Urteil des BGH, Az. XII ZB 180/06

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XII ZB 180/06
vom
28. April 2010
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
ZPO §§ 114, 119 Abs. 1 Satz 2, 522 Abs. 2
Dem Berufungsbeklagten kann nach Eingang der Rechtsmittelbegründung Prozess-
kostenhilfe zur Verteidigung gegen die Berufung nicht mit der Begründung versagt
werden, eine Entscheidung über die Zurückweisung der Berufung durch einstimmi-
gen Beschluss (§ 522 Abs. 2 ZPO) stehe noch aus.
BGH, Beschluss vom 28. April 2010 - XII ZB 180/06 - OLG Celle
AG Hannover
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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. April 2010 durch die Vor-
sitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterinnen Weber-Monecke und Dr. Vézina
sowie die Richter Dose und Dr. Klinkhammer
beschlossen:
1. Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Be-
schluss des 10. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des
Oberlandesgerichts Celle vom 5. September 2006 abgeändert
und wie folgt neu gefasst:
Der Antragstellerin wird für das Berufungsverfahren als Beru-
fungsbeklagte ratenfreie Prozesskostenhilfe unter Beiordnung
von Rechtsanwalt S. aus Hannover bewilligt.
Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtli-
che Kosten werden nicht erstattet.
2. Gerichtskosten werden für das Rechtsbeschwerdeverfahren
nicht erhoben, außergerichtliche Kosten nicht erstattet.
3. Beschwerdewert: bis 300 €
Gründe:
I.
Die Parteien sind geschiedene Eheleute. Gegen das Scheidungsver-
bundurteil hat der anwaltlich vertretene Antragsgegner rechtzeitig Berufung ein-
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gelegt und Anträge sowie Begründung einem weiteren Schriftsatz vorbehalten.
Nach Zustellung der Berufungsschrift an den erstinstanzlichen Prozessbevoll-
mächtigten der Antragstellerin hatte sich dieser mit am 3. August 2006 beim
Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz bestellt, Zurückweisung der Be-
rufung beantragt sowie um Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Antrag-
stellerin nachgesucht. Am 18. August 2006 hatte die Antragstellerin das ausge-
füllte Formular über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse einge-
reicht und am 31. August 2006 den Bescheid über die Bewilligung von Leistun-
gen nach SGB II.In der Zwischenzeit hatte der Antragsgegner seine Berufung
mit am 14. August 2006 eingegangenem Schriftsatz begründet. Die Berufungs-
begründung wurde der Antragstellerin gemäß Verfügung vom 17. August 2006
mit begründetem Beschluss vom gleichen Tage, mit welchem auf eine beab-
sichtigte Verfahrensweise nach § 522 Abs. 2 ZPO hingewiesen wurde, am
22. August 2006 zugestellt. Zugleich stellte ihr das Berufungsgericht anheim,
seine Entscheidung bzw. die Stellungnahme des Antragsgegners abzuwarten.
Letztere ist der Antragstellerin zusammen mit dem die Berufung nach § 522
Abs. 2 ZPO zurückweisenden Beschluss sowie unter Versagung der für das
Verfahren zweiter Instanz beantragten Prozesskostenhilfe am 19. September
2006 zugestellt worden. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Rechtsbe-
schwerde verfolgt die Antragstellerin ihren Prozesskostenhilfeantrag weiter.
II.
1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 ZPO i.V.m. Art. 111 Abs. 1
FGG-RG statthaft, weil das Beschwerdegericht sie nach § 574 Abs. 1 Satz 1
Nr. 2 ZPO in Verbindung mit § 574 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zugelassen hat.
Daran ist der Senat gebunden (§ 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO).
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Zwar kommt eine Zulassung der Rechtsbeschwerde bei der Bewilligung
von Prozesskostenhilfe nur in Betracht, wenn es um Fragen des Verfahrens der
Prozesskostenhilfe oder der persönlichen Voraussetzungen ihrer Bewilligung
geht (vgl. Senatsbeschluss vom 2. April 2008 - XII ZB 266/03 - FamRZ 2008,
1159 m.w.N.). Das ist hier indes der Fall, da die Antragstellerin geltend macht,
die Beurteilung ihrer Rechtsverteidigung als nicht notwendig, mithin als mutwil-
lig, sei nicht gerechtfertigt (vgl. Senatsbeschluss vom 22.
Juni 2005
- XII ZB 247/03 - FamRZ 2005, 1477).
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2. Die Rechtsbeschwerde hat auch in der Sache Erfolg.
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a) Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung damit begründet, dass
einer mittellosen Partei, die in der Vorinstanz obsiegt habe, Prozesskostenhilfe
für die Rechtsmittelinstanz im Allgemeinen erst zu gewähren sei, wenn der
Gegner sein Rechtsmittel begründet habe. Vorliegend sei der Prozesskostenhil-
feantrag zu einem früheren Zeitpunkt gestellt worden; nach Erhalt der Beru-
fungsbegründung habe der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin weder
weitere Anträge gestellt, noch sich in der Sache geäußert. Darüber hinaus sei
einem Rechtsmittelgegner Prozesskostenhilfe auch dann nicht zu bewilligen,
wenn das Gericht unmittelbar nach Eingang der Berufungsbegründung darauf
hinweise, dass es die Berufung durch einstimmigen Beschluss zurückweisen
wolle.
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Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
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b) Zutreffend geht das Oberlandesgericht allerdings im Ansatz davon
aus, dass einem Rechtsmittelgegner - jedenfalls dann, wenn er in der Vorin-
stanz anwaltlich vertreten war - im Allgemeinen Prozesskostenhilfe erst gewährt
werden kann, wenn das Rechtsmittel begründet worden ist und die Vorausset-
zungen für eine Verwerfung des Rechtsmittels nicht gegeben sind (vgl. Senats-
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beschlüsse vom 7. Februar 2001 - XII ZR 26/99 - NJW-RR 2001, 1009; vom
10. Februar 1988 - IVb ZR 67/87 - FamRZ 1988, 942 und vom 30. September
1981 - IVb ZR 694/80 - FamRZ 1982, 58, 59 f., jeweils m.w.N.; BAG NJW 2005,
1213; Zöller/Philippi ZPO 28. Aufl. § 119 Rdn. 55; Musielak/Fischer ZPO 7. Aufl.
§ 119 Rdn. 16; Thomas/Putzo/Reichold ZPO 30. Aufl. § 119 Rdn. 13; Hk-
ZPO/Pukall 2. Aufl. § 119 Rdn. 14; Stein/Jonas/Bork ZPO 22. Aufl. § 114
Rdn. 43, § 119 Rdn. 22, 24; a.A. für die Berufungsinstanz OLG Karlsruhe
FamRZ 1996, 806, 807
f.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO
67. Aufl. § 119 Rdn. 57).
In dem Ausschluss mutwilliger Rechtsverfolgung (§ 114 Satz 1 ZPO)
kommt der Grundsatz zum Ausdruck, dass Prozesskostenhilfe nur in Anspruch
genommen werden kann, soweit es für eine zweckentsprechende Rechtsverfol-
gung oder Rechtsverteidigung notwendig ist. Einer Partei, die auf Kosten der
Allgemeinheit prozessiert, muss zugemutet werden, zulässige Maßnahmen erst
dann vorzunehmen, wenn diese im Einzelfall wirklich notwendig werden. Dabei
ist es gleichgültig, ob eine zahlungsfähige Partei in der gleichen Lage auf ihre
Kosten eine derartige Maßnahme schon früher ergreifen würde. Bis zur Einrei-
chung der Rechtsmittelbegründung bedarf der Rechtsmittelbeklagte in der Re-
gel noch keines anwaltlichen Beistandes, weil eine ihm nachteilige Entschei-
dung in der Sache nicht ergehen kann. Im Hinblick darauf kann dem Rechtsmit-
telbeklagten, der Prozesskostenhilfe in Anspruch nehmen will, grundsätzlich
zugemutet werden, bis zur Einreichung der Rechtsmittelbegründung zuzuwar-
ten, damit für den Fall, dass das Rechtsmittelverfahren nicht durchgeführt wird,
überflüssige Kosten vermieden werden. Auch verfassungsrechtliche Gründe
gebieten nicht, dem Rechtsmittelbeklagten Prozesskostenhilfe bereits zu einer
Zeit zu gewähren, in der dies zur Wahrung seiner Rechte noch nicht notwendig
ist. Im Übrigen kann dem verfassungsrechtlichen Gebot, die prozessuale Stel-
lung von Bemittelten und Unbemittelten weitgehend anzugleichen (BVerfG NJW
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2003, 2976, 2977; 1991, 413 f.) ausreichend dadurch Rechnung getragen wer-
den, dass bei der Terminierung auf die Belange des Unbemittelten Rücksicht
genommen wird (vgl. Senatsbeschlüsse vom 30. September 1981 - IVb ZR
694/80 - FamRZ 1982, 58, 59 f. und vom 10. Februar 1988 - IVb ZR 67/87 -
FamRZ 1988, 942).
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Hier hat der Antragsgegner die Berufung jedoch auch rechtzeitig begrün-
det. Wenn sich die Antragstellerin deshalb nach Zustellung der Berufungsbe-
gründung unter prozesskostenhilferechtlichen Gesichtspunkten eines Rechts-
anwalts bedienen durfte, würde es nicht darauf ankommen, dass sie ihren An-
trag, die Berufung zurückzuweisen, schon zu einem früheren Zeitpunkt gestellt
hat. Denn der verfrühte Zurückweisungsantrag wirkt fort. Es liefe auf eine unnö-
tige Förmelei hinaus, von der Antragstellerin zu erwarten, dass sie nach Erhalt
der Rechtsmittelbegründung nochmals einen Schriftsatz mit einem Gegenan-
trag bei Gericht einreicht (vgl. Senatsbeschluss vom 1.
April 2009
- XII ZB 12/07 - FamRZ 2009, 1047, 1048 zu § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
c) Ob einem Berufungsbeklagten Prozesskostenhilfe schon zu bewilligen
ist, solange das Berufungsgericht noch nicht über die erwogene Zurückweisung
durch einstimmigen Beschluss (§ 522 Abs. 2 ZPO) befunden hat, ist in Recht-
sprechung und Literatur allerdings umstritten.
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aa) Zum Teil wird davon ausgegangen, dass eine Verteidigung des
Rechtsmittelgegners nicht notwendig und ihm daher Prozesskostenhilfe noch
nicht zu bewilligen sei, wenn das Berufungsgericht mit der Übersendung der
Berufungsbegründung darauf hinweise, dass es die Berufung durch einstimmi-
gen Beschluss zurückweisen wolle. Denn dann bestehe die Aussicht, dass das
Rechtsmittel ohne Zutun des Rechtsmittelgegners abgewehrt werden könne
(OLG Dresden Beschluss vom 22. Oktober 2007 - 3 U 1141/07 - juris Tz. 3;
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OLG Köln MDR 2006, 947; OLG Düsseldorf MDR 2003, 658, 659; Zöl-
ler/Philippi aaO § 119 Rdn. 55; Musielak/Fischer aaO § 119 Rdn. 16; Tho-
mas/Putzo/Reichold aaO § 119 Rdn. 13; Hk-ZPO/Pukall aaO § 119 Rdn. 14).
Teilweise wird die Bewilligung von Prozesskostenhilfe auch dann abgelehnt,
wenn das Berufungsgericht zwar noch nicht auf die Absicht, nach § 522 Abs. 2
ZPO zu verfahren, hingewiesen hat, diese Möglichkeit aber noch besteht (OLG
Schleswig - 14. ZS - NJW-RR 2009, 416; OLG Celle Beschluss vom 12. De-
zember 2007 - 13 U 141/07 - juris Tz. 5 ff.; OLG Nürnberg - 3. ZS - MDR 2007,
1337, 1338; OLG Dresden - 6. ZS - MDR 2007, 423; OLG Celle - 6. ZS - MDR
2004, 598). Differenziert wird weiter hinsichtlich der Frage, ob dem bedürftigen
Rechtsmittelgegner Prozesskostenhilfe zu bewilligen ist, wenn ihm eine Frist
zur Äußerung gesetzt wurde (bejahend: OLG Schleswig - 14. ZS - NJW-RR
2009, 416, 417; OLG Celle Beschluss vom 12. Dezember 2007 - 13 U 141/07 -
juris Tz. 7; OLG Dresden - 6. ZS - MDR 2007, 423; verneinend für eine vorsorg-
liche Fristsetzung zur Erwiderung: OLG Celle - 4. ZS - OLGR 2007, 923 f.; OLG
Nürnberg - 4. ZS - FamRZ 2005, 46 f.).
Zur Begründung wird angeführt, dass das Verfahren nach § 522 Abs. 2
ZPO weitgehend dem der Verwerfung der Berufung als unzulässig ähnele. We-
der die bloße Kenntnis von der eingelegten Berufung noch von deren Begrün-
dung schaffe auf Seiten des Berufungsbeklagten die Notwendigkeit, einen
Rechtsanwalt zu beauftragen. Auch aus dem Umstand, dass zwar beide Partei-
en gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO von der beabsichtigten Zurückweisung zu
unterrichten seien, die Möglichkeit zur Stellungnahme aber nur dem Berufungs-
führer einzuräumen sei, folge, dass dem Gegner zuzumuten sei, zunächst das
weitere Verfahren abzuwarten. Da der bedürftigen Partei noch keine Nachteile
entstehen könnten, bedürfe es zu diesem Verfahrenszeitpunkt auch von Ver-
fassungs wegen noch nicht ihrer Einflussnahme auf den Prozess. Eine kosten-
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bewusste, nicht bedürftige Partei hätte daher vorerst von der Beauftragung ei-
nes Prozessbevollmächtigten für das zweitinstanzliche Verfahren abgesehen.
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bb) Nach der Gegenansicht kann dem erstinstanzlich obsiegenden Beru-
fungsbeklagten Prozesskostenhilfe nicht mit der Begründung versagt werden,
dass infolge der noch ausstehenden Entscheidung über eine Verfahrensweise
nach § 522 Abs. 2 ZPO eine Rechtsverteidigung noch nicht notwendig sei. Eine
solche Auffassung widerspreche dem klaren Wortlaut des § 119 Abs. 1 Satz 2
ZPO und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Kostenerstattung
nach § 91 Abs. 1 ZPO. Sie lasse sich auch nicht durch einen Vergleich mit der
Situation bei Verwerfung des Rechtsmittels (§ 522 Abs. 1 ZPO) rechtfertigen,
denn die Zulässigkeitsprüfung habe das Gericht von Amts wegen vorzuneh-
men. Außerdem stehe die Durchführung des Rechtsmittelverfahrens im Falle
des Beschlussverfahrens nach § 522 Abs. 2 ZPO fest, denn letzteres sei Be-
standteil des ordentlichen Berufungsverfahrens, in dem eine urteilsersetzende
Sachentscheidung getroffen werde. Schließlich könne der Berufungskläger sei-
nen bisherigen Vortrag nachbessern und Argumente liefern, die das Gericht
davon Abstand nehmen ließen, sein Rechtsmittel einstimmig als unbegründet
zurückzuweisen. Würde man in diesem Stadium dem mittellosen Gegner nicht
die Möglichkeit eröffnen, ebenfalls durch seinen Anwalt vortragen zu lassen, um
die Zurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO zu erreichen, wäre dieser benach-
teiligt und schlechter gestellt als ein nicht bedürftiger Berufungsbeklagter. Das
widerspräche dem Prinzip des fairen Verfahrens, welches den Parteien Mitwir-
kungs- und Kontrollmöglichkeiten einräume. Allein der Umstand, dass eine Stel-
lungnahme des Berufungsbeklagten im Verfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO ohne
nachteilige Folgen für diesen unterbleiben könne, stehe einem berechtigten In-
teresse, sich gleichwohl zu äußern, nicht entgegen (vgl. OLG Brandenburg
MDR 2008, 285; OLG Schleswig - 1. ZS - FamRZ 2006, 1550 [unter Aufgabe
der gegenteiligen Ansicht in OLGR 2006, 190, 191]; OLG Rostock OLGR 2005,
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840, 841 ff.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann aaO § 119 Rdn. 57; Voss-
ler MDR 2008, 722, 724 f.; Fölsch NJW 2006, 3521, 3523; Schellenberg MDR
2005, 610, 614; Hansens RVGreport 2008, 278 und 2004, 277 f.).
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d) Die zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug.
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aa) Art. 3 Abs. 1 GG gebietet i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG eine weitgehende
Angleichung der Situation von Bemittelten und Unbemittelten bei der Verwirkli-
chung des Rechtsschutzes. Die Fachgerichte verletzen bei der ihnen obliegen-
den Auslegung der §§ 114 ff. ZPO dann das Verfassungsrecht, wenn sie einen
Auslegungsmaßstab verwenden, durch den einer unbemittelten Partei im Ver-
gleich zur bemittelten die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung unverhält-
nismäßig erschwert bzw. unmöglich gemacht wird. Dabei braucht der Unbemit-
telte allerdings nur einem solchen Bemittelten gleichgestellt zu werden, der sei-
ne Prozessaussichten vernünftig abwägt und dabei auch das Kostenrisiko be-
rücksichtigt (vgl. BVerfG NJW 2003, 2976, 2977; 1991, 413 f. und FamRZ 1988,
1139, 1140). Denn das Gebot weitgehender Angleichung der Lage von Bemit-
telten und Unbemittelten im Bereich des Rechtsschutzes verlangt keinen sinn-
losen Einsatz staatlicher Ressourcen. Daher ist stets zu prüfen, ob eine bemit-
telte Partei bei Abwägung zwischen dem erzielbaren Vorteil und dem dafür ein-
zugehenden Kostenrisiko ihre Rechte in einer bestimmten Art und Weise wahr-
genommen hätte (vgl. BGH Beschluss vom 19. Mai 1981 - VI ZR 264/80 - Jur-
Büro 1981, 1169).
Nach § 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO ist in einem höheren Rechtszug nicht zu
prüfen, ob die Rechtsverfolgung oder -verteidigung hinreichende Aussicht auf
Erfolg bietet oder mutwillig erscheint, wenn der Gegner das Rechtsmittel einge-
legt hat. Das bedeutet aber nicht, dass Prozesskostenhilfe ausnahmslos in je-
dem Fall zu bewilligen ist. Denn die dieser Bestimmung innewohnende Vermu-
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tungswirkung, dass die Verteidigung des Urteils der Vorinstanz hinreichende
Aussicht auf Erfolg hat und nicht mutwillig ist, gilt nur für die Verteidigung der
angefochtenen Entscheidung als solche. Sie gebietet aber nicht, dem Rechts-
mittelbeklagten Prozesskostenhilfe bereits zu einer Zeit zu gewähren, in der
dies zur Wahrung seiner Rechte noch nicht notwendig ist (vgl. Senatsbeschlüs-
se vom 10. Februar 1988 - IVb ZR 67/87 - FamRZ 1988, 942 und vom 30. Sep-
tember 1981 - IVb ZR 694/80 - FamRZ 1982, 58, 59 f.).
bb) Im Unterschied hierzu ist dem Rechtsmittelbeklagten jedoch kosten-
rechtlich eine ermäßigte Verfahrensgebühr nach Nr. 3201 Ziff. 1 VV RVG bzw.
Nr. 3207, 3209 VV RVG (vormals halbe Prozessgebühr) als gemäß § 91 Abs. 1
Satz 1 ZPO zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig zu erstat-
ten, wenn sein Prozessbevollmächtigter die Zurückweisung der Berufung oder
Revision vor deren Begründung beantragt hat (vgl. Senatsbeschluss vom
1. April 2009 - XII ZB 12/07 - FamRZ 2009, 1047, 1048 sowie BGH Beschlüsse
vom 3. Juni 2003 - VIII ZB 19/03 - FamRZ 2003, 1461; vom 17. Dezember 2002
- X ZB 27/02 - FamRZ 2003, 523 und vom 17. Dezember 2002 - X ZB 9/02 -
FamRZ 2003, 522 f.). Das stellt aber keinen Widerspruch dar, denn den Ent-
scheidungen zur Prozesskostenhilfe liegen spezifisch prozesskostenhilferechtli-
che Erwägungen zugrunde, die dann, wenn es um die Kostenerstattung zwi-
schen den Parteien geht, keine Rolle spielen (vgl. BGH Beschluss vom 17. De-
zember 2002 - X ZB 9/02 - FamRZ 2003, 522, 523).
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cc) Auch unter kostenrechtlichen Gesichtspunkten hat der Bundesge-
richtshof allerdings dem Rechtsmittelbeklagten, der einen Sachantrag vor Be-
gründung des Rechtsmittels stellt, die Erstattung der vollen Prozessgebühr
(jetzt Verfahrensgebühr) versagt. Denn zu diesem Zeitpunkt kann er sich noch
nicht inhaltlich mit Rechtsmittelantrag und -begründung auseinandersetzen und
so das Verfahren durch einen Gegenantrag sowie dessen Begründung fördern
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(vgl. Senatsbeschluss vom 1. April 2009 - XII ZB 12/07 - FamRZ 2009, 1047,
1048 sowie BGH Beschlüsse vom 3. Juni 2003 - VIII ZB 19/03 - FamRZ 2003,
1461 und vom 17. Dezember 2002 - X ZB 27/02 - FamRZ 2003, 523).
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Diese Erwägung trägt jedoch nach Vorliegen der Berufungsbegründung
auch dann nicht mehr, wenn das Berufungsgericht noch nicht über eine mögli-
che Zurückweisung der Berufung durch Beschluss entschieden hat. Nach Be-
gründung des Rechtsmittels hat der Berufungsbeklagte ein kostenrechtlich an-
erkennenswertes Interesse daran, mit anwaltlicher Hilfe in der Sache frühzeitig
zu erwidern und eine vom Berufungsgericht beabsichtigte Zurückweisung der
Berufung im Beschlusswege durch eigene zusätzliche Argumente zu fördern.
Der Hinweis des Gerichts auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung
gibt nur eine vorläufige Auffassung wieder; eine Zurückweisung der Berufung
im Beschlusswege ist keineswegs sicher. An einer Entscheidung im Be-
schlusswege hat der Berufungsbeklagte aber nicht nur wegen der damit regel-
mäßig verbundenen Beschleunigung, sondern auch wegen der durch § 522
Abs. 3 ZPO angeordneten Unanfechtbarkeit ein besonderes Interesse (vgl.
BGH Beschluss vom 9. Oktober 2003 - VII ZB 17/03 - FamRZ 2004, 99).
dd) Aus denselben Gründen kann einem Berufungsbeklagten nach Erhalt
der Berufungsbegründung auch unter prozesskostenhilferechtlichen Aspekten
die Beauftragung eines Rechtsanwalts nicht versagt werden. Das gilt unabhän-
gig davon, ob schon vorsorglich eine Erwiderungsfrist gesetzt wurde oder nicht.
Denn andernfalls würde dem bedürftigen Rechtsmittelgegner die Chance ge-
nommen, in seinem Sinne auf eine Entscheidung des Gerichts nach § 522
Abs. 2 Satz 1 ZPO hinzuwirken.
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Zwar hat der Bundesgerichtshof ebenfalls entschieden, dass auch noch
nach Eingang der Revisionsbegründung regelmäßig so lange kein Anlass zur
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Bewilligung von Prozesskostenhilfe für den Revisionsbeklagten bestehe, als
über ein von dem Revisionskläger eingereichtes Prozesskostenhilfegesuch
noch nicht befunden sei, noch kein Verhandlungstermin anberaumt sei und
nicht feststehe, ob die Revision durchgeführt werde (vgl. BGH Beschluss vom
28. Januar 1956 - IV ZR 225/55 - LM ZPO § 119 Nr. 3; ebenso für die Beru-
fungsinstanz OLG Hamm FamRZ 2006, 348). Es kann dahingestellt bleiben, ob
daran festzuhalten ist (vgl. schon Senatsbeschluss vom 30. September 1981
- IVb ZR 694/80 - FamRZ 1982, 58, 59). Denn unabhängig von der Frage, ob
das Beschlussverfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO bereits als Teil eines durchge-
führten Rechtsmittelverfahrens anzusehen ist, eröffnet dieses Verfahren dem
Berufungsbeklagten den nicht unerheblichen Vorteil nicht nur einer beschleu-
nigten, sondern zugleich einer gemäß § 522 Abs. 3 ZPO unanfechtbaren Zu-
rückweisung des Rechtsmittels. Damit unterscheidet sich die Lage des
Rechtsmittelgegners grundlegend von der Situation, in welcher es um die Ent-
scheidung über das Prozesskostenhilfegesuch des Rechtsmittelführers geht,
noch kein Verhandlungstermin anberaumt ist und deshalb noch nicht feststeht,
ob das Rechtsmittelverfahren durchgeführt wird. In allen diesen Verfahrens-
konstellationen hat der Rechtsmittelbeklagte zwar auch die Möglichkeit, das
Verfahren in seinem Sinne zu fördern, ohne damit aber unmittelbar eine unan-
fechtbare verfahrensbeendende Entscheidung zu seinen Gunsten erhalten zu
können.
e) Nachdem die bedürftige Antragstellerin jedenfalls am 31. August 2006
ein vollständiges Prozesskostenhilfegesuch eingereicht hatte und der die Beru-
fung zurückweisende Beschluss erst am 5. September 2006 erging, durfte ihr
das Oberlandesgericht die begehrte Prozesskostenhilfe nicht versagen. Das gilt
unabhängig davon, ob ihr Prozessbevollmächtigter nach Entscheidungsreife
des Prozesskostenhilfegesuchs noch einen Schriftsatz eingereicht hat, denn
auch insoweit wirkt der zuvor gestellte Zurückweisungsantrag fort. Ob die kon-
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krete Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten im kostenrechtlichen Sinne not-
wendig war, ist erst im Kostenerstattungsverfahren zu prüfen (vgl. BGH Be-
schluss vom 3. Juni 2003 - VIII ZB 19/03 - NJW 2003, 2992, 2993 und OLG
Schleswig FamRZ 2006, 1550). Für die grundsätzliche Frage der Bewilligung
von Prozesskostenhilfe ist dies nicht von entscheidender Bedeutung.
Hahne Weber-Monecke
Vézina
Dose Klinkhammer
Vorinstanzen:
AG Hannover, Entscheidung vom 19.07.2006 - 607 F 2353/05 -
OLG Celle, Entscheidung vom 05.09.2006 - 10 UF 189/06 -