsprospekten ergebe sich
dazu auch nichts.
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Soweit sich die Beklagte mit der Berufungsbegründung erstmals auf das
Zeugnis des Zedenten stütze, sei dieser Beweisantritt verspätet und deshalb
nach § 531 Abs. 2 ZPO prozessual unbeachtlich, nachdem die Klägerin den
zugrundeliegenden Sachvortrag ausreichend bestritten habe.
II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in al-
len Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen,
dass die Beklagte ihre aus dem - nicht mehr im Streit stehenden - Beratungs-
vertrag nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (Senatsurteil vom 6. Juli 1993
- XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128) folgende Pflicht, den Zedenten über die ihr
zufließende Provision in Höhe von mindestens 8,45% des Zeichnungskapitals
aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem
Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergü-
tung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären.
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig um-
satzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisio-
nen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provi-
sionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen
gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart
wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim
Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entste-
hen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der
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Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss
vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 und Senatsurteil vom
8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17).
Bei den von der Beklagten empfangenen Provisionen handelte es sich,
wie der Senat für die Parallelfonds V 3 und V 4 bereits mehrfach entschieden
hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtspre-
chung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011,
925 Rn. 26 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159
Rn. 18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach
entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über
diese Rückvergütungen durch die Übergabe des streitgegenständlichen Fonds-
prospekts nicht erfolgen, weil die Beklagte in diesem nicht als Empfängerin der
dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9. März
2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012
- XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 22 mwN).
Schließlich hat das Berufungsgericht rechts- und verfahrensfehlerfrei ein
Verschulden der Beklagten angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom
29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 4 ff. und vom 19. Juli 2011
- XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. sowie Senatsurteil vom 8. Mai 2012
- XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 25, jeweils mwN).
2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht
stand, soweit es die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb
der Fondsbeteiligung durch den Zedenten bejaht hat.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die
Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Zedent
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hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung
erworben.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige,
der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweis-
pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflicht-
gemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet
gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens"
gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbeson-
dere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden.
Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne
eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende
widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ
193, 159 Rn. 28 ff. mwN).
Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend ange-
nommen, dass von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen ist,
wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Hand-
lungsalternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils
in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil
vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 30 ff. mwN), ist das Ab-
stellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutz-
zweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift viel-
mehr bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein.
b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch den Antrag der Be-
klagten auf Vernehmung des Zedenten als Zeugen für ihre Behauptung, der
Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhal-
ten hat, sei für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen, gemäß
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§ 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Soweit die Revision insofern Verfahrensfeh-
ler geltend macht, hat der Senat diese geprüft und für nicht durchgreifend er-
achtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
c) Zu Recht rügt die Revision jedoch, dass das Berufungsgericht in Be-
zug auf eine von der Beklagten vorgetragene Hilfstatsache (Indiz) erheblichen
Beweis nicht erhoben hat (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR
262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff. mwN).
aa) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings den früheren Be-
teiligungen des Zedenten an anderen geschlossenen Fonds keine gegen die
Kausalität der Pflichtverletzung sprechende Indizwirkung beigemessen.
Relevante Indizien für die fehlende Kausalität können sich zwar sowohl
aus dem vorangegangenen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten
des Anlegers ergeben. Insbesondere die Kenntnis des Anlegers von Provisio-
nen oder Rückvergütungen, die die beratende Bank bei vergleichbaren früheren
Anlagegeschäften erhalten hat, kann ein Indiz dafür sein, dass der Anleger die
empfohlene Kapitalanlage auch in Kenntnis der Rückvergütung erworben hätte.
Sollte ein Anleger in Bezug auf eine vergleichbare Kapitalanlage, die er vor
oder nach der streitgegenständlichen erworben hat, erst nach dem Erwerb der
jeweiligen Beteiligung Kenntnis von Rückvergütungen erhalten, so kann sich ein
Indiz für die fehlende Kausalität der unterlassenen Mitteilung über Rückvergü-
tungen auch daraus ergeben, dass der Anleger an den vergleichbaren - mögli-
cherweise gewinnbringenden - Kapitalanlagen festhält und nicht unverzüglich
Rückabwicklung wegen eines Beratungsfehlers begehrt (Senatsurteil vom
8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 50). Vorliegend hat das Beru-
fungsgericht jedoch - unangegriffen - festgestellt, dass die Beklagte nicht vorge-
tragen hat, der Zedent sei im Zusammenhang mit den früheren Anlagegeschäf-
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ten über die dort angefallenen Provisionen an die Beklagte ordnungsgemäß
aufgeklärt worden. Auch zu einer etwaigen nachträglich erlangten Kenntnis des
Zedenten von Rückvergütungen hat die Beklagte nichts vorgetragen.
bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber den Zeugen S.
zu dem Vortrag der Beklagten zum Motiv des Zedenten, sich an V 4 zu beteili-
gen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungs-
konzept), nicht vernommen.
Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage
wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom
Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt
oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen,
kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückver-
gütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom
8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 53 mwN).
Dem Vortrag der Beklagten kann entnommen werden, dass sie behaup-
tet, dem Zedenten sei es vordringlich um die bei V 4 zu erzielende Steuerer-
sparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei
denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Berufungs-
gericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt und den insoweit angetre-
tenen Beweis durch Vernehmung des Beraters S. als Zeugen unbeachtet
gelassen.
Das Berufungsurteil beruht auf diesem Fehler. Es lässt sich nicht aus-
schließen, dass das Berufungsgericht nach der gebotenen Vernehmung des
Zeugen S. zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre.
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III.
Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die
Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und
Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1
ZPO).
1. Das Berufungsgericht wird den Zeugen S. zu den vom Zeden-
ten im Beratungsgespräch geäußerten Anlagemotiven zu vernehmen und des-
sen Aussage in einer Gesamtschau mit dem übrigen Prozessstoff zu würdigen
haben (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159
Rn. 42 ff.).
Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitäts-
vermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt anse-
hen, wird es einer Haftung der Beklagten wegen falscher Darstellung der Kapi-
talgarantie nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011
- XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff. sowie Henning, WM 2012, 153 ff.
mwN). Sollte das Berufungsgericht insoweit eine Aufklärungspflichtverletzung
bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung
bereits nach dem Vortrag der Beklagten, dem Zedenten sei es auch auf das
Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, ausscheiden.
2. Bezüglich der nur vorsorglichen Revisionsangriffe gegen die vom Be-
rufungsgericht zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten weist der
Senat auf Folgendes hin:
Die Revision hat keinen Erfolg mit ihrem Einwand, es bestehe allenfalls
Anspruch auf Ersatz einer Gebühr gemäß Nr. 2302 VV RVG, weil es sich bei
dem vorgerichtlichen Schreiben des Klägervertreters vom 24. Oktober 2008 um
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ein vorformuliertes Massenschreiben gehandelt habe. Bei dem Anspruchs-
schreiben handelt es sich offensichtlich nicht um ein solches "einfacher Art"
(vgl. Jungbauer in Bischof, RVG, 5. Aufl., VV 2302 Rn. 6; Hartmann, Kostenge-
setze, 42. Aufl., VV 2302 Rn. 3 mwN). Im Übrigen kommt es nicht nur auf die
tatsächlich entfaltete Tätigkeit des Rechtsanwalts, sondern maßgeblich auf Art
und Umfang des erteilten Mandats an (BGH, Urteil vom 23. Juni 1983 - III ZR
157/82, NJW 1983, 2451, 2452 zu § 120 Abs. 1 BRAGO).
Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass das Anspruchsschreiben
auch auf einem Mandat zur gerichtlichen Forderungsdurchsetzung beruhen
könnte und in diesem Fall durch die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100
VV RVG abgegolten wäre (vgl. § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 RVG; Mayer
in Gerold/Schmidt, RVG, 20. Aufl., VV 2300, 2301 Rn. 6; Onderka/Wahlen in
Schneider/Wolf, AnwaltKommentar RVG, 6. Aufl., VV Vorbem. 2.3 Rn. 12 f.
mwN). Ob auch eine Verfahrensgebühr nach Nr. 2300 VV RVG entstanden ist,
hängt wiederum von Art und Umfang des vom Zedenten erteilten Mandats ab,
wozu die Klägerin bislang noch nicht ausreichend vorgetragen hat. Ein nur be-
dingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Pro-
zessauftrag steht der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG, entgegen der Auffassung
der Revision, allerdings nicht entgegen (BGH, Urteil vom 1. Oktober 1968
- VI ZR 159/67, NJW 1968, 2334, 2335; OLG Celle, JurBüro 2008, 319; OLG
Hamm, NJW-RR 2006, 242; Jungbauer in Bischof, RVG, 5. Aufl., Vorbem. 2.3
VV Rn. 27; Schons in Hartung/Römermann/Schons, RVG, 2. Aufl., 2300 VV
Rn. 18; aA OLG München, WM 2010, 1622, 1623; Hartmann, Kostengesetze,
42. Aufl., VV 2300 Rn. 3).
Der Revision ist des Weiteren zuzugeben, dass ein Schädiger nach der
ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur jene durch das Scha-
densereignis verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen hat, die aus der
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Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und
zweckmäßig waren (BGH, Urteile vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05, NJW
2006, 1065 Rn. 5 und vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02, NJW 2004, 444,
446, jeweils mwN). Ist der Schuldner bekanntermaßen zahlungsunwillig und
erscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch
nicht aus sonstigen Gründen erfolgversprechend, sind die dadurch verursach-
ten Kosten nicht zweckmäßig (vgl. OLG Celle, JurBüro 2008, 319; OLG Hamm,
NJW-RR 2006, 242, 243; OLG München, WM 2010, 1622, 1623). Insoweit
kommt es allerdings auf die (Gesamt-)Umstände des Einzelfalls an, deren Wür-
digung dem Tatrichter obliegt (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10,
BGHZ 193, 159 Rn. 70).
3. Bezüglich des Feststellungsantrags hinsichtlich der weiteren Schäden
aus der Beteiligung weist der Senat schließlich darauf hin, dass der Antrag da-
hingehend ausgelegt werden kann und auszulegen ist, dass die Ersatzpflicht
der Beklagten nicht jene steuerlichen Nachteile umfasst, die aus der Einkom-
mensbesteuerung der Ersatzleistung resultieren. Diese Nachteile wurden be-
reits abschließend (und zutreffend) im Rahmen der Bemessung der Ersatzleis-
tung aufgrund pauschalisierender Betrachtungsweise der steuerlichen Vor- und
Nachteile berücksichtigt (vgl. BGH, Urteile vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09,
WM 2011, 740 Rn. 8 f. und vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1293
Rn. 40).
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B. Anschlussrevision der Klägerin
Das Rechtsmittel der Klägerin hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat - soweit für die Anschlussrevision von Interes-
se - im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin habe die Voraussetzungen des Anspruchs auf entgangenen
Gewinn nicht substantiiert dargetan. Die Klägerin habe nicht ausreichend vorge-
tragen, dass und gegebenenfalls wie der Zedent den in den Medienfonds inves-
tierten Betrag anderweitig angelegt hätte, wenn es zu der streitgegenständli-
chen Anlage nicht gekommen wäre. Das pauschale Vorbringen, der Zedent hät-
te den Betrag "anderweitig gewinnbringend angelegt" und dabei eine Rendite
von "wenigstens 8%" erzielt, rechtfertige keine Schätzung des entgangenen
Gewinns gemäß § 252 BGB, § 287 ZPO. Es sei kein ausreichender Anhalts-
punkt dafür gegeben, welche Art von Anlageform der Zedent alternativ gewählt
hätte. Dass es sich hierbei, wie vom Landgericht angenommen, um Festgeld
und nicht um eine andere, risikoreichere und im Ergebnis weniger gewinnbrin-
gende Anlage gehandelt hätte, lasse sich in Anbetracht des der Beteiligung vo-
rausgehenden Anlageverhaltens des Zedenten, der nach dem nicht hinreichend
widersprochenen Vorbringen der Beklagten bereits zuvor in Medienfonds inves-
tiert habe, nicht sicher feststellen. Das gelte auch für den zweitinstanzlichen
Vortrag, soweit dieser überhaupt gemäß § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigungs-
fähig wäre, der Zedent hätte eine "der sich bekanntlich bietenden, sicheren al-
ternativen Anlageformen…, als da sind u.a. längerfristige Bundesanleihen,
Festgeld oder Geldmarktfonds", gewählt.
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II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Das
Berufungsgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf
Ersatz entgangener Anlagezinsen in Höhe von 4% p.a. von der Zeichnung der
Beteiligung bis zum Verzugseintritt zu Recht verneint.
1. Der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Be-
ratungsvertrages umfasst nach § 252 Satz 1 BGB allerdings auch den entgan-
genen Gewinn. Dazu gehören grundsätzlich auch entgangene Anlagezinsen.
Der Anleger kann sich hierbei gemäß § 252 Satz 2 BGB auf die allgemeine Le-
benserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungs-
gemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zins-
satz angelegt wird (Senatsurteile vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012,
1188 Rn. 11 und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 64, je-
weils mwN).
2. Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision hat das Berufungsgericht
jedoch den Ersatz von Anlagezinsen vorliegend rechtsfehlerfrei abgelehnt.
a) Der Geschädigte trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, ob und
in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein Gewinn entgangen ist.
§ 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des
§ 287 ZPO ergänzende Darlegungs- und Beweiserleichterung. Der Geschädigte
kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüp-
fungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB ge-
regelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im
Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsent-
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scheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand sei-
nes Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der
Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (Se-
natsurteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 13). Die dem
Tatrichter obliegende Würdigung des Prozessstoffs gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1
ZPO dahingehend, ob die behaupteten Anknüpfungstatsachen für wahr oder für
nicht wahr zu erachten sind, ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüf-
bar.
b) Das Berufungsgericht hat sich von der Behauptung der Klägerin, dass
der Zedent das Kapital bei ordnungsgemäßer Aufklärung in eine "sichere alter-
native Anlageform" investiert hätte, aufgrund der vorgetragenen Umstände nicht
mit ausreichender Sicherheit überzeugen können. Ungeachtet der Frage, ob die
Klägerin überhaupt ausreichende Anknüpfungstatsachen für eine Schadens-
schätzung vorgetragen hat, ist jedenfalls diese tatrichterliche Würdigung nicht
zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei das vorangegange-
ne - unstreitige - Anlageverhalten des Zedenten berücksichtigt und angenom-
men, dass eine erneute Investition des Zedenten in eine andere steuerwirksa-
me, unternehmerische Beteiligung nicht ausgeschlossen werden könne. Zu
Recht hat das Berufungsgericht daher eine Beweislastentscheidung zulasten
der Klägerin getroffen. Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision hat das Be-
rufungsgericht seine Entscheidung insoweit nicht auf § 531 Abs. 2 ZPO ge-
stützt.
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c) Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils außerdem klargestellt
hat, hat der Geschädigte auch keinen Anspruch auf einen (gesetzlichen) Min-
destschaden analog § 246 BGB unabhängig vom Parteivortrag (Senatsurteil
vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 18).
Wiechers
Ellenberger
Maihold
Pamp
Menges
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 26.11.2009 - 15 O 627/08 -
OLG Köln, Entscheidung vom 09.03.2011 - 13 U 5/10 -
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