Urteil des BGH, Az. KVR 18/06

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BGH (öffentliche bekanntmachung, daten, zustellung, verfügung, kartellrecht, beschwerde, aufschiebende wirkung, rechtliches gehör, vorbereitung, bekanntgabe)

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

KVR 18/06

Verkündet am:

19. Juni 2007

Walz

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom

8. Mai 2007 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr.

Bornkamm und die Richter Dr.

Raum,

Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Strohn

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss des

3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28. Juni 2006

wird zurückgewiesen.

Die Betroffene hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens sowie

die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendi-

gen Kosten der Bundesnetzagentur – einschließlich der Rechtsanwalts-

kosten – zu tragen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 10.000 € festge-

setzt.

Gründe:

I. Die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post

und Eisenbahnen (nachfolgend: Bundesnetzagentur) war gemäß § 112a Abs. 1

Satz 1 EnWG verpflichtet, der Bundesregierung bis zum 1. Juli 2006 einen Bericht

zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vorzulegen. Zur Vorberei-

tung des Berichts hatte sie mit Verfügung vom 21. September 2005 Auskünfte von

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Betreibern von Gasversorgungsnetzen mit Ausnahme der Betreiber überregionaler

Fernleitungsnetze verlangt, die ihre Entgelte nach § 3 Abs. 2 i.V. mit § 19 GasNEV

bilden wollen. Am 21. Dezember 2005 veröffentlichte sie in ihrem Amtsblatt

Nr. 24/2005 ein weiteres Auskunftsverlangen mit folgendem Inhalt:

Gemäß § 69 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 112a Abs. 1 des Energiewirtschaftsge-

setzes (EnWG) ergeht die folgende Entscheidung:

1. Allen Betreibern von Gasversorgungsnetzen im Sinne des § 3 Nr. 20 EnWG wird

aufgegeben, die in Kapitel 1 der Datenliste in Anlage 1 angeforderten Angaben un-

ter Berücksichtigung der Datendefinitionen in Anlage 2 zu diesem Auskunftsver-

langen spätestens bis zum 6.2.2006 an die Bundesnetzagentur zu übermitteln.

2. Betreibern von überregionalen Gasfernleitungsnetzen, die Entgelte nach § 3 Abs. 2

der Verordnung über die Entgelte für den Zugang zu Gasversorgungsnetzen

(GasNEV) bilden, wird zudem aufgegeben, die in Kapitel 2 der Datenliste in Anla-

ge 1 angeforderten Angaben unter Berücksichtigung der Datendefinitionen in An-

lage 2 zu diesem Auskunftsverlangen spätestens bis zum 6.2.2006 an die Bun-

desnetzagentur zu übermitteln.

3. Für die Erteilung der Auskünfte haben die unter Ziffer 1 und Ziffer 2 genannten

Netzbetreiber das Datenerfassungsprogramm zu verwenden, das auf der Internet-

seite der Bundesnetzagentur (…) zum Download bereitgestellt wird. (…)

4. Diese Entscheidung gilt mit dem auf die Veröffentlichung im Amtsblatt der Bundes-

netzagentur folgenden Tag als bekannt gegeben.

(Die genannten Anlagen 1 und 2 sind veröffentlicht und abrufbar auf der Internetseite

der Bundesnetzagentur unter der Adresse …).

Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen diese Entscheidung ist die Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich binnen einer

mit der Bekanntgabe der Entscheidung beginnenden Frist von einem Monat bei der

Bundesnetzagentur einzureichen. Zur Fristwahrung genügt jedoch, wenn die Be-

schwerde innerhalb dieser Frist bei dem Beschwerdegericht, dem Oberlandesgericht

Düsseldorf, eingeht.

Die Betroffene ist eine Gastransportnetzgesellschaft, die infolge der gemäß

§§ 6 ff. EnWG geforderten Entflechtung entstanden ist. Sie betreibt seit dem

1. Januar 2006 das im Eigentum ihrer Muttergesellschaft stehende überregionale

Gasfernleitungsnetz. Mit Schreiben vom 2. Januar 2006 hat sie die Entgeltbildung

nach § 3 Abs. 2 GasNEV angezeigt. Sie weigerte sich zunächst, dem am 21. De-

zember 2005 veröffentlichten Auskunftsverlangen nachzukommen und legte dage-

gen Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf ein. Nachdem ihr Antrag, die

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aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde anzuordnen, zurückgewiesen worden

war (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1809), hat die Betroffene – noch während des

Beschwerdeverfahrens – die verlangten Daten vollständig übermittelt.

Die Betroffene hat im Beschwerdeverfahren beantragt,

1. die Verfügung der Bundesnetzagentur Nr. 98/2005 vom 21. Dezember 2005 auf-

zuheben;

2. die Bundesnetzagentur zu verurteilen, die von der Betroffenen übermittelten Daten

nicht mehr zu verwenden und zu löschen.

Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde mit Beschluss vom 28. Juni 2006

zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die – vom Oberlandesgericht zugelassene

– Rechtsbeschwerde, mit der die Betroffene die im Beschwerdeverfahren gestell-

ten Anträge weiterverfolgt.

II. Das

Beschwerdegericht hat angenommen, dass das beanstandete Aus-

kunftsverlangen sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht rechtmäßig

war. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die angefochtene Verfügung sei durch die Veröffentlichung im Amtsblatt so-

wie auf der Internetseite gemäß § 41 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 VwVfG ordnungsge-

mäß bekannt gemacht worden. Bei dem Auskunftsverlangen der Bundesnetz-

agentur handele es sich nicht um eine zustellungspflichtige Entscheidung i.S. des

§ 73 Abs. 1 EnWG. Diese Bestimmung finde schon nach ihrer systematischen

Stellung grundsätzlich nur auf einzelfallbezogene Regulierungsverfahren der Be-

schlusskammern Anwendung, nicht aber auf Ermittlungen außerhalb konkreter

Verwaltungsverfahren, wie sie § 112a Abs. 1 Satz 3 EnWG vorsehe. Mit Recht

weise die Bundesnetzagentur darauf hin, dass ihr eine Zustellung der sich an die

Netzbetreiber richtenden Allgemeinverfügung tatsächlich nicht möglich gewesen

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sei, weil dieser Adressatenkreis ständigen Veränderungen etwa durch Umfirmie-

rungen oder Verlagerung des Netzbetriebs unterliege und auch im Übrigen für sie

nicht abschließend feststellbar gewesen sei.

Aus diesen Gründen sei es nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagen-

tur den verfügenden Teil (§ 41 Abs. 4 VwVfG) und die Begründung ihres Aus-

kunftsverlangens im Amtsblatt veröffentlicht habe. Dies sei ausreichend, auch

wenn hinsichtlich der im Einzelnen zu übermittelnden Daten auf die Internetseite

verwiesen worden sei. In Massenverfahren sei es ausreichend, wenn die öffentli-

che Bekanntmachung die inhaltliche Bezeichnung der wesentlichen Merkmale des

Verfahrens und der dazu getroffenen Regelung enthalte. Im Übrigen spreche § 74

EnWG, der für Veröffentlichungen der Bundesnetzagentur auch ihre Internetseite

vorsehe, dafür, dass es sich hierbei ebenfalls um eine ortsübliche Bekanntma-

chung i.S. des § 41 Abs. 4 VwVfG handele.

Auch in materiellrechtlicher Hinsicht begegne die angefochtene Verfügung

keinen Bedenken. Auskunftsanordnungen auf der Grundlage von § 69 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1 i.V. mit § 112a Abs. 1 Satz 3 EnWG unterlägen nur einer einge-

schränkten richterlichen Überprüfung. Der Bundesnetzagentur sei bei der Prüfung,

was zur Vorbereitung und Erstellung des Berichts erforderlich sei, ein weites Er-

messen eingeräumt. Die eigenverantwortliche und umfassende planerische Frei-

heit bei der Konzepterstellung bringe es mit sich, dass Gegenstand gerichtlicher

Überprüfung allein die Frage sein könne, ob der konkrete Berichtsauftrag das

Auskunftsverlangen rechtfertige. Dies sei – wie bei Auskunftsersuchen nach dem

vergleichbaren § 59 GWB – dann der Fall, wenn die Regulierungsbehörde die Er-

forderlichkeit der Auskünfte mit Blick auf den Berichtsauftrag mit vertretbaren Er-

wägungen bejaht habe.

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Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze sei das Auskunftsverlangen der

Bundesnetzagentur – wie das Beschwerdegericht im Einzelnen ausgeführt hat –

nicht zu beanstanden. Dem Verlangen stehe auch nicht entgegen, dass es sich

auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse bezogen habe. Deren Preisgabe sei

nach der gesetzgeberischen Wertung notwendig, wenn diese Informationen erfor-

derlich seien, um der Bundesregierung zeitnah ein Konzept für die Einführung und

Umsetzung der Anreizregulierung vorzulegen. Dem Geheimhaltungsbedürfnis der

Auskunftspflichtigen werde im Übrigen dadurch Rechnung getragen, dass alle mit

den Daten befassten Stellen zur Verschwiegenheit verpflichtet und die einzelnen

Struktur- und Kostendaten in den Bericht nicht unternehmensbezogen einflössen.

III. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig.

1. Nach § 86 Abs. 1 EnWG findet die Rechtsbeschwerde nur gegen Be-

schlüsse der Oberlandesgerichte statt, die in der Hauptsache ergangen sind. Die

Bestimmung des § 86 Abs. 1 EnWG unterscheidet sich insofern von der Regelung

des § 74 Abs. 1 GWB, der sie im Übrigen nachgebildet ist. Die Frage, ob § 86

Abs. 1 EnWG eine Beschränkung auf die in der Hauptsache ergangenen Be-

schlüsse enthalten sollte, war im Gesetzgebungsverfahren – ebenso wie im Zuge

der 7. GWB-Novelle bei der Parallelbestimmung des § 74 Abs. 1 GWB – umstrit-

ten (vgl. die Nachweise aus dem Gesetzgebungsverfahren bei Salje, EnWG, § 86

Rdn. 2 und 3). Anders als bei der Novellierung des Gesetzes gegen Wettbe-

werbsbeschränkungen (vgl. BT-Drucks. 15/5735, S. 2) hat der Vermittlungsaus-

schuss den Vorschlag des Bundesrates, die im Entwurf des neuen Energiewirt-

schaftsgesetzes vorgesehenen Wörter „die gegen die Hauptsache erlassenen“ zu

streichen, nicht aufgegriffen. Auch wenn es nicht ausgeschlossen erscheint, dass

diese Divergenz auf einem Redaktionsversehen beruht (anders Salje, EnWG, § 86

Rdn. 4, der Rücksicht auf eine mögliche Überlastung des Rechtsbeschwerdege-

richts vermutet), kommt eine dem eindeutigen Gesetzeswortlaut zuwiderlaufende

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Auslegung in dem Sinne, dass auch nach § 86 Abs. 1 EnWG die Rechtsbe-

schwerden nicht nur gegen die in der Hauptsache ergangenen Beschlüsse der

Oberlandesgerichte stattfindet, nicht in Betracht (a.A. Säcker/Schönborn/Wolf,

NVwZ 2006, 865, 871).

2. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberlandesgericht ent-

bindet den Senat nicht von der selbständigen Prüfung, ob es sich um eine Ent-

scheidung in der Hauptsache handelt; dies entspricht der ständigen Rechtspre-

chung zu § 74 GWB a.F. (vgl. BGH, Beschl. v. 15.10.1991 – KVR 1/91, WuW/E

2739, 2740 – Rechtsbeschwerde, m.w.N.). Diese Voraussetzung ist jedoch im

Streitfall zu bejahen.

Es handelt sich um eine Entscheidung in der Hauptsache. Das Auskunftsver-

langen nach § 112a Abs. 1 Satz 3 i.V. mit § 69 EnWG bildete den einzigen Ge-

genstand des Verwaltungsverfahrens. Die angefochtene Entscheidung betrifft da-

her nicht lediglich eine Neben- oder Zwischenfrage. Die Bundesnetzagentur wollte

mit dem Ersuchen keinen weiteren Eingriff vorbereiten. Die erbetenen Informatio-

nen sollten vielmehr der Vorbereitung des der Bundesregierung vorzulegenden

Berichts zur Einführung der Anreizregulierung (§ 112a Abs. 1 Satz 1 EnWG) die-

nen.

Soweit in der Literatur für Ermittlungsmaßnahmen nach § 59 GWB die Auf-

fassung vertreten wird, dass diese entgegen der früher insoweit differenzierenden

Rechtsprechung des Senats (BGH, Beschl. v. 16.11.1970 – KVR 5/70, WuW/E

1161, 1162 – Feuerfeste Steine, insoweit nicht in BGHZ 55, 40; Beschl. v.

25.1.1983 – KVZ 1/82, WuW/E 1982, 1983 – HARIBO; WuW/E 2739, 2741 –

Rechtsbeschwerde) stets als Zwischenentscheidungen zu qualifizieren seien

(Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 74 Rdn. 7, 9 und 13;

Kollmorgen in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 74 GWB Rdn. 6), lässt sich

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hieraus für den Streitfall nichts Gegenteiliges herleiten. Diese Auffassung beruht

auf der Erwägung, dass die Ermittlung von Tatsachen gemäß § 59 GWB der Vor-

bereitung oder Durchführung von Verwaltungsverfahren nach §§ 54 ff. GWB dient,

nicht aber – wie hier oder in den Fällen des § 32e GWB oder § 69 Abs. 10 EnWG

– der bloßen Marktermittlung „außerhalb konkreter Verwaltungsverfahren“ (vgl. zu

§ 69 Abs. 10 EnWG die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks.

15/3917 S. 71).

IV. Die Rechtsbeschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

1. Mit Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass der auf

Aufhebung der Auskunftsverfügung gerichtete Antrag zulässig geblieben ist, ob-

wohl die Betroffene die angeforderten Auskünfte während des laufenden Be-

schwerdeverfahrens erteilt hat.

Allerdings ist das Kammergericht in ständiger Rechtsprechung davon ausge-

gangen, dass sich die Hauptsache des Beschwerdeverfahrens erledigt, wenn die

verlangten Angaben gemacht worden sind (vgl. nur KG WuW/E OLG 3839, 3840;

ferner OLG München WuW/E OLG 2872, 2873; anders noch KG WuW/E OLG

1046, 1048). Dieser Auffassung hat sich das kartellrechtliche Schrifttum ange-

schlossen (Klaue in Immenga/Mestmäcker aaO § 59 Rdn. 67; Kollmorgen in Lan-

gen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 71 GWB Rdn. 38).

Demgegenüber nimmt die verwaltungsrechtliche Rechtsprechung und Litera-

tur mit Recht an, dass der Vollzug des Verwaltungsaktes allein nicht zu dessen Er-

ledigung führt (vgl. nur BVerwG, Beschl. v. 17.11.1998 – 4 B 100/98, Buchholz

316 § 43 VwVfG Nr. 11 Tz. 8 f.; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl.

2001, § 43 Rdn. 200; Gerhardt in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO,

Stand April 2006, § 113 Rdn. 88). Eine Erledigung der Hauptsache im Verfahren

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über die Anfechtung eines Verwaltungsakts tritt dann ein, wenn die angefochtene

Verfügung keine rechtlichen Wirkungen mehr entfalten kann und deshalb gegen-

standslos ist (BGH, Beschl. v. 31.5.2006 – KVR 1/05, WuW/E DE-R 1783, 1785

Tz. 13 – Call-Option, m.w.N.). Hiervon kann keine Rede sein, solange der mit der

Verfügung erstrebte Erfolg noch nicht endgültig eingetreten ist. Werden durch die

Vollstreckung oder – wie hier – durch das freiwillige Befolgen des Verwaltungsak-

tes keine irreversiblen Verhältnisse geschaffen, so dauert die regelnde Wirkung

schon deshalb fort, weil die Behörde andernfalls nicht in der Lage wäre, Folgen-

beseitigungsansprüche abzuwehren. Dem trägt die gesetzliche Regelung in § 113

Abs. 1 VwGO Rechnung (BVerwG Buchholz 316 § 43 VwVfG Nr. 11 Tz. 9).

Da nach erteilter Auskunft der Verwaltungsakt den Rechtsgrund für die Ver-

wertung der erlangten Daten bildet (vgl. BVerwG, Urt. v. 3.6.1983 – 8 C 43.81,

DÖV 1983, 980, zum Abgabenbescheid; KG WuW/E OLG 1160, 1162; WuW/E

OLG 1189, 1191), entfaltet er – seine Wirksamkeit unterstellt – weiterhin Wirkun-

gen und ist nicht gegenstandslos. An der Zulässigkeit der Beschwerde ändert sich

auch dann nichts, wenn die angegriffene Anordnung – wie von der Rechtsbe-

schwerde geltend gemacht – nicht wirksam geworden sein sollte (vgl. BGHZ 100,

234, 242 – Coop/Deutscher Supermarkt; Meyer-Lindemann in Frankfurter Kom-

mentar zum Kartellrecht, § 63 GWB 1999 Rdn. 11).

2. Im Ergebnis ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde darauf, dass

die angefochtene Auskunftsverfügung der Betroffenen nicht zugestellt worden ist.

Allerdings hat das Oberlandesgericht zu Unrecht angenommen, dass die Aus-

kunftsverfügung keiner Zustellung bedurfte (dazu a)). Der Mangel der Zustellung

ist jedoch dadurch geheilt worden, dass die Auskunftsverfügung der Betroffenen

tatsächlich zugegangen ist (dazu b)).

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a) Das Oberlandesgericht hat zu Unrecht die Anwendbarkeit des § 73

Abs. 1 Satz 1 EnWG verneint. Danach sind Entscheidungen der Regulierungsbe-

hörde zu begründen und mit einer Belehrung über das zulässige Rechtsmittel den

Beteiligten nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes zuzustel-

len. Bei dem aufgrund der Ermächtigung nach § 112a Abs. 1 Satz 3 EnWG ergan-

genen Auskunftsbeschluss handelt es sich um eine Entscheidung in diesem Sin-

ne.

aa) Der Begriff der Entscheidung wird in § 73 EnWG in Übereinstimmung mit

§ 75 EnWG gebraucht. Dies lässt sich dem Begründungserfordernis entnehmen,

das es den Beteiligten unter anderem ermöglichen soll, über die Einlegung der

Beschwerde zu entscheiden, sowie dem Zustellerfordernis, das ihnen Klarheit

über den Lauf der Beschwerdefrist verschafft, die nach § 78 Abs. 1 Satz 2 EnWG

mit der Zustellung beginnt (vgl. Kiecker in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl.,

§ 61 GWB Rdn. 1, zu §§ 61, 63 GWB). Da § 73 EnWG dem § 61 GWB und § 75

EnWG dem § 63 GWB nachgebildet ist (vgl. die Begründung des Regierungsent-

wurfs, BT-Drucks. 15/3917, S. 71), entspricht der Begriff der Entscheidung dem

Verfügungsbegriff in §§ 61 und 63 GWB (vgl. Salje, EnWG, § 73 Rdn. 4). Dieser

deckt sich mit dem Begriff des Verwaltungsakts (§ 35 Satz 1 VwVfG; vgl. BGHZ

55, 40, 41 – Feuerfeste Steine; Salje, EnWG § 73 Rdn. 4; Karsten Schmidt in Im-

menga/Mestmäcker aaO § 61 Rdn. 2; Kollmorgen in Langen/Bunte, Kartellrecht,

10. Aufl., § 63 GWB Rdn. 9; Becker in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff,

GWB, § 61 Rdn. 1), ist also dadurch gekennzeichnet, dass eine auf unmittelbare

Rechtswirkung gerichtete materiell- oder verfahrensrechtliche Regelung getroffen

wird (vgl. BGHZ 55, 40, 43 – Feuerfeste Steine).

Auskunftsbeschlüsse stellen unzweifelhaft Verfügungen in diesem Sinne dar

(vgl. für Auskunftsbeschlüsse nach § 59 GWB Karsten Schmidt in Immenga/Mest-

mäcker aaO § 61 Rdn. 4; Bracher in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht,

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§ 61 GWB 1999 Rdn. 4; Bechtold, GWB, 4. Aufl., § 63 Rdn. 4). Nach dem eindeu-

tigen Willen des Gesetzgebers sollten Auskunftsbeschlüsse nach § 59 GWB dem

Zustellerfordernis unterliegen. Von der im Regierungsentwurf eines Gesetzes ge-

gen Wettbewerbsbeschränkungen vorgesehenen entsprechenden Anwendung

des § 3 der Verordnung über Auskunftspflicht vom 13. Juli 1923 (RGBl. I S. 723),

der eine Auskunftsanforderung durch öffentliche Bekanntmachung ermöglicht hät-

te (vgl. BT-Drucks. II/1158, S. 48), wurde abgesehen.

Dass Auskunftsbeschlüsse, die der Vorbereitung und der Erstellung des von

der Bundesnetzagentur gemäß § 112a EnWG vorzulegenden Berichts zur Einfüh-

rung der Anreizregulierung dienen, als Entscheidungen i.S. des § 75 Abs. 1 EnWG

zu qualifizieren sind, stellt auch das Beschwerdegericht nicht in Frage, das zu

Recht von der Statthaftigkeit der Beschwerde ausgegangen ist. Es hat allerdings

gemeint, § 73 Abs. 1 EnWG finde schon nach seiner systematischen Stellung nur

auf einzelfallbezogene Regulierungsverfahren der Beschlusskammern Anwen-

dung. Dem kann nicht gefolgt werden.

Entgegen der Annahme des Beschwerdegerichts gilt § 73 Abs. 1 EnWG nicht

nur für Entscheidungen, mit denen derartige Regulierungsverfahren – sei es durch

Einstellung oder durch Erlass einer Verfügung – abgeschlossen werden, sondern

auch für Verfügungen in Nebenverfahren, also insbesondere auch für das Aus-

kunftsverlangen nach § 69 EnWG, und zwar unabhängig davon, ob ein Verfahren

gegen ein bestimmtes Unternehmen eingeleitet ist oder nicht (a.A. Salje, EnWG,

§ 73 Rdn. 1, 11). Die Überschrift „Verfahrensabschluss, Begründung der Ent-

scheidung, Zustellung“ entspricht der Überschrift zu § 61 GWB. Aus dieser Über-

schrift wird mit Recht nicht etwa der Schluss gezogen, § 61 Abs. 1 GWB beziehe

sich lediglich auf verfahrensabschließende Entscheidungen (vgl. für Auskunftsbe-

schlüsse nach § 59 GWB Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker aaO § 61

Rdn. 4; Bracher in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, § 61 GWB 1999

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Rdn. 4; Bechtold aaO § 63 Rdn. 4). Vielmehr nimmt die Überschrift „Verfahrens-

abschluss“ bei § 61 GWB ebenso wie bei § 73 EnWG allein auf den jeweiligen Ab-

satz 2 Bezug, wonach ein Verfahrensabschluss, der nicht durch eine zuzustellen-

de Entscheidung erfolgt, den Beteiligten mitzuteilen ist.

Es besteht kein Grund, das gemäß § 112a Abs. 1 Satz 3 i.V. mit § 69 EnWG

ergangene Auskunftsverlangen nur deshalb anders zu behandeln, weil es nicht

der Vorbereitung einer Entscheidung der Bundesnetzagentur – im Sinne der Re-

gelung eines Einzelfalls –, sondern der Erfüllung ihrer Berichtspflicht nach § 112a

Abs. 1 Satz 1 EnWG dient. Für eine solche Differenzierung finden sich in § 73

Abs. 1 EnWG keine Anhaltspunkte. Sie wäre sachlich auch nicht gerechtfertigt, da

Auskunftsbeschlüsse, die nicht in einem gegen ein bestimmtes Unternehmen ein-

geleitetes Verfahren ergehen, sich hinsichtlich ihrer Wirkungen nicht von denen

unterscheiden, die der Durchführung eines konkreten Verwaltungsverfahrens die-

nen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 69 Abs. 10 EnWG, der der Regu-

lierungsbehörde – entsprechend § 32e GWB – eine Enquêtebefugnis außerhalb

konkreter Verwaltungsverfahren einräumt. Zwar erklärt diese Bestimmung lediglich

die §§ 68, 71 und 69 EnWG für entsprechend anwendbar. Die Anordnung der An-

wendbarkeit des § 73 EnWG war jedoch nicht erforderlich, da das Auskunftsersu-

chen unzweifelhaft als Entscheidung der Regulierungsbehörde im oben genannten

Sinne zu qualifizieren und damit der Anwendungsbereich des § 73 Abs. 1 EnWG

unmittelbar eröffnet ist. Es ist kein Grund ersichtlich, warum im Rahmen der En-

quêtebefugnis nach § 69 Abs. 10 EnWG etwas anderes gelten sollte als bei § 32e

Abs. 2 Satz 2 GWB. § 32e Abs. 4 GWB sieht die entsprechende Anwendung des

dem § 73 EnWG entsprechenden § 61 GWB ausdrücklich vor.

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Aus dem Umstand, dass § 51 Abs. 2 EnWG für das Monitoring der Versor-

gungssicherheit dem Bundesministerium für Wirtschaft ausdrücklich nicht nur die

Auskunftsrechte nach § 69 EnWG einräumt, sondern auch die entsprechende Gel-

tung des § 73 EnWG vorsieht, lässt sich entgegen der Auffassung des Beschwer-

degerichts im Umkehrschluss nicht herleiten, dass der Gesetzgeber auf das auf-

wendige Zustellungserfordernis bei den Ermittlungsbefugnissen für den zeitlich

kurzfristig zu erstellenden Bericht zur Anreizregulierung verzichten wollte. § 73

EnWG betrifft in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich lediglich Entscheidun-

gen der Regulierungsbehörde, nicht aber Maßnahmen des Bundeswirtschaftsmi-

nisteriums. Da nach dem Willen des Gesetzgebers auch hier die Förmlichkeiten

des § 73 EnWG einzuhalten sind, bedurfte es einer entsprechenden Verwei-

sungsnorm.

Die Zustellung von Auskunftsersuchen nach § 69 Abs. 7 i.V. mit § 112a

EnWG ist auch notwendig. Die Zustellungsverpflichtung dient der Verwirklichung

des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Sie soll gewährleisten, dass der Adressat

Kenntnis von dem zuzustellenden Schriftstück nehmen und seine Rechtsverteidi-

gung und Rechtsverfolgung darauf einrichten kann (vgl. BVerfGE 67, 208, 211;

BVerwG, Urt. v. 18.4.1997 – 8 C 43-95, NVwZ 1999, 178, 179). Insbesondere soll

sie dem Betroffenen Klarheit über den Lauf der Beschwerdefrist verschaffen (vgl.

Kiecker in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 61 GWB Rdn. 1, zu §§ 61, 63

GWB).

Angesichts der eindeutigen gesetzlichen Regelung rechtfertigen die Schwie-

rigkeiten, die sich daraus ergeben, dass der Adressatenkreis des Auskunftsbe-

schlusses ständigen Veränderungen – etwa durch Umfirmierungen oder Verlage-

rung des Netzbetriebs – unterlag und für die Bundesnetzagentur nicht ohne weite-

res abschließend feststellbar war, keine andere Beurteilung. Der Senat verkennt

nicht, dass der Bundesnetzagentur mit der Verpflichtung, den Bericht bis zum

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1. Juli 2006 vorzulegen, eine sehr knappe Frist für die Erstellung des Berichts ein-

geräumt wurde (vgl. Salje, EnWG, § 112a Rdn. 4). Hinzu kommt, dass bei ihr der-

zeit 780 Gasnetzbetreiber registriert sind. Dem Gesetzgeber wäre es deshalb ver-

fassungsrechtlich möglich gewesen, für das der Erstellung des Berichts zur An-

reizregulierung dienende Auskunftsersuchen eine dem § 74 Abs. 5 VwVfG ent-

sprechende Regelung in das Energiewirtschaftsgesetz aufzunehmen (vgl. BVerfG

NJW 1988, 2361). Dies rechtfertigt jedoch keine Gesetzesauslegung entgegen

dem Wortsinn. In Fällen, in denen die Adresse der Netzbetreiber trotz gründlicher

und sachdienlicher Bemühungen nicht ermittelt werden kann (vgl. BVerwG NVwZ

1999, 178, 179), erlaubt das Verwaltungszustellungsgesetz ohnehin die öffentliche

Zustellung (vgl. § 15 Abs. 1 lit. a VwZG a.F. und § 10 Abs. 1 Nr. 1 VwZG n.F.).

Im Übrigen würde eine einschränkende Auslegung des § 73 Abs. 1 EnWG

die aufgezeigten praktischen Probleme nicht abschließend lösen. Denn spätes-

tens im Vollstreckungsverfahren müsste die Bundesnetzagentur nach § 94 Satz 1

EnWG i.V. mit § 13 Abs. 7 VwVG eine entsprechende Zwangsgeldandrohung zu-

stellen, bevor zur Durchsetzung der Auskunftsverpflichtung ein Zwangsgeld ver-

hängt werden könnte.

bb) Wegen der gesetzlich vorgesehenen Zustellverpflichtung richtete sich die

Zustellung der Verfügung an den Adressaten entgegen der Auffassung des Be-

schwerdegerichts nicht nach § 41 VwVfG, sondern nach dem Verwaltungszustel-

lungsgesetz vom 3. Juli 1952 in der bis zum 30. Januar 2006 geltenden Fassung

des Zustellreformgesesetzes vom 25. Juni 2001 (BGBl. I S. 1206; nachfolgend

VwVfG a.F.; vgl. Art. 4 des Gesetzes zur Novellierung des Verwaltungszustel-

lungsrechts vom 12.8.2005, BGBl. I S. 2354). Dies ergibt sich aus § 41 Abs. 5

VwVfG (Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker aaO § 61 Rdn. 18; Kiecker in

Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 61 GWB Rdn. 13 – unter Hinweis auf § 1

Abs. 1 VwVfG). Dies gilt auch in dem in § 41 Abs. 3 Satz 2 VwVfG genannten Fall,

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in dem die Bekanntgabe einer Allgemeinverfügung an die Beteiligten untunlich ist.

Bei Zustellungsschwierigkeiten stellt § 15 VwZG a.F. (nunmehr § 10 VwZG n.F.),

der die öffentliche Zustellung erlaubt, eine abschließende Regelung dar (vgl. Hen-

neke in Knack, VwVfG, 7. Aufl., § 41 Rdn. 24 u. 26).

cc) Im Streitfall lagen die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung

nach § 15 Abs. 1 VwZG a.F. nicht vor. Die Bundesnetzagentur hat nicht geltend

gemacht, dass sie nicht imstande gewesen sei, die Adresse der Betroffenen zu

ermitteln. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob die von der Bundes-

netzagentur veranlasste öffentliche Bekanntmachung nach § 41 Abs. 4 VwVfG ei-

ner öffentlichen Zustellung i.S. des § 15 VwZG a.F. gleichgesetzt werden kann

(vgl. dazu Sadler, VwVG VwZG, 6. Aufl., § 2 VwZG Rdn. 17 u. 36).

b) Die fehlende Zustellung ist jedoch nach § 9 VwZG a.F. dadurch geheilt

worden, dass die Betroffene das Amtsblatt der Bundesnetzagentur, in dem die

Auskunftsverfügung veröffentlicht war, erhalten und die Auskunftsverfügung zur

Kenntnis genommen hat und dabei keinen Zweifel daran hatte, dass die Bundes-

netzagentur durch die Veröffentlichung der Verfügung die mit der förmlichen Zu-

stellung verbundenen Rechtsfolgen auslösen wollte. Nach § 9 VwZG a.F. (vgl. § 8

VwZG n.F.) gilt ein Schriftstück, das unter Verletzung zwingender Zustellvorschrif-

ten zugegangen ist, als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem es der Empfangsbe-

rechtigte nachweislich erhalten hat.

Der Anwendbarkeit des § 9 VwZG a.F. steht nicht entgegen, dass die Behör-

de die öffentliche Bekanntgabe angeordnet hat, obwohl die Voraussetzungen ei-

ner öffentlichen Zustellung nicht vorlagen (vgl. BVerwG Buchholz 448.5 § 13

MustV Nr. 15; NJW 1998, 2377; BVerwGE 104, 301, 312; BFHE 143, 220, 223).

Zwar setzt die Anwendung des § 9 VwZG a.F. grundsätzlich voraus, dass die Be-

hörde den Willen hatte, eine Zustellung vorzunehmen (BVerwGE 16, 165, 166;

- 16 -

BVerwG NVwZ 2006, 943 Tz. 7; vgl. BGH, Beschl. v. 26.11.2002 – VI ZB 41/02,

NJW 2003, 1192, 1193 zu § 189 ZPO). Dabei genügt aber, dass die Behörde mit

der Bekanntgabe der Entscheidung die mit der förmlichen Zustellung verbundenen

Rechtsfolgen auslösen wollte (vgl. BGH, Urt. v. 3.12.1981 – III ZR 105/80, NVwZ

1982, 393, 394).

Diese Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben. Zwar hat die Bundes-

netzagentur mit dem beschrittenen Weg der Bekanntgabe des Auskunftsverlan-

gens ohne Individualisierung der Adressaten ersichtlich keine der im Gesetz vor-

gesehenen Arten förmlicher Zustellung gewählt. Vielmehr hat sie – in der Annah-

me, die Voraussetzungen des § 41 Abs. 3 Satz 2 VwVfG seien erfüllt – eine öffent-

liche Bekanntgabe der Entscheidung (ohne Individualisierung der Adressaten) für

ausreichend gehalten. Dies ändert indessen nichts daran, dass es ihr erkennbar

darum ging, die mit einer öffentlichen Bekanntgabe oder mit einer förmlichen Zu-

stellung verbundenen Rechtsfolgen auszulösen. Die Betroffene hat die Verfügung

nachweislich zur Kenntnis genommen. Da sie im Amtsblatt der Behörde veröffent-

licht wurde, bestanden an der Authentizität und Amtlichkeit der Verfügung keine

Zweifel (vgl. dazu BGHZ 100, 234, 241). Nicht zuletzt im Hinblick auf die Rechts-

behelfsbelehrung war auch erkennbar, dass die Bundesnetzagentur mit der Veröf-

fentlichung in ihrem Amtsblatt die mit der Zustellung der Verfügung verbundenen

Rechtswirkungen herbeiführen wollte. Unstreitig hat sich die Betroffene – ebenso

wie zahlreiche andere Adressaten der Verfügung – aufgrund der Bekanntgabe

veranlasst gesehen, Beschwerde einzulegen.

3. Die Auskunftsverfügung genügt den Anforderungen an die inhaltliche Be-

stimmtheit von Verwaltungsakten, die auch für Verfügungen der Bundesnetzagen-

tur gelten (§ 37 Abs. 1 VwVfG; vgl. für kartellbehördliche Verfügungen BGHZ 128,

17, 23 – Gasdurchleitung; 129, 37, 40 – Weiterverteiler; BGH, Beschl. v.

29.9.1998 – KVR 17/97, WuW/E DE-R 195, 196 – Beanstandung durch Apothe-

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kerkammer). Das Bestimmtheitsgebot verlangt, dass der Adressat in die Lage ver-

setzt wird, zu erkennen, was von ihm gefordert wird (BGHZ 129, 37, 40 – Weiter-

verteiler; 130, 390, 395 – Stadtgaspreise; BGH, Beschl. v. 26.9.1995 – KVR 24/94,

WuW/E 3009, 3012 – Stadtgaspreis Potsdam; BGHZ 135, 323, 326 – Gaspreis;

BGH WuW/E DE-R 195, 196 – Beanstandung durch Apothekerkammer). Das ist

hier der Fall. Die Verfügung fordert die Betroffenen unzweideutig auf, die „in der

Anlage 1 angeforderten Angaben unter Berücksichtigung der Datendefinitionen in

Anlage 2“ zu übermitteln. Die Bezugnahme auf die im Internet veröffentlichten An-

lagen 1 und 2 und damit auf Unterlagen, die der Auskunftsverfügung nicht beige-

geben waren, macht die getroffene Regelung nicht unbestimmt. Weil die ergän-

zenden Informationen auf einfache Weise im Internet zu beschaffen waren, konn-

ten die Betroffenen ohne weiteres erkennen, was von ihnen verlangt wurde (vgl.

zur Bestimmtheit des Verweises auf das Tarifwerk eines anderen Unternehmens

BGHZ 129, 37, 40 – Weiterverteiler; 130, 390, 395 – Stadtgaspreise; BGH WuW/E

3009, 3012 – Stadtgaspreis Potsdam; Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht,

10. Aufl., § 32 GWB Rdn. 32).

4. Ohne Rechtsfehler hat das Oberlandesgericht angenommen, dass die

Auskunftsverfügung auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden ist.

a) Die Bundesnetzagentur war gemäß § 112a Abs. 1 Satz 3 i.V. mit § 69

Abs. 1 EnWG befugt, von der Betroffenen Auskunft zu verlangen. § 112a Abs. 1

Satz 3 EnWG weist der Bundesnetzagentur zur Vorbereitung und zur Erstellung

des nach § 112a Abs. 1 Satz 1 EnWG vorzulegenden Berichts die Ermittlungsbe-

fugnisse nach dem Energiewirtschaftsgesetz zu. Zu diesen Ermittlungsbefugnis-

sen zählt auch das Auskunftsverlangen nach § 69 EnWG. Entgegen der Auffas-

sung der Rechtsbeschwerde steht dem der in § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 10 EnWG

statuierte Verordnungsvorbehalt für die Erhebung von Daten zur Anreizregulierung

nicht entgegen. § 112a EnWG kam aufgrund des Entschließungsantrags der Op-

- 18 -

position (BT-Drucks. 15/5279, S. 3) und eines Änderungsantrags im Ausschuss

(BT-Drucks. 15/5268, S. 83, S. 122 f.) ins Gesetz. Die Regelung sollte § 21a

EnWG ergänzen und die Regulierungsbehörde in die Lage versetzen, sich die für

die Entwicklung und Einführung der Anreizregulierung notwendigen Informationen

zu beschaffen (vgl. BT-Drucks. 15/5268, S. 122).

Der in § 21a Abs. 6 Nr. 10 EnWG geregelte Verordnungsvorbehalt betrifft

dagegen die Datenerhebung zur Durchführung einer (durch den Verordnungsge-

ber bereits im Einzelnen geregelten) Anreizregulierung. Es ergibt sich aus der Na-

tur der Sache, dass die für die Entwicklung der Anreizregulierung erforderliche Da-

tenerhebung umfassender ist als die, die nach Maßgabe einer zukünftigen Ver-

ordnung erfolgt. Denn die Einschätzung, welche Daten benötigt werden, ist erst

möglich, wenn sich der Verordnungsgeber für ein bestimmtes Konzept der Anreiz-

regulierung entschieden hat. Zur Entwicklung eines operablen Konzeptes ist es

nötig, die verschiedenen Möglichkeiten anhand der tatsächlichen Gegebenheiten

der Netze durchzuspielen. Dies ist nur dann möglich, wenn dem Verordnungsge-

ber sämtliche Daten im Detail bekannt sind. Aus dem Verordnungsvorbehalt ergibt

sich dementsprechend entgegen der Rüge der Rechtsbeschwerde keine Begren-

zung hinsichtlich der Detailtiefe der erhobenen Daten.

Zwar werden gemäß § 112a Abs. 2 Satz 3 EnWG Unterlagen der betroffenen

Wirtschaftskreise zur Entwicklung einer Methodik der Anreizregulierung von den

Regelungen nach § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 sowie Satz 2 EnWG ausgenom-

men. Gemeint sind damit aber nicht die erfragten Daten, sondern solche Unterla-

gen, die der Vorbereitung der in § 112a Abs. 2 Satz 2 EnWG genannten Stellung-

nahme der beteiligten Wirtschaftskreise dienen (vgl. Salje, EnWG, § 112a Rdn. 9).

b) Nach § 69 Abs. 1 Nr. 1 EnWG kann die Regulierungsbehörde von Unter-

nehmen Auskunft über ihre technischen und wirtschaftlichen Verhältnisse verlan-

- 19 -

gen, soweit es zur Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben erforderlich ist. Das

Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es grundsätzlich Sa-

che der Bundesnetzagentur ist zu beurteilen, ob eine Auskunft erforderlich ist, um

den Bericht nach § 112a EnWG zu erstellen (vgl. EuGH, Urt. v. 18.10.1989 –

374/87, Slg. 1989, 3343 Tz. 15 – Orkem, zu Art. 11 der Verordnung (EG) 17/62;

OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 677, 678; WuW/E DE-R 1179, 1180, jeweils zu

§ 59 GWB). Allerdings unterliegt diese Beurteilung im Hinblick auf die Bestimmung

des § 83 Abs. 5 EnWG, die der Vorschrift des § 71 Abs. 5 GWB entspricht, auch

hinsichtlich der Zweckmäßigkeit der uneingeschränkten richterlichen Kontrolle

(vgl. BGH, Beschl. v. 5.2.1968 – KVR 1/67, WuW/E 907, 911 – Fensterglas VI, zu

§ 71 Abs. 5 GWB).

Die verlangten Auskünfte gehen nicht über das hinaus, was angesichts des

Zwecks der Untersuchung als erforderlich angesehen werden durfte. Das Merkmal

der Erforderlichkeit ist bereits dann erfüllt, wenn die abgefragten Daten – aus der

maßgeblichen Ex-ante-Sicht – zur Aufgabenerfüllung beitragen können (vgl. KG

WuW/E OLG 3721, 3726; Kiecker in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 59

GWB Rdn. 13, jeweils zu § 59 GWB) und die Auskunft für den Betroffenen keinen

unverhältnismäßigen Aufwand bedeutet (vgl. KG WuW/E OLG 2607, 2610;

WuW/E OLG 2965, 2966, jeweils zu § 59 GWB). Eine Datenabfrage ist dagegen

dann unzulässig, wenn bereits zum Zeitpunkt des Auskunftsverlangens feststeht,

dass die Daten unter keinem Gesichtspunkt für den der Datenabfrage zugrunde

liegenden Zweck Bedeutung haben könnten (vgl. OLG München WuW/E OLG

2738, 2739; KG WuW/E OLG 3721, 3725).

Letzteres hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei verneint. Die angefor-

derten Daten ermöglichten der Bundesnetzagentur Aussagen über die eventuelle

inhaltliche Ausgestaltung des Konzepts der Anreizregulierung, das gemäß § 112a

Abs. 1 Satz 2 EnWG in dem vorzulegenden Bericht enthalten sein und im Rahmen

- 20 -

der gesetzlichen Vorgaben umsetzbar sein musste. Da § 21a Abs. 2 EnWG keine

Vorgaben für die Methoden zur Setzung der Obergrenzen macht und die Festle-

gung der Effizienzvorgaben in § 21a Abs. 5 EnWG nicht abschließend vorgegeben

sind, hatte sich der Bericht insbesondere hierzu zu verhalten. Die von der Bun-

desnetzagentur vorgenommene Ermittlung der jeweiligen Kostenpositionen, Last-

und Absatzmengen sowie weiterer Strukturdaten war dazu geeignet, Effizienzstei-

gerungspotentiale zu ermitteln und daraus mögliche Effizienzvorgaben abzuleiten.

Die Kenntnis der Namen vorgelagerter Netzbetreiber ermöglichte der Bundes-

netzagentur eine Plausibilitätskontrolle.

Da die Erforderlichkeit der Daten allein aus der Ex-ante-Sicht zu beurteilen

ist, hat das Beschwerdegericht zu Recht der Frage keine Bedeutung beigemes-

sen, ob die erhobenen Daten tatsächlich in den zum Zeitpunkt der Beschwerde-

entscheidung bereits vorhandenen Berichtsentwurf eingeflossen sind. Entspre-

chendes gilt für den Umstand, dass sich nach der im Berichtsentwurf für die

Durchführung der Anreizregulierung letztlich vorgeschlagenen Kostentreiberanaly-

se nicht sämtliche erhobenen Daten als notwendig erwiesen haben. Aus der maß-

geblichen Ex-ante-Sicht konnte auch den Daten Bedeutung zukommen, die von

Gasfernleitungsbetreibern abgefragt worden sind, die gemäß § 24 Satz 2 Nr. 5

EnWG i.V. mit § 3 Abs. 2 und 3, § 19 GasNEV nicht der kostenorientierten Ent-

geltbildung unterliegen, sondern für sich das alternative Vergleichsmarktmodell in

Anspruch nehmen, weil ihr Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirk-

samem bestehendem oder potenziellem Leistungswettbewerb ausgesetzt ist.

Zwar können deren Entgelte – wie sich aus § 21a Abs. 1 EnWG ergibt – nicht im

Wege der Anreizregulierung kontrolliert werden. Jedoch erlauben die abgefragten

Daten die Beurteilung über die künftige Ausgestaltung der Anreizregulierung der

Entgelte jedenfalls für solche überregionalen Fernleitungsnetzbetreiber, die diese

Voraussetzungen nicht erfüllen oder die das Vergleichsmarktmodell nicht in An-

- 21 -

spruch nehmen wollen. Gerade wegen des bestehenden Leistungswettbewerbs

kamen diese Fernleitungsnetzbetreiber darüber hinaus als Vergleichsunterneh-

men für den Gassektor insgesamt, also insbesondere auch für kleinere Unterneh-

men in Betracht.

Auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes besteht

keine Verpflichtung der Bundesnetzagentur, von Dritten, also von Unternehmen,

die derzeit nicht der Anreizregulierung unterliegen, nur solche Auskünfte zu ver-

langen, die bei den der Anreizregulierung unterliegenden Unternehmen nicht oder

nicht ohne weiteres zu bekommen sind (vgl. KG WuW/E OLG 2613; WuW/E OLG

2965, 2968, jeweils zur entsprechenden Fragestellung bei Auskunftsersuchen

nach dem GWB). Es ist vielmehr in das pflichtgemäße Ermessen der Behörde ge-

stellt, ob sie sich im Interesse einer validen Datenbasis an alle Unternehmen wen-

det, die ihr die i.S. des § 69 Abs. 1 EnWG erforderlichen Auskünfte geben können.

Im Übrigen weist die Bundesnetzagentur mit Recht darauf hin, dass zum

Zeitpunkt der Auskunftsanordnung keinesfalls feststand, welche der Fernleitungs-

netzbetreiber zu einem überwiegenden Teil einem wirksamen Leistungswettbe-

werb ausgesetzt waren. Ferner kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die

Wettbewerbsverhältnisse in der Weise ändern, dass von einem wirksamen Leis-

tungswettbewerb nicht mehr ausgegangen werden kann. In diesem Fall unterläge

der betroffene Fernleitungsnetzbetreiber wieder der Anreizregulierung. Bereits

diese Unsicherheit rechtfertigte die Erhebung der Daten von allen Fernleitungs-

netzbetreibern.

Schließlich ist die Auskunftsanforderung auch insoweit nicht zu beanstanden,

als die geforderten Informationen Geschäftsgeheimnisse umfassten. § 69 und

§ 112a EnWG enthalten insoweit keine Einschränkungen. Der Schutzbereich der

Berufsfreiheit gemäß Art. 12 GG wird erst berührt, wenn die Betriebs- und Ge-

- 22 -

schäftsgeheimnisse durch den Staat offengelegt werden oder der Staat deren Of-

fenlegung auch gegenüber Dritten verlangt. Denn erst durch die Kenntnisnahme

Dritter kann die Ausschließlichkeit der Nutzung des betroffenen Wissens für den

eigenen Erwerb im Rahmen der beruflichen Betätigung am Markt beeinträchtigt

werden (vgl. BVerfGE 115, 205, 232). Der Geheimhaltungsbedürftigkeit der Anga-

ben gegenüber Konkurrenten hat der Gesetzgeber durch die Bestimmung des

§ 84 Abs. 2 Satz 2 EnWG, der der Regelung in § 72 Abs. 2 Satz 2 GWB ent-

spricht, den Strafvorschriften des § 203 Abs. 2 Ziffer 2 StGB bzw. § 204 Abs. 1

StGB und der allgemeinen Bestimmung in § 30 VwVfG i.V. mit § 71 EnWG ausrei-

chend Rechnung getragen (vgl. KG WuW/E OLG 3721, 3725; WuW/E OLG 3729,

3730, jeweils zu § 59 GWB). Aus § 30 VwVfG folgt, dass die offenbarten Ge-

schäftsgeheimnisse in den zu erstellenden Bericht nicht unternehmensbezogen

einfließen durften.

5. Da danach die Auskunftsverfügung Bestand hat, hat das Beschwerdege-

richt auch den geltend gemachten Folgenbeseitigungsanspruch (vgl. BGHZ 74,

359, 361) zu Recht zurückgewiesen.

- 23 -

V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.

Hirsch Bornkamm Raum

Meier-Beck Strohn

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.06.2006 - VI-3 Kart 151/06 (V) -