Urteil des BGH, Az. IX ZR 357/99

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 357/99
Verkündet am:
22. Februar 2001
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
ja
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BNotO §§ 14 Abs. 4, 9 Abs. 2; BRAO §§ 45 Abs. 3, 46 Abs. 3; BGB
§§ 134, 652
Rechtsanwälte, die sich mit einem Anwaltsnotar zu gemeinsamer Be-
rufsausübung verbunden haben, dürfen keine Maklerverträge über
Grundstücke schließen; verbotswidrig getroffene Vereinbarungen sind
nichtig.
BGH, Urteil vom 22. Februar 2001 - IX ZR 357/99 - OLG Schleswig
LG Kiel
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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter
Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Zugehör und Dr. Ganter
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Schleswig-
Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 7. Oktober
1999 wird auf Kosten des Beklagten in Höhe von 2.155,66 DM als
unzulässig verworfen und im übrigen als unbegründet zurückge-
wiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger interessierte sich für den Erwerb von bebauten Gewerbeflä-
chen in Haldensleben/Sachsen-Anhalt. Die Grundstücke gehörten einer Er-
bengemeinschaft, die sie an einen Dritten verpachtet hatte. Die Eigentümer
beabsichtigten, eine Teilfläche an den Kläger oder einen anderen Interessen-
ten zu veräußern, und kündigten den Pachtvertrag zum 1. Januar 1991. Sie
beauftragten den Rechtsanwalt Dr. S., ihre Interessen in der Auseinanderset-
zung mit dem Pächter wahrzunehmen. Rechtsanwalt Dr. S. bezog den beklag-
ten Rechtsanwalt mit Billigung der Erbengemeinschaft in die Bearbeitung des
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Mandates ein. Die Erben erhoben gegen den Pächter Klage auf Räumung der
Pachtsache und Zahlung einer Nutzungsentschädigung.
Im Jahre 1991 nahmen die Parteien an einer Besprechung im Büro des
Rechtsanwalts Dr. S. teil. Dabei ging es um die Beseitigung der rechtlichen
Hindernisse, die dem Verkauf an den Kläger noch im Wege standen. Allen
Beteiligten war klar, daß die Erben in der weiteren Auseinandersetzung mit
dem Pächter von Rechtsanwalt Dr. S. und dem Beklagten vertreten werden
würden. Nach der Behauptung des Beklagten vereinbarte er bei dieser Gele-
genheit mit dem Kläger ein Honorar von 100.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer
für eine erfolgreiche Vermittlung des Grundstücksverkaufs.
Am 10. August 1992 schloss der Kläger mit den Erben eine notarielle
Vereinbarung, in der er sich verpflichtete, die Erben von einer Entschädigungs-
zahlung in Höhe von 977.000 DM freizustellen, welche sie nach dem Entwurf
eines Vertrages mit der Treuhandanstalt an diese zur Abgeltung der Ansprüche
des Pächters zu leisten hatten. Die Erben hatten als Gegenleistung nach Erhalt
der Grundstücke eine noch zu vermessende Teilfläche mit den dort stehenden
Gebäuden an den Kläger zu einem Preis von 384.000 DM zu verkaufen. Der
Kaufvertrag wurde am 17. September 1992 durch einen Notar aus der Sozietät,
der der Beklagte angehört, beurkundet.
Die vom Kläger aufgrund beider Verträge geleisteten Zahlungen wurden
vom Beklagten über ein Geschäftskonto der Anwaltssozietät abgewickelt.
Der Beklagte nahm gegenüber der Treuhandanstalt Abzüge in Höhe von
257.240 DM wegen Mietzins- und Nutzungsentschädigungsansprüchen vor und
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erteilte dem Kläger eine Abrechnung, in die er auch das angebliche Vermitt-
lungshonorar von 100.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer einstellte.
Der Kläger bestreitet die Honorarvereinbarung und hat den Beklagten
auf Rückzahlung von 133.840 DM verklagt. Dieser hat mit Ansprüchen auf
Maklerlohn in Höhe von 114.000 DM (inkl. Mehrwertsteuer) sowie auf diese
Forderung entfallende Stundungszinsen von 16.706,54 DM und einer Anwalts-
gebührenforderung von 3.223,29 DM aufgerechnet. Das Landgericht hat ledig-
lich die zuletzt genannte Forderung in Höhe von 977,80 DM für begründet er-
achtet und der Klage im übrigen stattgegeben. Die Berufung des Beklagten
wurde zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt er den Anspruch auf Klage-
abweisung weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision bleibt erfolglos.
I.
Die Revision ist unzulässig, soweit sie das Berufungsurteil über den Be-
trag von 130.706,54 DM hinaus angreift. Auf diesen Betrag, in dem Stundungs-
zinsen von 16.706,54 DM enthalten sind, beläuft sich das vom Beklagten be-
gehrte Maklerhonorar. Die Differenz zu dem dem Kläger zuerkannten Betrag
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von 132.862,20 DM ergibt sich daraus, daß die Tatrichter die anwaltliche Ge-
bührenrechnung des Beklagten gekürzt haben. In diesem Punkt fehlen die ge-
mäß § 554 Abs. 3 Nr. 3 ZPO gebotenen Revisionsgründe.
II.
Die Revision greift das Berufungsurteil nicht an, soweit dieses den Kla-
geanspruch bejaht hat. Es geht daher nunmehr allein darum, ob dem Beklagten
das zur Aufrechnung gestellte Maklerhonorar zusteht.
III.
Das Berufungsgericht hat einen solchen Anspruch mit der Begründung
verneint, zwischen den Parteien sei kein Maklervertrag, sondern ein Anwalts-
dienstvertrag zustande gekommen. Das begegnet durchgreifenden rechtlichen
Bedenken.
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es dem
Rechtsanwalt nicht generell untersagt, als Makler tätig zu werden und sich für
die erfolgreiche Vermittlung eines Geschäfts eine Provision versprechen zu
lassen. Zwar ist die ständige Ausübung des Maklerberufs mit dem Berufsbild
eines Rechtsanwalts unvereinbar. Im Einzelfall kann jedoch ein Maklergeschäft
mit einem Dritten rechtswirksam vereinbart werden (BGHZ 133, 90, 95; BGH,
Urt. v. 31. Oktober 1991 - IX ZR 303/90, NJW 1992, 681, 682).
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2. Ob der erteilte Auftrag eine vertragliche Anwaltstätigkeit mit der dafür
typischen Rechtsbeistandspflicht zum Gegenstand hatte, richtet sich nach dem
Inhalt der Vereinbarung im Einzelfall. Hatte der Rechtsanwalt im Rahmen der
von ihm geschuldeten Leistungen in nicht unerheblichem Umfang seinen Auf-
traggeber rechtlich zu beraten, ist von einem Anwaltsdienstvertrag auszugehen
(BGH, Urt. v. 31. Oktober 1991, aaO; v. 2. Juli 1998 - IX ZR 63/97, WM 1998,
2243, 2244; v. 8. Juli 1999 - IX ZR 338/97, WM 1999, 1846, 1848). Das Beru-
fungsgericht meint, der Beklagte sei verpflichtet gewesen, im Zusammenhang
mit dem Kaufvertrag zwischen der Erbengemeinschaft und dem Kläger in we-
sentlichem Maße typisch anwaltliche Tätigkeit zu erbringen. Diese Würdigung
greift die Revision mit Erfolg als rechts- und verfahrensfehlerhaft an.
a) Das Berufungsgericht verweist darauf, daß die Durchführung des
Kaufvertrages vom Ausgang der Verhandlungen abhängig gewesen sei, die
der Beklagte und Rechtsanwalt Dr. S. für die Erbengemeinschaft mit der Treu-
hand geführt habe. Über diese Verhandlungen und über die Voraussetzungen,
die Ansprüche für die Erbengemeinschaft durchsetzen zu können, habe der
Beklagte den Kläger zwangsläufig belehren müssen.
Der Beklagte hatte damals die Interessen der Erbengemeinschaft ge-
genüber der Treuhand als Anwalt durchzusetzen. Daß er den Kläger darüber
aufgeklärt hat, welche Hindernisse auf dem Weg zu einem Kaufvertrag mit der
Erbengemeinschaft zunächst noch zu beseitigen waren, rechtfertigt nicht die
Folgerung, zwischen den Parteien sei ein Anwaltsvertrag zustande gekommen.
Auch ein Makler mit den Tatsachenkenntnissen des Beklagten mußte aufgrund
der ihm obliegenden Verpflichtung, die Interessen seines Auftraggebers zu be-
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achten, auf alle Umstände hinweisen, die für dessen Entschließung von Be-
deutung sein konnten (vgl. BGH, Urt. v. 8. Juli 1981 - IVa ZR 244/80, NJW
1981, 2685, 2686). Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß der Kläger
den Beklagten darüber hinaus beauftragt hatte, für die rechtlichen Vorausset-
zungen zu sorgen, die erforderlich waren, damit der Kaufvertrag geschlossen
werden konnte. Vielmehr ist nach der unter Beweis gestellten Behauptung des
Beklagten dem Kläger gegenüber von Anfang an klargestellt worden, es werde
keine anwaltliche Dienstleistung, sondern nur eine maklertypische Vermitt-
lungstätigkeit übernommen.
b) Als darüber verhandelt wurde, daß der Kläger nach dem Erwerb der
Grundstücke den Prozeß der Erbengemeinschaft gegen die VEG O. weiter-
führte, war nach dem Vorbringen des Beklagten für den Kläger klar ersichtlich,
daß der Anwalt insoweit nur die Interessen der Erbengemeinschaft vertrat.
Dem entgegenstehende Tatsachen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
c) Schließlich verweist das Berufungsgericht darauf, der Beklagte habe
die Abwicklung des Kaufvertrages übernommen, indem er den vom Kläger zu
entrichtenden Kaufpreis auf einem Anwaltskonto entgegengenommen und ent-
sprechend dem Kaufvertrag verwendet habe.
Dabei bleibt unbeachtet, daß mit Abschluß des Kaufvertrages die Mak-
lertätigkeit beendet war und der Provisionsanspruch fällig wurde. Eine an-
schließende anwaltliche Dienstleistung des Beklagten ist daher nicht geeignet,
einer Honorarvereinbarung für die Vermittlung des Kaufvertrages den Charak-
ter eines Maklervertrages zu nehmen. Im übrigen will der Kläger nur dem No-
tar, der den Kaufvertrag beurkundet hat, nicht dagegen dem mit dem Notar zu
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gemeinsamer Berufsausübung verbundenen Beklagten einen Treuhandauftrag
zur Abwicklung des Kaufvertrages erteilt haben. Wie der Beklagte in den Besitz
des Geldes gelangt ist, haben die Tatrichter nicht aufgeklärt.
IV.
Für die revisionsrechtliche Beurteilung ist daher davon auszugehen, daß
die Parteien einen Maklervertrag geschlossen haben. In einer Hilfsbegründung
hat das Berufungsgericht die Auffassung vertreten, ein solcher Maklervertrag
sei nichtig (§ 134 BGB), weil Notaren gemäß § 14 Abs. 4 BNotO die Vermitt-
lung von Grundstücksgeschäften verboten sei und dieses Verbot auch für die
anwaltlichen Sozien des Notars gelte. Das hält der rechtlichen Nachprüfung
stand.
1. Nach § 14 Abs. 4 Satz 1 BNotO ist es dem Notar verboten, Grund-
stücksgeschäfte zu vermitteln und sich an jeder Art der Vermittlung von Ur-
kundsgeschäften zu beteiligen. Diese für Nurnotare und Anwaltsnotare in glei-
cher Weise geltende Vorschrift dient dem Zweck, die unparteiische Amtsfüh-
rung zu sichern (BGH, Urt. v. 22. März 1990 - IX ZR 117/88, NJW-RR 1990,
948, 949). Die gesetzliche Regelung soll verhindern, daß der Notar an dem
Zustandekommen eines Geschäfts, das er in amtlicher Funktion unabhängig
und unparteilich zu führen hat, ein eigenes persönliches oder wirtschaftliches
Interesse besitzt (BGH, Beschl. v. 31. Juli 2000 - NotZ 13/00, ZNotP 2000, 437,
439; Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO 4. Aufl. § 14 Rn. 203). Ob die Vermittlung
zum Abschluß eines Vertrages führt, ist unerheblich. § 14 Abs. 4 Satz 1 BNotO
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mißbilligt die bloße Tätigkeit, nicht erst den Erfolg (Arndt/Lerch/Sandkühler,
aaO Rn. 206). Schon die abstrakte Gefahr, daß der Anschein der Parteilichkeit
entstehen könnte, soll auf diese Weise vermieden werden (BGH, Beschl. v.
31. Juli 2000, aaO). Notare dürfen daher generell keine auf die Anbahnung von
Grundstücksgeschäften ausgerichtete Maklertätigkeit ausüben.
2. Der in derselben Sozietät wie der Beklagte tätige Notar ist zugleich
als Anwalt zugelassen. Nur Anwaltsnotare dürfen sich mit anderen Mitgliedern
einer Rechtsanwaltskammer zu gemeinsamer Berufsausübung verbinden (§ 9
Abs. 1 und 2 BNotO). In diesen Fällen ist es den mit dem Notar sozietätsmäßig
verbundenen Rechtsanwälten von Rechts wegen untersagt, Grundstücksge-
schäfte betreffende Maklerverträge abzuschließen.
a) Zwar kennt die Bundesnotarordnung keine Vorschrift, die ausdrück-
lich die Frage behandelt, inwieweit die den Notar treffenden Tätigkeitsverbote
auch für die mit ihm gemeinsam tätigen Angehörigen anderer Berufe gelten.
Jedoch folgt aus dem Gesamtzusammenhang der in der Bundesnotarordnung
enthaltenen Regeln, daß der Gesetzgeber im Hinblick auf Inhalt und Aufgabe
des dem Notar übertragenen Amtes eine solche Ausdehnung des Tätigkeits-
verbots für notwendig gehalten hat. Die Unabhängigkeit des Notars wird auch
in §§ 1, 3 Abs. 1, 9 Abs. 1, 16 BNotO besonders herausgestellt. Eine unpartei-
liche Amtsausübung soll insbesondere dadurch gesichert werden, daß sie von
der Beeinflussung durch eigene wirtschaftliche Interessen freigehalten wird.
Daher hat der Notar auch dafür zu sorgen, daß sich die bei ihm beschäftigten
Personen nicht mit Geschäften befassen, die ihm selbst verboten sind, und die
Einhaltung der Mitwirkungsverbote durch geeignete Vorkehrungen sicherzu-
stellen (§§ 14 Abs. 4 Satz 2, 28 BNotO). Somit entspricht es dem Willen des
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Gesetzgebers, die für den Notar geltenden Mitwirkungsverbote auf dessen ge-
samten Geschäftsbereich auszudehnen.
Deshalb sind ihnen auch die Rechtsanwälte unterworfen, mit denen der
Notar sich zu gemeinsamer Tätigkeit zusammengeschlossen hat (ebenso
Mihm, Berufsrechtliche Kollisionsprobleme beim Anwaltsnotar, 2000, S. 253).
Dürften diese Rechtsanwälte Grundstücksgeschäfte vermitteln, wäre der An-
waltsnotar in der Regel aufgrund des zwischen ihm und den Partnern beste-
henden Gesellschaftsvertrages an diesen Honoraren beteiligt und hätte damit
ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Abschluß solcher Geschäfte, was die
Bestimmung des § 14 Abs. 4 BNotO gerade ausschließen soll. Darüber hinaus
wäre der Notar leicht in der Lage, die dort normierten Verbote zu umgehen,
indem jeweils nach außen nur ein Rechtsanwalt als Vermittler des Grund-
stücksgeschäfts aufträte. Die für den Rechtsanwalt aus der gemeinsamen Be-
rufsausübung folgende Einschränkung seiner Tätigkeit findet also ihre Recht-
fertigung in der Sicherung der Unparteilichkeit des Notars, einem Gemeinwohl-
belang von wesentlichem Rang (vgl. BVerfG ZIP 1997, 1455, 1457).
b) Diese Auslegung wird durch die Vorschriften der §§ 45 Abs. 3, 46
Abs. 3 BRAO bestätigt, die ein für den einzelnen Rechtsanwalt geltendes Tä-
tigkeitsverbot auf alle Personen erstrecken, die sich mit ihm zur gemeinschaft-
lichen Berufsausübung verbunden haben. Ihnen sind alle Tätigkeiten unter-
sagt, von denen der Rechtsanwalt nach §§ 45, 46 BRAO ausgeschlossen ist.
Diese gesetzlichen Verbote sind Ausdruck des im anwaltlichen Berufsrecht all-
gemein geltenden Grundsatzes, daß kein Sozius die Tätigkeiten wahrnehmen
darf, die auch nur einem der zu gemeinsamer Berufsausübung verbundenen
Partner untersagt sind (Feuerich/Braun, BRAO 5. Aufl. § 45 Rdnr. 34; Regie-
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rungsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsan-
wälte und der Patentanwälte vom 19. Mai 1993, Begründung zu § 45, BT-
Drucks. 12/4993, S. 30). Der Gesetzgeber ist danach auch im Zuge der Neu-
ordnung des Berufsrechts davon ausgegangen, daß die gemeinsame Berufs-
ausübung zwangsläufig zu einer Erstreckung der für einzelne Personen aus
beruflichen Gründen bestehenden Verbote auf alle führt. Dies beruht ersichtlich
auf der Erwägung, daß individuell begrenzte Tätigkeitsverbote durch Verlage-
rung des Auftrags auf ein anderes Mitglied der Gemeinschaft leicht umgangen
werden könnten und sie damit praktisch wirkungslos blieben.
c) Rechtsanwälte, die ihren Beruf zusammen mit einem Anwaltsnotar
ausüben, dürfen somit keine Maklerverträge schließen. Nur über die Zulässig-
keit solcher außerhalb des Bereichs anwaltlicher Berufsausübung im Sinne des
§ 3 BRAO liegender Vereinbarungen ist im Streitfall zu entscheiden. Da hier
die vom Beklagten behauptete Honorarvereinbarung nicht in enger rechtlicher
und wirtschaftlicher Beziehung zu den Aufgaben aus einem Anwaltsdienstver-
trag mit Rechtsbeistandsverpflichtung steht, braucht nicht erörtert zu werden,
wie sich in solchen Fällen das für den Notar geltende Tätigkeitsverbot auf die
Berufsausübung seiner anwaltlichen Sozien auswirkt.
3. Der auf der Grundlage des Tatsachenvortrags des Beklagten ver-
botswidrig geschlossene Maklervertrag ist gemäß § 134 Abs. 1 BGB unwirk-
sam.
Da sich die gesetzliche Regelung schon gegen die bloße Tätigkeit rich-
tet, also nicht erfolgsbezogen ist, erfüllt bereits die Vereinbarung selbst den
Verbotstatbestand. Zwar handelt nur ein Partner des Rechtsgeschäfts, der die
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Maklerdienste versprechende Rechtsanwalt, verbotswidrig. Nach der ständigen
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Vertrag jedoch auch in sol-
chen Fällen nichtig, wenn dies dem Schutzzweck der verletzten Rechtsnorm
entspricht (BGHZ 71, 358, 361 f; 110, 235, 240; BGH, Urt. v. 22. März 1990,
aaO S. 948 f; v. 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, z.V.b. in BGHZ). Die Be-
stimmungen der §§ 14 Abs. 4 BNotO, 45 Abs. 3, 46 Abs. 3 BRAO haben nicht
lediglich ordnungsrechtlichen Charakter. Sie dienen vornehmlich dem Schutz
des rechtsuchenden Publikums. Wie der Senat bereits entschieden hat, führt
ein Verstoß gegen das Tätigkeitsverbot des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BRAO zur Nich-
tigkeit des betreffenden Anwaltsvertrages, weil die gesetzliche Regelung weit-
gehend wirkungslos bliebe, wenn der Rechtsanwalt aus einer ihm untersagten
Tätigkeit einen Honoraranspruch erwerben könnte (BGHZ 141, 69, 79). Diese
Erwägungen greifen für eine verbotswidrig ausgeübte Maklertätigkeit in glei-
cher Weise durch.
4. Die Gesetzesauslegung des Senats steht nicht in Widerspruch zu
dem Rechtssatzvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG; denn eine hinreichend
bestimmte gesetzliche Regelung im Sinne dieser Vorschrift liegt auch dann vor,
wenn zwar eine ausdrückliche Vorschrift fehlt, das entsprechende Ergebnis
sich jedoch im Wege herkömmlicher richterlicher Rechtsfindung gewinnen läßt
(BVerfGE 80, 269, 279). Hier ergibt es sich aus einer entsprechenden Anwen-
dung der die Berufsausübung einschränkenden Vorschriften der §§ 14 Abs. 4
BNotO, 45 Abs. 3, 46 Abs. 3 BRAO. Das zum Schutz der Neutralität des An-
waltsnotars für die mit ihm assoziierten Rechtsanwälte geltende Verbot belastet
diese schon deshalb nicht unverhältnismäßig, weil es nur um eine Tätigkeit
außerhalb der von § 3 Abs. 1 BRAO beschriebenen Aufgaben als Berater und
Vertreter in Rechtsangelegenheiten geht und Rechtsanwälte allgemein nur in
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sehr eingeschränktem Maße wirksame Maklervereinbarungen treffen können
(vgl. BGHZ 133, 90, 95; BGH, Urt. v. 31. Oktober 1991, aaO).
V.
Eine aufrechenbare Forderung des Beklagten kommt auch nicht aus an-
deren Rechtsgründen in Betracht. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereiche-
rung (vgl. dazu BGH, Urt. v. 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, WM 2000, 1342,
1345) scheiden schon deshalb aus, weil der Beklagte nicht behauptet hat, der
Kläger habe infolge des Maklervertrages anderweitige Aufwendungen erspart.
Daher ist die Revision, mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO, zurückzuwei-
sen.
Kreft
Kirchhof
Fischer
Zugehör
Ganter