Urteil des BGH vom 28.05.2013, XI ZR 184/11

Aktenzeichen: XI ZR 184/11

BGH: zedent, anleger, allgemeine lebenserfahrung, beweislastumkehr, kausalität, provision, rückvergütung, kapitalanlage, erwerb, erlass

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 184/11 Verkündet am: 28. Mai 2013 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat im schriftlichen Verfahren, in

dem Schriftsätze bis zum 28. März 2013 eingereicht werden konnten, durch den

Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richter Dr. Ellenberger, Maihold und Pamp

sowie die Richterin Dr. Menges

für Recht erkannt:

Unter Zurückweisung der Anschlussrevision der Klägerin wird auf

die Revision der Beklagten das Urteil des 13. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Köln vom 9. März 2011 im Kostenpunkt und

insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf

Rückabwicklung einer Beteiligung an der V.

4 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V 4) in Anspruch.

2Der Ehemann der Klägerin D. W. (im Folgenden: Zedent) zeichnete nach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter S. der Beklagten

am 30. Juni 2004 eine Beteiligung an V 4 im Nennwert von 30.000 zuzüglich

Agio in Höhe von 1.500 €, die er in Höhe von 13.650 durch ein Darlehen der

B. AG finanzierte.

3Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der Zeichnungssumme und außerdem das Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung,

Platzierungsgarantie und Finanzierungsvermittlung durch die V.

AG (im Folgenden: V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte laut

Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte

übertragen. Die Beklagte erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von 8,45% bis 8,72% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Zedenten

im Beratungsgespräch offengelegt wurde.

4Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage unter Berufung auf mehrere Aufklärungs- und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung,

Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 17.850 zuzüglich entgangenen Gewinns in Höhe von 8% p.a. ab 30. Juni 2004 und, jeweils nebst

Prozesszinsen, die Erstattung weiterer Schäden in Höhe von 1.491,11 sowie

Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.457,83 €. Des Weiteren begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, an

die Klägerin bis zur Fälligkeit am 30. November 2014 den Betrag zu zahlen, der

der Höhe nach der Schuld des Zedenten aus dem Finanzierungsdarlehen entspricht. Schließlich begehrt die Klägerin die Feststellung der Ersatzpflicht der

Beklagten hinsichtlich weiterer Schäden sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, entgangenen Gewinn jedoch nur in Höhe von 4% und anschließend

Prozesszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zuerkannt. Des Weiteren hat es den Feststellungsantrag hinsichtlich der Ersatzpflicht für weitere Schäden abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das

Berufungsgericht den Antrag auf Ersatz entgangenen Gewinns abgewiesen,

jedoch Verzugszinsen ab 8. November 2008 zuerkannt. Auf die Anschlussberufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Ersatzpflicht der Beklagten für

weitere Schäden, gerichtet auf das negative Interesse, festgestellt. Im Übrigen

sind beide Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben.

5Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die

Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin verfolgt

mit ihrer Anschlussrevision den Antrag auf Ersatz entgangenen Gewinns in Höhe von 4% p.a. bis zum Verzugseintritt weiter.

Entscheidungsgründe:

A. Revision der Beklagten

6Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit

im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

8Aufgrund des zwischen dem Zedenten und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrags sei die Beklagte verpflichtet gewesen, den Ze-

denten ungefragt darauf hinzuweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen erhalte. Der Beklagten sei unstreitig eine umsatzabhängige Provision

von mindestens 8,45% zugeflossen. Die gebotene Aufklärung des Zedenten sei

nicht erfolgt. Aus dem Fondsprospekt könne nicht abgeleitet werden, dass und

in welcher Höhe die Beklagte Provisionen erhalte. Die Beklagte habe zumindest

fahrlässig gehandelt.

9Dass der Zedent den Medienfonds bei ordnungsgemäßer Aufklärung

nicht gezeichnet hätte, ergebe sich aus der von der Beklagten nicht widerlegten

Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Beklagte habe nicht substantiiert Anhaltspunkte dargelegt und unter Beweis gestellt, dass der Zedent den

unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Unerheblich sei die Behauptung, dass für die Anlageentscheidung des Zedenten allenfalls die Höhe des

Agios, die Möglichkeit einer Steuerersparnis und Renditeerzielung sowie die

Absicherung der Anlage relevant gewesen seien. Dass der Zedent dies dem

Anlageberater mitgeteilt habe, heiße nicht, dass er bei Kenntnis der Provisionshöhe nicht insgesamt von dieser Anlageform abgesehen hätte. Im Übrigen sei

der Beweisantritt durch Vernehmung des Beraters S. untauglich, soweit

damit eine Kenntnis innerer Tatsachen behauptet werden solle, ohne darzulegen, woher der Zeuge diese Kenntnis habe.

10Soweit die Beklagte behaupte, der mangelnde Einfluss der Provision auf

die Anlageentscheidung des Zedenten ergebe sich auch aus der früheren Beteiligung des Zedenten an den Fonds "C… " und "V. 2", sei das Vorbringen unzureichend. Die Beklagte habe nicht vorgetragen, dass der Zedent in

diesem Zusammenhang auf die Zahlung von Provisionen an die Beklagte hingewiesen worden sei. Aus den entsprechenden Fondsprospekten ergebe sich

dazu auch nichts.

11Soweit sich die Beklagte mit der Berufungsbegründung erstmals auf das

Zeugnis des Zedenten stütze, sei dieser Beweisantritt verspätet und deshalb

nach § 531 Abs. 2 ZPO prozessual unbeachtlich, nachdem die Klägerin den

zugrundeliegenden Sachvortrag ausreichend bestritten habe.

II.

12Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

131. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen,

dass die Beklagte ihre aus dem ­ nicht mehr im Streit stehenden ­ Beratungsvertrag nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (Senatsurteil vom 6. Juli 1993

­ XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128) folgende Pflicht, den Zedenten über die ihr

zufließende Provision in Höhe von mindestens 8,45% des Zeichnungskapitals

aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.

14Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem

Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären.

Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig umsatzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen

gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart

wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim

Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der

Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss

vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 und Senatsurteil vom

8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17).

15

wie der Senat für die Parallelfonds V 3 und V 4 bereits mehrfach entschieden

hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtsprechung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 ­ XI ZR 191/10, WM 2011,

925 Rn. 26 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159

Rn. 18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach

entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über

diese Rückvergütungen durch die Übergabe des streitgegenständlichen Fondsprospekts nicht erfolgen, weil die Beklagte in diesem nicht als Empfängerin der

dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9. März

2011 ­ XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012

­ XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 22 mwN).

16Schließlich hat das Berufungsgericht rechts- und verfahrensfehlerfrei ein

Verschulden der Beklagten angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom

29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 4 ff. und vom 19. Juli 2011

­ XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. sowie Senatsurteil vom 8. Mai 2012

­ XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 25, jeweils mwN).

172. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht

stand, soweit es die Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Erwerb

der Fondsbeteiligung durch den Zedenten bejaht hat.

18 Bei den von der Beklagten empfangenen Provisionen handelte es sich,

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die

Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Zedent

hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung

erworben.

19Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige,

der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet

gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens"

gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden.

Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne

eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende

widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ

193, 159 Rn. 28 ff. mwN).

20Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend angenommen, dass von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen ist,

wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils

in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil

vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 30 ff. mwN), ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift vielmehr bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein.

21b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch den Antrag der Beklagten auf Vernehmung des Zedenten als Zeugen für ihre Behauptung, der

Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, sei für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen, gemäß

§ 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Soweit die Revision insofern Verfahrensfehler geltend macht, hat der Senat diese geprüft und für nicht durchgreifend erachtet 564 Satz 1 ZPO).

22c) Zu Recht rügt die Revision jedoch, dass das Berufungsgericht in Bezug auf eine von der Beklagten vorgetragene Hilfstatsache (Indiz) erheblichen

Beweis nicht erhoben hat (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR

262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 42 ff. mwN).

23aa) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings den früheren Beteiligungen des Zedenten an anderen geschlossenen Fonds keine gegen die

Kausalität der Pflichtverletzung sprechende Indizwirkung beigemessen.

24Relevante Indizien für die fehlende Kausalität können sich zwar sowohl

aus dem vorangegangenen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten

des Anlegers ergeben. Insbesondere die Kenntnis des Anlegers von Provisionen oder Rückvergütungen, die die beratende Bank bei vergleichbaren früheren

Anlagegeschäften erhalten hat, kann ein Indiz dafür sein, dass der Anleger die

empfohlene Kapitalanlage auch in Kenntnis der Rückvergütung erworben hätte.

Sollte ein Anleger in Bezug auf eine vergleichbare Kapitalanlage, die er vor

oder nach der streitgegenständlichen erworben hat, erst nach dem Erwerb der

jeweiligen Beteiligung Kenntnis von Rückvergütungen erhalten, so kann sich ein

Indiz für die fehlende Kausalität der unterlassenen Mitteilung über Rückvergütungen auch daraus ergeben, dass der Anleger an den vergleichbaren ­ möglicherweise gewinnbringenden ­ Kapitalanlagen festhält und nicht unverzüglich

Rückabwicklung wegen eines Beratungsfehlers begehrt (Senatsurteil vom

8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 50). Vorliegend hat das Berufungsgericht jedoch - unangegriffen - festgestellt, dass die Beklagte nicht vorgetragen hat, der Zedent sei im Zusammenhang mit den früheren Anlagegeschäf-

ten über die dort angefallenen Provisionen an die Beklagte ordnungsgemäß

aufgeklärt worden. Auch zu einer etwaigen nachträglich erlangten Kenntnis des

Zedenten von Rückvergütungen hat die Beklagte nichts vorgetragen.

25

zu dem Vortrag der Beklagten zum Motiv des Zedenten, sich an V 4 zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept), nicht vernommen.

26Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage

wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom

Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt

oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen,

kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückvergütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom

8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 53 mwN).

27Dem Vortrag der Beklagten kann entnommen werden, dass sie behauptet, dem Zedenten sei es vordringlich um die bei V 4 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei

denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt und den insoweit angetretenen Beweis durch Vernehmung des Beraters S. als Zeugen unbeachtet

gelassen.

28 bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber den Zeugen S.

Das Berufungsurteil beruht auf diesem Fehler. Es lässt sich nicht ausschließen, dass das Berufungsgericht nach der gebotenen Vernehmung des

Zeugen S. zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre.

III.

29

Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und

Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen 563 Abs. 1 Satz 1

ZPO).

301. Das Berufungsgericht wird den Zeugen S. zu den vom Zedenten im Beratungsgespräch geäußerten Anlagemotiven zu vernehmen und dessen Aussage in einer Gesamtschau mit dem übrigen Prozessstoff zu würdigen

haben (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159

Rn. 42 ff.).

31Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitätsvermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt ansehen, wird es einer Haftung der Beklagten wegen falscher Darstellung der Kapitalgarantie nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011

­ XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff. sowie Henning, WM 2012, 153 ff.

mwN). Sollte das Berufungsgericht insoweit eine Aufklärungspflichtverletzung

bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung

bereits nach dem Vortrag der Beklagten, dem Zedenten sei es auch auf das

Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, ausscheiden.

322. Bezüglich der nur vorsorglichen Revisionsangriffe gegen die vom Berufungsgericht zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten weist der

Senat auf Folgendes hin:

33 Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben 562 Abs. 1 ZPO). Da die

Die Revision hat keinen Erfolg mit ihrem Einwand, es bestehe allenfalls

Anspruch auf Ersatz einer Gebühr gemäß Nr. 2302 VV RVG, weil es sich bei

dem vorgerichtlichen Schreiben des Klägervertreters vom 24. Oktober 2008 um

ein vorformuliertes Massenschreiben gehandelt habe. Bei dem Anspruchsschreiben handelt es sich offensichtlich nicht um ein solches "einfacher Art"

(vgl. Jungbauer in Bischof, RVG, 5. Aufl., VV 2302 Rn. 6; Hartmann, Kostengesetze, 42. Aufl., VV 2302 Rn. 3 mwN). Im Übrigen kommt es nicht nur auf die

tatsächlich entfaltete Tätigkeit des Rechtsanwalts, sondern maßgeblich auf Art

und Umfang des erteilten Mandats an (BGH, Urteil vom 23. Juni 1983 - III ZR

157/82, NJW 1983, 2451, 2452 zu § 120 Abs. 1 BRAGO).

34Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass das Anspruchsschreiben

auch auf einem Mandat zur gerichtlichen Forderungsdurchsetzung beruhen

könnte und in diesem Fall durch die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100

VV RVG abgegolten wäre (vgl. § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 RVG; Mayer

in Gerold/Schmidt, RVG, 20. Aufl., VV 2300, 2301 Rn. 6; Onderka/Wahlen in

Schneider/Wolf, AnwaltKommentar RVG, 6. Aufl., VV Vorbem. 2.3 Rn. 12 f.

mwN). Ob auch eine Verfahrensgebühr nach Nr. 2300 VV RVG entstanden ist,

hängt wiederum von Art und Umfang des vom Zedenten erteilten Mandats ab,

wozu die Klägerin bislang noch nicht ausreichend vorgetragen hat. Ein nur bedingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter Prozessauftrag steht der Gebühr aus Nr. 2300 VV RVG, entgegen der Auffassung

der Revision, allerdings nicht entgegen (BGH, Urteil vom 1. Oktober 1968

­ VI ZR 159/67, NJW 1968, 2334, 2335; OLG Celle, JurBüro 2008, 319; OLG

Hamm, NJW-RR 2006, 242; Jungbauer in Bischof, RVG, 5. Aufl., Vorbem. 2.3

VV Rn. 27; Schons in Hartung/Römermann/Schons, RVG, 2. Aufl., 2300 VV

Rn. 18; aA OLG München, WM 2010, 1622, 1623; Hartmann, Kostengesetze,

42. Aufl., VV 2300 Rn. 3).

35Der Revision ist des Weiteren zuzugeben, dass ein Schädiger nach der

ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur jene durch das Schadensereignis verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen hat, die aus der

Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und

zweckmäßig waren (BGH, Urteile vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05, NJW

2006, 1065 Rn. 5 und vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02, NJW 2004, 444,

446, jeweils mwN). Ist der Schuldner bekanntermaßen zahlungsunwillig und

erscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch

nicht aus sonstigen Gründen erfolgversprechend, sind die dadurch verursachten Kosten nicht zweckmäßig (vgl. OLG Celle, JurBüro 2008, 319; OLG Hamm,

NJW-RR 2006, 242, 243; OLG München, WM 2010, 1622, 1623). Insoweit

kommt es allerdings auf die (Gesamt-)Umstände des Einzelfalls an, deren Würdigung dem Tatrichter obliegt (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10,

BGHZ 193, 159 Rn. 70).

363. Bezüglich des Feststellungsantrags hinsichtlich der weiteren Schäden

aus der Beteiligung weist der Senat schließlich darauf hin, dass der Antrag dahingehend ausgelegt werden kann und auszulegen ist, dass die Ersatzpflicht

der Beklagten nicht jene steuerlichen Nachteile umfasst, die aus der Einkommensbesteuerung der Ersatzleistung resultieren. Diese Nachteile wurden bereits abschließend (und zutreffend) im Rahmen der Bemessung der Ersatzleistung aufgrund pauschalisierender Betrachtungsweise der steuerlichen Vor- und

Nachteile berücksichtigt (vgl. BGH, Urteile vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09,

WM 2011, 740 Rn. 8 f. und vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, WM 2012, 1293

Rn. 40).

B. Anschlussrevision der Klägerin

37Das Rechtsmittel der Klägerin hat keinen Erfolg.

I.

38Das Berufungsgericht hat ­ soweit für die Anschlussrevision von Interesse ­ im Wesentlichen ausgeführt:

39Die Klägerin habe die Voraussetzungen des Anspruchs auf entgangenen

Gewinn nicht substantiiert dargetan. Die Klägerin habe nicht ausreichend vorgetragen, dass und gegebenenfalls wie der Zedent den in den Medienfonds investierten Betrag anderweitig angelegt hätte, wenn es zu der streitgegenständlichen Anlage nicht gekommen wäre. Das pauschale Vorbringen, der Zedent hätte den Betrag "anderweitig gewinnbringend angelegt" und dabei eine Rendite

von "wenigstens 8%" erzielt, rechtfertige keine Schätzung des entgangenen

Gewinns gemäß § 252 BGB, § 287 ZPO. Es sei kein ausreichender Anhaltspunkt dafür gegeben, welche Art von Anlageform der Zedent alternativ gewählt

hätte. Dass es sich hierbei, wie vom Landgericht angenommen, um Festgeld

und nicht um eine andere, risikoreichere und im Ergebnis weniger gewinnbringende Anlage gehandelt hätte, lasse sich in Anbetracht des der Beteiligung vorausgehenden Anlageverhaltens des Zedenten, der nach dem nicht hinreichend

widersprochenen Vorbringen der Beklagten bereits zuvor in Medienfonds investiert habe, nicht sicher feststellen. Das gelte auch für den zweitinstanzlichen

Vortrag, soweit dieser überhaupt gemäß § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigungsfähig wäre, der Zedent hätte eine "der sich bekanntlich bietenden, sicheren alternativen Anlageformen…, als da sind u.a. längerfristige Bundesanleihen,

Festgeld oder Geldmarktfonds", gewählt.

II.

40

Berufungsgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf

Ersatz entgangener Anlagezinsen in Höhe von 4% p.a. von der Zeichnung der

Beteiligung bis zum Verzugseintritt zu Recht verneint.

411. Der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Beratungsvertrages umfasst nach § 252 Satz 1 BGB allerdings auch den entgangenen Gewinn. Dazu gehören grundsätzlich auch entgangene Anlagezinsen.

Der Anleger kann sich hierbei gemäß § 252 Satz 2 BGB auf die allgemeine Lebenserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt wird (Senatsurteile vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012,

1188 Rn. 11 und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 64, jeweils mwN).

422. Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision hat das Berufungsgericht

jedoch den Ersatz von Anlagezinsen vorliegend rechtsfehlerfrei abgelehnt.

43 Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Das

a) Der Geschädigte trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, ob und

in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein Gewinn entgangen ist.

§ 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des

§ 287 ZPO ergänzende Darlegungs- und Beweiserleichterung. Der Geschädigte

kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im

Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsent-

scheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der

Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (Senatsurteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 13). Die dem

Tatrichter obliegende Würdigung des Prozessstoffs gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1

ZPO dahingehend, ob die behaupteten Anknüpfungstatsachen für wahr oder für

nicht wahr zu erachten sind, ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar.

44b) Das Berufungsgericht hat sich von der Behauptung der Klägerin, dass

der Zedent das Kapital bei ordnungsgemäßer Aufklärung in eine "sichere alternative Anlageform" investiert hätte, aufgrund der vorgetragenen Umstände nicht

mit ausreichender Sicherheit überzeugen können. Ungeachtet der Frage, ob die

Klägerin überhaupt ausreichende Anknüpfungstatsachen für eine Schadensschätzung vorgetragen hat, ist jedenfalls diese tatrichterliche Würdigung nicht

zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei das vorangegangene - unstreitige - Anlageverhalten des Zedenten berücksichtigt und angenommen, dass eine erneute Investition des Zedenten in eine andere steuerwirksame, unternehmerische Beteiligung nicht ausgeschlossen werden könne. Zu

Recht hat das Berufungsgericht daher eine Beweislastentscheidung zulasten

der Klägerin getroffen. Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision hat das Berufungsgericht seine Entscheidung insoweit nicht auf § 531 Abs. 2 ZPO gestützt.

45c) Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils außerdem klargestellt

hat, hat der Geschädigte auch keinen Anspruch auf einen (gesetzlichen) Mindestschaden analog § 246 BGB unabhängig vom Parteivortrag (Senatsurteil

vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 18).

Wiechers Ellenberger Maihold

Pamp Menges

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 26.11.2009 - 15 O 627/08 -

OLG Köln, Entscheidung vom 09.03.2011 - 13 U 5/10 -

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Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

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