Urteil des BGH vom 16.01.2008

Verkündet am:

4. März 2008

Walz

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in der Kartellverwaltungssache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

Soda-Club II

EG Art. 82; GWB § 19 Abs. 1 und 4 Nr. 1

a) Wird durch die Wahl eines auf eine längerfristige Benutzung angelegten Sys-

tems ein spezifischer Bedarf nach einem Betriebsmittel geweckt, kommt es für

die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes in erster Linie darauf an, wel-

che Alternativen sich bei der Wahl des Betriebsmittels für den Nachfrager stel-

len, der sich bereits für das System entschieden hat. Ein anderes System stellt

in der Regel keine Bezugsalternative für das Betriebsmittel dar.

b) Bei dem zur sachlichen Marktabgrenzung angewandten Preisheraufsetzungs-

test (SSNIP-Test), der die Marktzugehörigkeit eines Alternativprodukts davon

abhängig macht, ob die Nachfrager bei einer geringen, aber nicht unerhebli-

chen und nicht nur vorübergehenden Erhöhung des Preises für das Ausgangs-

produkt (von 5 bis 10%) zum Alternativprodukt wechseln, handelt es sich um

eine Modellerwägung, die für die Marktabgrenzung eine Hilfestellung liefern,

die Marktabgrenzung aber nicht als ausschließliches Kriterium bestimmen

kann. Der Test ist wenig aussagekräftig, wenn – wie häufig bei der Prüfung des

Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung – nicht gewährleistet ist,

dass der Ausgangspreis unter Wettbewerbsbedingungen zustande gekommen

ist.

- 2 -

BGH, Beschluss vom 4. März 2008 – KVR 21/07 – OLG Düsseldorf

- 3 -

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16.

Januar 2008 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter

Dr. Raum, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss des

1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. März 2007

wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die in Ziffer 5 lit. b ausge-

sprochene Verpflichtung für die Dauer von drei Jahren ab Rechtskraft

dieses Beschlusses gilt.

Die Betroffenen haben die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweck-

entsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kosten des

Bundeskartellamts und der Beigeladenen zu tragen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 5 Mio. Euro fest-

gesetzt.

Gründe:

I. Die Betroffenen (nachfolgend Soda-Club) gehören zur Unternehmensgrup-

pe Soda-Club. Diese produziert und vertreibt Besprudelungsgeräte. Mit diesen

Geräten kann der Endverbraucher selbst Mineralwasser (dieser Begriff wird auch

nachfolgend im untechnischen, nicht der Mineral- und Tafelwasser-Verordnung

1

- 4 -

entsprechenden Sinne verwendet) herstellen, indem er Leitungswasser mit Koh-

lensäure versetzt. Diese Geräte werden als Set, nämlich zusammen mit einem ge-

füllten CO

2

-Zylinder und einer PET-Flasche, vertrieben. Soda-Club unterhält ein

bundesweites Vertriebshändlernetz mit Annahmestellen, bei denen der Kunde lee-

re Kohlensäurezylinder gegen gefüllte umtauschen kann. Die Befüllung wird im

zentralen Abfüllwerk in Limburg vorgenommen.

2

Das Befüllgeschäft hat Soda-Club folgendermaßen organisiert: Während der

300-g-Stahlzylinder verkauft wird, werden die Aluminium-Zylinder mit einem Füll-

gewicht von 325 g und 425 g dem Kunden nur mietweise überlassen. Für diese

Mietzylinder fordert Soda-Club von dem Kunden bei Aushändigung eine Mietvor-

auszahlung. Gibt der Kunde den Zylinder vor Ablauf von neun Jahren endgültig an

Soda-Club zurück, wird ihm die Vorauszahlung gegen Vorlage des Kassenbelegs

und eines Benutzerzertifikats je nach Zeitablauf anteilig erstattet. Darüber hinaus

verpflichtet Soda-Club seine Vertriebshändler, die Mietzylinder ausschließlich über

Soda-Club wiederbefüllen zu lassen. Eine Fremdbefüllung seiner Zylinder verfolgt

Soda-Club gegenüber Endverbrauchern, Händlern und Abfüllunternehmen als Ei-

gentumsverletzung.

Der Rücklauf der Kohlensäurezylinder von den Soda-Club-Vertriebshändlern

unterliegt gewissen Einschränkungen: Die Vertragshändler erhalten gegen Kauti-

on eine bestimmte Zahl von gefüllten Zylindern, um Kunden jederzeit im Tausch

für einen leeren einen befüllten Zylinder aushändigen zu können. Bei Vertragsen-

de nimmt Soda-Club eine entsprechende Zahl an gefüllten Zylindern gegen Erstat-

tung der Kaution zurück. Außerdem tauscht Soda-Club leere gegen befüllte Miet-

zylinder im Verhältnis 1 zu 1. Nach Vertragsende darf der Vertragshändler keine

Soda-Club-Zylinder mehr entgegennehmen. Auch wenn Benutzerzertifikat und

Kassenbeleg vorgelegt werden können, lehnt Soda-Club es gegenüber seinen

Vertriebshändlern ab, nach Vertragsende noch Mietzylinder zurückzunehmen und

3

- 5 -

Mietvorauszahlungsbeträge zu erstatten, die ein Vertriebshändler dem Kunden

ausbezahlt hat. Soda-Club nimmt auch von freien Händlern oder konkurrierenden

Abfüllunternehmen keine Mietzylinder entgegen. Da Soda-Club-Vertragshändler

und Soda-Club auch leere Zylinder anderer Hersteller gegen befüllte Mietzylinder

austauschen, sind am Umlauf immer mehr Soda-Club-Zylinder beteiligt.

Das Bundeskartellamt sieht in diesem Verhalten den Missbrauch einer markt-

beherrschenden Stellung von Soda-Club auf dem Markt für die Befüllung von Koh-

lensäurezylindern für Besprudelungsgeräte. Es hat daher den Betroffenen unter-

sagt, das von ihnen praktizierte System des Vertriebs und der Wiederbefüllung der

CO

2

-Zylinder für Trinkwasser-Besprudelungsgeräte weiterzuverwenden (WuW/E

DE-V 1177). Die Verfügung hat folgenden Wortlaut:

4

1. Das von der Soda-Club GmbH und den mit ihr nach § 36 Abs. 2 GWB verbunde-

nen Unternehmen (nachfolgend Soda-Club) praktizierte System des Vertriebs und

der Wiederbefüllung der von Soda-Club in den Verkehr gebrachten und von ihr als

Mietzylinder bezeichneten CO

2

-Zylinder für Trinkwasser-Besprudelungsgeräte

(nachfolgend „Mietzylinder“) verstößt gegen § 19 GWB und Art. 82 EG.

2. Unternehmen,

- die mit Soda-Club keine Vertriebsvereinbarung getroffen haben oder

- eine getroffene Vertriebsvereinbarung unter Einhaltung der vertraglichen Fristen

gekündigt haben oder

- die Vertriebsvereinbarung – bei Vorliegen eines wichtigen Grundes – fristlos

gekündigt haben,

dürfen Soda-Club-„Mietzylinder“ von Endverbrauchern und vertraglich nicht (mehr)

an Soda-Club gebundenen Unternehmen entgegennehmen, unter Beachtung der

gesetzlichen Vorschriften selbst befüllen oder bei Abfüllunternehmen, welche die

für eine Befüllung notwendigen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen, befüllen

lassen und in Verkehr bringen.

3. Endverbraucher dürfen „Mietzylinder“ von Soda-Club bei Unternehmen ihrer Wahl,

auch bei den in Ziffer 2 des Tenors genannten Unternehmen, tauschen bzw. wie-

derbefüllen lassen.

4. Um die Zuwiderhandlung gegen die in Ziffer 1 des Tenors genannten Vorschriften

abzustellen, wird Soda-Club gemäß § 32 Abs. 1 und 2 GWB untersagt, die in Zif-

fer 2 des Tenors aufgeführten Unternehmen an der Entgegennahme, Befüllung

oder Weitergabe der sogenannten „Mietzylinder“ zu hindern.

- 6 -

5. a) Soda-Club hat die auf ihren „Mietzylindern“ angebrachten Banderolen binnen

einer Frist von zwei Monaten textlich entsprechend Ziffer 2 bis 4 des Tenors

anzupassen.

b) Zusätzlich ist auf der Banderole der folgende Text in einem Kästchen von 4 cm

Höhe und 10 cm Länge in dazu passendem Schriftgrad und Fettdruck gut les-

bar aufzubringen: „Dieser Zylinder sowie alle übrigen Zylinder des derzeit um-

laufenden Zylinderbestandes dürfen nicht nur von Soda-Club, sondern – unter

Beachtung der gesetzlichen Vorschriften – auch von anderen Abfüllunterneh-

men befüllt werden“.

Das Oberlandesgericht hat die dagegen eingelegte Beschwerde der beiden

Betroffenen im Wesentlichen mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die in Zif-

fer 5 a verfügte Hinweispflicht entfällt (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1935). Hier-

gegen richtet sich die – vom Oberlandesgericht zugelassene – Rechtsbeschwer-

de, mit der die Betroffenen den Antrag auf Aufhebung der Verfügung weiterverfol-

gen.

5

II. Das Beschwerdegericht hat in dem beanstandeten Verhalten einen Miss-

brauch einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 82 EG und § 19 GWB ge-

sehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

6

Soda-Club besitze auf dem bundesdeutschen Markt für die Befüllung von

Kohlensäurezylindern zur Verwendung in Besprudelungsgeräten eine marktbe-

herrschende Stellung. Der Angebotsmarkt für die Befüllung von Kohlensäurezylin-

dern zum Einsatz in Besprudelungsgeräten stelle wegen unterschiedlicher Wett-

bewerbsverhältnisse einen eigenständigen Teilmarkt innerhalb des Gesamtmark-

tes der (selbsthergestellten und der trinkfertigen) Sprudel- und Mineralwässer dar.

7

Soda-Club verfüge auf diesem Markt über eine beherrschende Stellung. Dies

ergebe sich aus den vom Bundeskartellamt ermittelten Marktanteilen. Der von So-

8

- 7 -

da-Club geltend gemachte Rückgang der absoluten Umsatzzahlen bedeute nicht,

dass Soda-Club auf dem Markt für die Befüllung von Kohlensäurezylindern für Be-

sprudelungsgeräte Marktanteile an seine Konkurrenten verloren habe. Der Um-

satzrückgang sei vielmehr auf die Kundenabwanderung zu den trinkfertigen Mine-

ralwässern zurückzuführen und nicht Ausdruck eines Wettbewerbs auf dem Be-

füllmarkt. Dies werde durch die ergänzenden Ermittlungen des Bundeskartellamts

zur Marktentwicklung in den Jahren 2005 und 2006 bestätigt.

9

Die Ausgestaltung des Soda-Club-Mietzylindersystems erfülle den Tatbe-

stand des Behinderungsmissbrauchs. Es ziele auf eine Verdrängung der konkur-

rierenden Abfüllbetriebe auf dem Befüllmarkt, die systematisch von einer Befüllung

der Soda-Club-Mietzylinder ausgeschlossen würden, während der Markt gleichzei-

tig nach und nach mit Soda-Club-Mietzylindern verstopft werde. Auf Eigentums-

rechte an den Mietzylindern könne sich Soda-Club nicht mit Erfolg berufen. An ei-

nem regulären Mietverhältnis sei Soda-Club nicht interessiert. Soda-Club könne

sein wettbewerbschädliches Mietzylindersystem auch nicht mit dem Argument

rechtfertigen, dass nur auf diese Weise die Beachtung und Einhaltung der ein-

schlägigen Sicherheitsvorschriften gewährleistet werden könne.

Die von Soda-Club praktizierte Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf dem

Befüllmarkt sei kartellrechtlich nicht deshalb hinnehmbar, weil Soda-Club beim

Vertrieb seiner Besprudelungsgeräte in einem scharfen Wettbewerb mit den Mine-

ralwasserherstellern stehe und die Besprudelungsgeräte mittlerweile nicht mehr zu

kostendeckenden Preisen verkaufen könne. Andernfalls wäre der funktionierende

Wettbewerb auf dem Markt der (selbsthergestellten oder trinkfertigen) Sprudel-

und Mineralwässer die Rechtfertigung dafür, die Wettbewerbsverhältnisse auf dem

nachgelagerten Befüllmarkt zu verfälschen. Das sei mit der auf die Freiheit des

Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des kartellrechtlichen Behinderungs- und

Diskriminierungsverbots unvereinbar.

10

- 8 -

III. Die Rechtsbeschwerde hat nur zu einem geringen Teil Erfolg. Mit Recht

ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass Soda-Club durch die Aus-

gestaltung des Mietzylindersystems eine marktbeherrschende Stellung gemäß

Art. 82 EG missbraucht.

11

1. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde dagegen, dass das Be-

schwerdegericht Soda-Club als Normadressaten des Art. 82 EG angesehen hat.

12

13

a) Das Beschwerdegericht hat den sachlich relevanten Markt auf die Befül-

lung von Kohlensäurezylindern zur Verwendung in Besprudelungsgeräten be-

grenzt. Es hat angenommen, dass es sich dabei um einen eigenständigen Teil-

markt innerhalb des Gesamtmarkts der (selbsthergestellten oder trinkfertigen)

Sprudel- und Mineralwässer handele. Zwar bestehe eine funktionale Austausch-

barkeit zwischen selbsthergestelltem und trinkfertigem Sprudel- oder Mineralwas-

ser. Dies rechtfertige es jedoch nicht, die Befüllung von Kohlensäurezylinder auf

der einen und trinkfertiges Mineralwasser auf der anderen Seite einem einheitli-

chen Angebotsmarkt zuzurechnen. Das Bedarfsmarktkonzept dürfe nicht mecha-

nisch, sondern müsse zweckbezogen dahin angewendet werden, die im konkreten

Fall relevanten Wettbewerbskräfte zu ermitteln. Eine von dem Bedarfsmarktkon-

zept abweichende Marktabgrenzung könne geboten sein, sofern der Hersteller zu

einem unterschiedlichen Verhalten, insbesondere zu einer differenzierten Markt-

strategie, in der Lage sei (Möschel in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht:

GWB, 4. Aufl., § 19 Rdn. 27; vgl. auch KG WuW/E OLG 2403, 2404 – Fertigfutter).

Wende man diese Rechtsgrundsätze auf den Entscheidungsfall an, stelle der An-

gebotsmarkt für die Befüllung von Kohlensäurezylindern zum Einsatz in Besprude-

lungsgeräten einen eigenständigen Teilmarkt innerhalb des Gesamtmarktes der

(selbsthergestellten und trinkfertigen) Sprudel- und Mineralwässer dar. Die Wett-

bewerbsverhältnisse unterschieden sich nämlich signifikant von der Marktstruktur

auf dem Gesamtmarkt. Der Kreis der Nachfrager einer Befüllung von Kohlensäu-

- 9 -

rezylindern sei weitaus kleiner als der Abnehmerkreis von trinkfertigem Mineral-

wasser. Er beschränke sich von vornherein auf diejenigen Haushalte, die über ein

Besprudelungsgerät verfügten. Lege man den Sachvortrag der Beschwerde zu-

grunde, handele es sich dabei um 27,5% aller bundesdeutschen Haushalte. Da

der Endkunde sein Leitungswasser nur dann mit Kohlensäure versetzen könne,

wenn er über ein Besprudelungsgerät verfüge, stünden die Hersteller von trinkfer-

tigem Mineralwasser in erster Linie in einem Wettbewerb zu den Anbietern der

Besprudelungsgeräte. Die Wiederbefüllung des Kohlensäurezylinders sei eine da-

von abgeleitete Nachfrage auf einem nachgelagerten Markt. Hier stünden aus-

schließlich die Befüllunternehmen in Konkurrenz. Lediglich in diesem Wettbe-

werbsverhältnis könne sich auch das zur kartellrechtlichen Prüfung stehende Ver-

halten von Soda-Club auswirken.

b) Mit Recht hat das Beschwerdegericht das Angebot trinkfertigen Mineral-

wassers nicht in den sachlich relevanten Markt einbezogen.

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aa) Für die Marktabgrenzung sind alle Produkte zusammenzufassen, die sich

aufgrund ihrer Merkmale zur Befriedigung eines gleichbleibenden Bedarfs beson-

ders eignen und mit anderen Erzeugnissen austauschbar sind (zu Art. 82 EG

EuGH, Urt. v. 9.11.1983 – 322/81, Slg. 1983, 3461 Tz. 37 = WuW/E EWG/MUV

642 – Michelin; zu § 19 GWB BGHZ 170, 299 Tz. 18 – National Geographic II).

Stehen den Nachfragern zur Deckung eines bestimmten Bedarfs unterschiedliche

Systeme zur Verfügung, bedeutet dies indessen nicht, dass auch dann, wenn es

um die Bestimmung des Marktes geht, auf dem ein Betriebsmittel für ein solches

System angeboten wird, das andere System ohne weiteres als Bezugsalternative

anzusehen ist. Wird durch die Wahl eines auf eine längerfristige Benutzung ange-

legten Systems ein davon abgeleiteter spezifischer Bedarf nach einem Betriebs-

mittel geweckt, kommt es vielmehr entscheidend darauf an, welche Alternativen

sich für den Nachfrager, der sich bereits für ein System entschieden hat, bei der

15

- 10 -

Wahl des Betriebsmittels stellen (vgl. BGHZ 77, 279, 287 f. – Mannesmann-Brue-

ninghaus; 151, 274, 282 – Fernwärme für Börnsen; Möschel in Immenga/Mest-

mäcker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4. Aufl., § 19 Rdn. 28 m.w.N.). Wettbewerbs-

kräfte, die in einer solchen Situation beim Nachfrager Zweifel an der Entscheidung

für ein bestimmtes System wecken können, sind nicht bei der Bestimmung des re-

levanten Marktes, sondern – im deutschen Kartellrecht üblicherweise als Substitu-

tionswettbewerb bezeichnet – bei der Frage einer überragenden Marktstellung zu

berücksichtigen (vgl. BGHZ 82, 1, 5 – Zeitungsmarkt München; BGH, Beschl. v.

22.9.1987 – KVR 5/86, WuW/E 2433, 2441 – Gruner+Jahr/Die Zeit II; BGHZ 170,

299 Tz. 18 – National Geographic II, m.w.N.).

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Das Beschwerdegericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass in den Haushal-

ten, die über ein Besprudelungsgerät verfügen, ein spezifischer Bedarf an der in

Rede stehenden Befülldienstleistung besteht. Diese Nachfrager sind für die bereits

beim Kauf des Besprudelungsgerätes geplante längerfristige Verwendung des Be-

sprudelungsgeräts auf die Wiederbefüllung oder den Tausch der Kohlensäurezy-

linder angewiesen. Das entsprechende Angebot, das diese Nachfrage befriedigt,

kennzeichnet den Markt, auf dem Soda-Club tätig ist (vgl. BGHZ 77, 279, 288 –

Mannesmann-Brueninghaus).

bb) Dieser Marktabgrenzung kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden,

dass es Besitzer von Besprudelungsgeräten gibt, die als sog. „dual user“ gelegent-

lich auch, und zwar möglicherweise in Reaktion auf eine Erhöhung des Preises für

das Wiederbefüllen des Kohlensäurezylinders, trinkfertiges Mineralwasser kaufen.

Auch wenn mit der Rechtsbeschwerde eine damit einhergehende Korrelation zwi-

schen dem Preis für die Befülldienstleistung einerseits und dem Preis von trinkfer-

tigem Mineralwasser andererseits unterstellt wird, besagt dies doch nicht, dass zu

dem Markt, auf dem Soda-Club die Befülldienstleistung anbietet, auch das Ange-

bot trinkfertigen Mineralwassers zu zählen ist.

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- 11 -

Bei dem zur sachlichen Marktabgrenzung angewandten Preisheraufset-

zungstest (SSNIP-Test genannt, wobei SSNIP für „small but significant non-

transitory increase in price“ steht), der die Marktzugehörigkeit eines Alternativpro-

dukts davon abhängig macht, ob die Nachfrager bei einer geringen, aber nicht un-

erheblichen und nicht nur vorübergehenden Erhöhung des Preises für das Aus-

gangsprodukt (von 5 bis 10%) zum Alternativprodukt wechseln, handelt es sich um

eine Modellerwägung, die für die Marktabgrenzung eine Hilfestellung liefern, die

aber die Marktabgrenzung nicht als ausschließliches Kriterium bestimmen kann;

die Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes

im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft spricht in diesem Zusammen-

hang von einem „gedanklichen Experiment“ (ABl.EG 1997 Nr. C 372, S. 5

Tz. 15 ff.; zum SSNIP-Test ferner Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbe-

werbsrecht, 2. Aufl., § 25 Rdn. 20 mit Fn. 24; Möschel in Immenga/Mestmäcker,

Wettbewerbsrecht: GWB, 4. Aufl., § 19 Rdn. 33; Immenga/Körber in Immenga/

Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: EG, 4. Aufl., Art. 2 FKVO Rdn. 51, jeweils

m.w.N.; ferner EuGH, Urt. v. 14.2.1978 – 27/76, Slg. 1978, 207 Tz. 12 ff. = WuW/E

EWG/MUV 425 – Chiquita).

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Im Streitfall ist die Anwendung dieses Tests mehr als fragwürdig. Zum einen

ist die Preistransparenz eingeschränkt, die Voraussetzung für die elastische Reak-

tion des Nachfragers auf eine Preiserhöhung ist. Denn es liegt auf der Hand, dass

sich die Verbraucher nicht ständig darüber Rechenschaft ablegen, wie viele Liter

Leitungswasser sie mit der Füllung eines Zylinders mit Kohlensäure versetzt ha-

ben und wie viel sie folglich ein Liter selbsterzeugtes Mineralwasser kostet. Hinzu

kommt, dass der Preisheraufsetzungstest voraussetzt, dass es sich bei dem Aus-

gangspreis um einen unter Wettbewerbsbedingungen erzielten Marktpreis handelt

(vgl. Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes

aaO Tz. 19). Auch im Streitfall ist es denkbar, dass – eine marktbeherrschende

19

- 12 -

Stellung unterstellt – der von Soda-Club verlangte Preis für den Austausch eines

gefüllten gegen einen leeren Kohlensäurezylinder über dem Preis liegt, der sich

unter Wettbewerbsbedingungen ergeben hätte. Lässt sich in dieser Situation ein

höherer Preis nicht durchsetzen, sagt dies nichts für die Marktabgrenzung aus,

weil der Abstand zum Wettbewerbspreis ungewiss ist und deutlich über dem Be-

reich liegen kann, der nach dem Preisheraufsetzungstest die Zugehörigkeit von

zwei Produkten zum selben Markt signalisiert (vgl. zur Problematik des SSNIP-

Tests auch Mestmäcker/Schweitzer aaO; Immenga/Körber in Immenga/Mest-

mäcker, Wettbewerbsrecht: EG, 4. Aufl., Art. 2 FKVO Rdn. 52 f.; Ewald, ZWeR

2004, 512, 525 ff.). Gegen eine Einbeziehung des Angebots trinkfertigen Mineral-

wassers spricht schließlich, dass die Wettbewerbskräfte, die sich aus diesem An-

gebot ergeben, gleichermaßen auf alle Befüllunternehmen wirken und folglich

nichts über das Verhältnis aussagen, in dem Soda-Club zu den anderen Befüllun-

ternehmen steht (vgl. zu § 22 GWB a.F. BGHZ 71, 102, 109 f. – Kfz-Kupplungen;

Paschke in Frankfurter Kommentar zum GWB, § 19 GWB 2005 Rdn. 319). Da im

Streitfall der Vorwurf eines Behinderungsmissbrauchs im Raume steht, kommt es

aber auf dieses Verhältnis von Soda-Club zu den anderen Befüllunternehmen an

(vgl. Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes

aaO Tz.12; Ruppelt in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 19 GWB Rdn. 38).

c) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde dagegen, dass das Be-

schwerdegericht bei der Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes nicht die

Befülldienstleistungen durch vollautomatische Befüllmaschinen berücksichtigt hat,

die aktuell zwar keine Kohlensäurezylinder für Besprudelungsgeräte, aber solche

für andere Anwendungsbereiche befüllen.

20

aa) Im Rahmen der Marktabgrenzung kann eine mögliche Flexibilität der An-

bieter, ihr Angebot umzustellen und auf dem fraglichen Markt ebenfalls ein Pro-

dukt anzubieten, nur dann Berücksichtigung finden, wenn die insofern in Betracht

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- 13 -

zu ziehenden Anbieter ähnlicher Produkte bereit und in der Lage sind, ihre Pro-

duktion kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand umzustellen, um

eine bestehende Nachfrage zu befriedigen (zu § 19 GWB BGHZ 170, 299 Tz. 19 f.

– National Geographic II). Eine solche Flexibilität hat das Beschwerdegericht im

Ergebnis zu Recht verneint.

Das Beschwerdegericht hat festgestellt, dass sich die Abfüllautomaten ange-

sichts ihrer erheblichen Anschaffungskosten nur mit einem entsprechend hohen

Zylinderumschlag wirtschaftlich betreiben lassen. Eine hinreichende Auslastung

des Befüllautomaten sei deshalb von vornherein nur dann möglich, wenn der Ma-

schinenbetrieb möglichst selten durch Umrüstmaßnahmen auf eine andere Zylin-

dergröße oder einen anderen Befüllstutzen unterbrochen werde. Eine Angebots-

umstellungsflexibilität der Befüllunternehmen mit vollautomatischen Einspannvor-

richtungen setze voraus, dass die – vollautomatisch zu befüllenden – Kohlensäu-

rezylinder für Besprudelungsgeräte sowie die – ebenfalls vollautomatisch zu befül-

lenden – Zylinder, die in Zapfanlagen, Hausbars, Coca-Cola-Maschinen, Feuerlö-

schern und in der Aquaristik Verwendung fänden, dieselbe Größe und dieselbe

Einfüllvorrichtung aufwiesen. Das sei nicht der Fall.

22

bb) Es kann dahinstehen, ob die gegen diese Feststellungen erhobenen Rü-

gen begründet sind. Die Annahme einer bei der Marktabgrenzung zu berücksichti-

genden Angebotsumstellungsflexibilität verbietet sich bereits deshalb, weil auf-

grund der vom Beschwerdegericht festgestellten Marktzutrittsschranken potentiel-

ler Wettbewerb weitgehend ausgeschaltet ist. Das Konzept der Angebotsumstel-

lungsflexibilität beruht auf der Erkenntnis, dass ein die Verhaltensspielräume kon-

trollierender Wettbewerb auch von Anbietern ähnlicher Produkte ausgehen kann,

die ihr Angebot kurzfristig umstellen können, um eine bestehende Nachfrage zu

befriedigen. Dies setzt voraus, dass beim hypothetischen Vertrieb der Produkte

durch die potentiellen Wettbewerber keine besonderen Probleme zu erwarten

23

- 14 -

sind. Denn eine solche Erwartung würde die Bereitschaft zur Umstellung des An-

gebots eindeutig negativ beeinflussen (vgl. Bekanntmachung der Kommission

über die Definition des relevanten Marktes aaO Tz. 22).

In der Konstellation des Streitfalls setzt der Markteintritt nicht nur die Umrüs-

tung der Maschinen voraus. Zunächst müsste ein potentieller Wettbewerber ein

Vertriebshändlernetz mit Annahmestellen zum Umtausch der Zylinder aufbauen,

da nach den – insoweit unbeanstandet gebliebenen – Feststellungen des Be-

schwerdegerichts zur notwendigen Auslastung der Maschinen ein hoher Zylinder-

umschlag zu verlangen wäre. Beides erfordert – was auf der Hand liegt – größere

organisatorische und finanzielle Anstrengungen. Hinzu kommt, dass konkurrieren-

de Abfüllbetriebe – wie das Beschwerdegericht festgestellt hat – durch die Aus-

gestaltung des Mietsystems von Soda-Club davon abgehalten werden, Soda-

Club-Mietzylinder zu befüllen, so dass sich der geschäftliche Anreiz der in den

Markt eintretenden Wettbewerber vor allem auf die frei zirkulierenden Zylinder be-

ziehen müsste. Dies gilt zumindest im selben Maße für potentielle Wettbewerber.

Schließlich könnte ein neuer Wettbewerber kaum damit rechnen, bisherige Ver-

triebspartner von Soda-Club abzuwerben, da die vertraglichen Regelungen, die

Soda-Club mit seinen Vertriebspartnern getroffen hat, diese von einem solchen

Wechsel abhalten werden. Da Soda-Club nach den Feststellungen des Beschwer-

degerichts 70% der Umsätze mit Befülldienstleistungen für Kohlensäurezylinder

für Besprudelungsgeräte erzielt und mindestens 56,7% der in Privathaushalten

vorhandenen Besprudelungsgeräte von Soda-Club stammen, wirken sich die

Marktzutrittsschranken in erheblichem Umfang aus und sind geeignet, potentielle

Konkurrenten von einem Marktzutritt abzuschrecken. Jedenfalls wäre eine etwa

vorhandene Angebotsumstellungsflexibilität wegen der dargelegten Risiken nicht

geeignet, den Verhaltensspielraum von Soda-Club in entscheidungserheblicher

Weise einzuschränken. Der Marktzutritt weiterer Anbieter würde sich vielmehr le-

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- 15 -

diglich zu Lasten derjenigen Konkurrenten auswirken, die kein Mietsystem, son-

dern ein Tauschsystem unterhalten.

2. Nach den Feststellungen des Bundeskartellamts, auf die das Beschwer-

degericht verweist, umfasst der räumlich relevante Markt das Gebiet der Bundes-

republik Deutschland. Die Rechtsbeschwerde erhebt insofern keine Einwände.

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3. Entgegen der von Soda-Club geäußerten Ansicht ergibt sich aus den ver-

fahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts eine markt-

beherrschende Stellung auf dem hiernach relevanten Markt für Befülldienstleis-

tungen für Kohlensäurezylinder zur Besprudelung von Leitungswasser.

26

27

a) Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts betrug der Marktanteil

in den Jahren 2002 bis 2004 mehr als 70%. Im Jahr 2005 lag der Marktanteil zwi-

schen 65 und 75%, während ds-produkte nur einen Marktanteil zwischen 10 und

20% und alle übrigen Anbieter zusammen lediglich einen Anteil zwischen 8 und

18% hielten. Im Jahr 2006 betrug der Marktanteil von Soda-Club 62 bis 72%, der-

jenige von ds-produkte 11 bis 21% und der Anteil der restlichen Abfüllbetriebe 9

bis 19%. Diesem hohen Marktanteil kommt nicht nur wegen seiner absoluten Grö-

ße (vgl. EuGH, Urt. v. 3.7.1991 – C-62/86, Slg. 1991, I-3359 Tz. 60 = EuZW 1992,

21 – AKZO), sondern auch deswegen eine besondere Bedeutung zu, weil der Ab-

stand zu den Wettbewerbern beträchtlich ist (vgl. EuGH Slg. 1978, 207 Tz. 105 ff.

= WuW/E EWG/MUV 425 – Chiquita; Urt. v. 13.2.1979 – 85/76, Slg. 1979, 461

Tz. 50 f. = WuW/E EWG/MUV 447 – Hoffmann-La Roche; vgl. zu § 19 GWB

BGHZ 119, 117, 130 – Warenzeichenerwerb; 170, 299 Tz. 21 – National Geo-

graphic II).

b) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Marktanteilsbe-

rechnung des Beschwerdegerichts. Dieses hat die nach seiner Auffassung zum

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- 16 -

relevanten Markt zu zählenden Befüllkapazitäten der Tischgeräte, mit denen der-

zeit noch keine Trinkwasser-Zylinder befüllt werden, für die Berechnung des

Marktanteils außer Acht gelassen. Aufgrund der erheblichen Handarbeit, die der

einzelne Befüllvorgang erfordere, verfügten die Tischgeräte im Vergleich zu den

Befüllautomaten, mit denen Soda-Club und ihre Wettbewerber die Kohlensäurezy-

linder für Besprudelungsgeräte in hoher Stückzahl vollautomatisch befüllten, nur

über eine zu vernachlässigende Kapazität. Von den Tischgeräten gehe infolge-

dessen auch kein relevanter Wettbewerbsdruck auf diejenigen Unternehmen aus,

die Kohlensäurezylinder für Besprudelungsgeräte befüllen.

29

Die gegen diese Feststellungen gerichtete Rüge geht fehl. Entgegen dem

Verständnis der Rechtsbeschwerde bezogen sich die Ausführungen des Be-

schwerdegerichts zur Kapazität nicht auf die mit den Tischgeräten tatsächlich vor-

genommenen Zylinderbefüllungen für andere Anwendungsbereiche, sondern auf

die Kapazität der einzelnen Tischgeräte. Weitere Ermittlungen über die in diesem

Bereich erfolgten Befüllungen waren deshalb nicht nötig. Sie waren im Übrigen be-

reits deshalb entbehrlich, weil der Verhaltensspielraum von Soda-Club im Hinblick

auf das praktizierte Mietsystem durch potentielle Konkurrenten nicht in entschei-

dungsrelevanter Weise eingeschränkt werden kann.

Die vom Bundeskartellamt angestellten Ermittlungen bildeten für die Feststel-

lung des Marktanteils eine taugliche Grundlage. Dem steht entgegen der Rüge der

Rechtsbeschwerde nicht entgegen, dass dabei die Umsätze der von der Rechts-

beschwerde im Einzelnen benannten insgesamt 28 Unternehmen nicht ermittelt

wurden. Da es sich bei acht Betrieben um reine Tauschbetriebe handelte, die nur

leere gegen volle Zylinder tauschten, durfte das Beschwerdegericht mangels wei-

terer Anhaltspunkte davon ausgehen, dass der Umsatz dieser Betriebe bereits in

den vom Amt erfassten Befüllmengen enthalten war. Bei den sechs Betrieben, die

angegeben hatten, dass eine Befüllmöglichkeit von der Zylinderart und dem Ge-

30

- 17 -

winde abhängig sei, hätte zwar nahe gelegen, dass diese auch Umsätze mit den

Befülldienstleistungen für Kohlensäurezylinder erzielen. Unter Hinweis darauf,

dass die in Rede stehenden Abfüllbetriebe von keinem der vom Bundeskartellamt

befragten Wettbewerber benannt wurden, hat das Beschwerdegericht aber auch

insoweit keinen Anhaltspunkt dafür sehen können, dass es sich bei diesen Unter-

nehmen um marktrelevante Anbieter handelt, die den für Soda-Club festgestellten

hohen Marktanteil in Frage stellen können. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu

beanstanden. Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, dass das Beschwerdegericht

bei dieser Würdigung maßgeblichen Sachvortrag übersehen hat. Dies gilt auch für

die übrigen von Soda-Club im Beschwerdeverfahren genannten Betriebe.

31

c) Diese Marktstellung auf dem relevanten Markt wird nicht dadurch in ent-

scheidender Weise relativiert, dass die Umsätze von Soda-Club seit dem Jahr

2003 in nicht unerheblichem Maße zurückgegangen sind. Nach den Feststellun-

gen des Beschwerdegerichts, das sich auf die Ermittlungen des Bundeskartell-

amts stützt, ist der Umsatzrückgang darauf zurückzuführen, dass in den letzten

Jahren ein hoher Prozentsatz der Nutzer von Besprudelungsgeräten zu den trink-

fertigen Mineralwässern der Discounter abgewandert sind. Diese ohne Rechtsfeh-

ler festgestellte Verminderung des Marktvolumens belegt lediglich den von den

Mineralwasserherstellern ausgehenden Wettbewerbsdruck. Sie lässt jedoch nicht

den Schluss zu, dass Soda-Club durch den Umsatzrückgang Marktanteile an Kon-

kurrenten auf dem Markt für Befülldienstleistungen verloren hat.

Das Beschwerdegericht hat sich mit dem von Soda-Club vorgelegten Dia-

gramm einer GfK-Studie auseinandergesetzt, das einen rückläufigen Marktanteil

von Soda-Club belegen soll. Das Beschwerdegericht hat indessen verfahrensfeh-

lerfrei von weiteren Ermittlungen abgesehen, weil ihm die Grundlagen und Modali-

täten dieser Erhebung nicht bekannt waren und Soda-Club auf die mangelnde

Aussagekraft der Studie hingewiesen worden war. Soweit die Rechtsbeschwerde

32

- 18 -

geltend macht, dass sich die Grundlagen und Modalitäten der GfK-Erhebungen

aus den Erläuterungen einer GfK-Studie vom November 2005 ergäben, verkennt

sie, dass das vorgelegte Diagramm auf einer im Januar 2006 durchgeführten Stu-

die beruht. Mit dem zutreffenden Argument des Beschwerdegerichts, dass sich

aus dem Schaubild nur die Zahl der befüllten Zylinder und nicht der Umsatz ergibt,

setzt sich die Rechtsbeschwerde nicht auseinander.

33

Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht dem Umstand, dass Soda-

Club im Segment der kleinen CO

2

-Zylinder (290 g und 300 g) nur minimale Um-

sätze erzielt, keine erhebliche Bedeutung für die zur Beurteilung der Marktbeherr-

schung erforderliche Gesamtbewertung beigemessen. Maßgeblich ist der Gesamt-

umsatz (vgl. BGHZ 71, 102, 109 – Kfz-Kupplungen). Der Verhaltensspielraum,

den Soda-Club auf dem Marktsegment der großen Zylinder (425 g) hat, wird durch

die geringen Umsätze im Bereich der kleinen Zylinder nicht entscheidend in Frage

gestellt.

4. Die Beurteilung des Beschwerdegerichts, dass Soda-Club durch die Aus-

gestaltung ihres Mietzylindersystems die marktbeherrschende Stellung auf dem

Befüllmarkt missbraucht, hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

34

a) Wegen der entgegenstehenden Eigentumsrechte von Soda-Club dürfen

die Soda-Club Mietzylinder von außerhalb des Soda-Club-Vertriebsnetzes stehen-

den Händlern und Abfüllunternehmen nicht entgegengenommen und befüllt wer-

den. Nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs stellt

die Befüllung eines Behälters durch einen nicht autorisierten Dritten eine Eigen-

tumsverletzung dar, weil die unbefugte Fremdbefüllung die Sachherrschaft des Ei-

gentümers auch dann beeinträchtigt, wenn ein Tank seiner technischen Bestim-

mung entsprechend befüllt wird (BGH, Urt. v. 15.9.2003 – II ZR 367/02, NJW

2003, 3702 – Flüssiggastank I; Urt. v. 10.10.2005 – II ZR 323/03, NJW-RR 2006,

35

- 19 -

270 – Flüssiggastank II). Bei den konkurrierenden Abfüllbetrieben laufen Mietzy-

linder zum Tausch auf, die nicht befüllt werden dürfen, während umgekehrt Soda-

Club durch die eigenen Vertriebshändler zurücklaufende Fremdzylinder gegen be-

füllte Soda-Club-Mietzylinder tauscht.

b) Das Beschwerdegericht hat in dieser Ausgestaltung des Soda-Club-

Mietzylindersystems einen Behinderungsmissbrauch gesehen, weil dieses System

auf eine Verdrängung der Wettbewerber auf dem Befüllmarkt ziele, indem die

konkurrierenden Abfüllbetriebe systematisch von einer Befüllung der Soda-Club-

Mietzylinder ausgeschlossen würden und gleichzeitig der Markt nach und nach mit

Soda-Club-Mietzylindern verstopft werde. Diese Beurteilung lässt keinen Rechts-

fehler erkennen.

36

37

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen

Gemeinschaften ist der Begriff der missbräuchlichen Ausnutzung ein objektiver

Begriff. Er erfasst die Verhaltensweisen eines Unternehmens in beherrschender

Stellung, die die Struktur eines Marktes beeinflussen können, auf dem der Wett-

bewerb gerade wegen der Anwesenheit des fraglichen Unternehmens bereits ge-

schwächt ist, und die die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden

Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch den Einsatz von Mitteln behindern,

die von den Mitteln eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf

der Grundlage der Leistungen der Wirtschaftsteilnehmer abweichen (EuGH Slg.

1979, 461 Tz. 91 = WuW/E EWG/MUV 447 – Hoffmann-La Roche; Slg. 1991,

I-3359 Tz. 69 = EuZW 1992, 21 – AKZO; vgl. EuG, Urt. v. 23.10.2003 – T-65/98,

Slg. 2003, II-4653 Tz. 157 = WuW/E EU-R 765 – Van den Bergh Foods). Art. 82

EG verbietet es einem beherrschenden Unternehmen, einen Mitbewerber zu ver-

drängen und auf diese Weise die eigene Stellung zu stärken, indem es zu anderen

Mitteln als denjenigen des Leistungswettbewerbs greift. Folglich trägt, auch wenn

die Feststellung einer beherrschenden Stellung für sich allein keinen Vorwurf ge-

- 20 -

genüber dem betreffenden Unternehmen begründet, dieses Unternehmen unab-

hängig von den Ursachen für diese Stellung eine besondere Verantwortung dafür,

dass es durch sein Verhalten den wirksamen und unverfälschten Wettbewerb auf

dem Gemeinsamen Markt nicht beeinträchtigt (EuGH Slg. 1983, 3461 Tz. 57 =

WuW/E EWG/MUV 642 – Michelin; EuG Slg. 2003, II-4653 Tz. 158 = WuW/E

EU-R 765 – Van den Bergh Foods; vgl. zu § 19 GWB BGHZ 156, 379, 389 –

Strom und Telefon II).

38

bb) Die Rechtsbeschwerde stellt nicht in Frage, dass das beanstandete Ver-

halten geeignet ist, Wettbewerber aus dem Markt der Befülldienstleistungen zu

verdrängen. Sie rügt ohne Erfolg, dass das Beschwerdegericht bei der Interes-

senabwägung dem grundrechtlich geschützten Eigentum (Art. 14 GG) keine ent-

scheidende Bedeutung beigemessen hat.

Die Eigentumsgarantie steht dem kartellrechtlichen Verbot des Vorgehens

gegen Fremdbefüllungen nicht entgegen. Die kartellrechtlich begründete Verpflich-

tung, Fremdbefüllungen zu dulden, berührt zwar den Schutzbereich der nach

Art. 14 GG sowie nach Art. 1 des Ersten Zusatzprotokolls zur Europäischen Men-

schenrechtskonvention gewährleisteten Eigentumsgarantie (vgl. BGH NJW 2003,

3702; NJW-RR 2006, 270 Tz. 5). Die Ausübung des Eigentumsrechts darf jedoch

mittels des Kartellrechts Beschränkungen unterworfen werden, sofern sie nicht

unangemessen sind und das Eigentum nicht in seinem Wesensgehalt antasten

(zu Art. 1 des Ersten Zusatzprotokolls zur EMRK EuGH, Urt. v. 13.12.1979 –

44/79, Slg. 1979, 3727 Tz. 23 = NJW 1980, 505 – Hauer; EuG, Slg. 2003, II-4653

Tz. 170 = WuW/E EU-R 765 – Van den Bergh Foods; zur Eigentumsgarantie des

Grundgesetzes vgl. Art. 19 Abs. 2 GG; ferner BGHZ 128, 17, 37 – Gasdurchlei-

tung). So stellt eine kartellrechtliche Verpflichtung eines marktbeherrschenden

Herstellers, einen Abnehmer zu beliefern (vgl. Bornkamm in Langen/Bunte aaO

§ 32 GWB Rdn. 22 und § 33 GWB Rdn. 59 u. 89 m.w.N.), einen verfassungsrecht-

39

- 21 -

lich unbedenklichen Eingriff in das Eigentumsrecht dar. Das vom Bundeskartellamt

ausgesprochene Verbot, gegen Fremdbefüllungen vorzugehen, stellt keinen Ein-

griff in den Wesensgehalt des Grundrechts dar. Das Verbot schließt keineswegs

jede sinnvolle Art der Vermarktung der Kohlensäurezylinder aus (vgl. EuGH, Urt.

v. 12.5.2005 – C-347/03, Slg. 2005, I-3785 Tz. 122 = GRUR 2006, 66 – ERSA;

EuG Slg. 2003, II-4653 Tz. 171 = WuW/E EU-R 765 – Van den Bergh Foods). Es

steht Soda-Club frei, die Zylinder – wie die Wettbewerber – im Rahmen eines

Tauschsystems zu vertreiben. Auch ein Mietsystem ist denkbar, solange Soda-

Club eine Wiederbefüllung der Zylinder durch Dritte zulässt.

40

Das ausgesprochene Verbot hat freilich die Wirkung, dass Soda-Club nicht

nur Fremdbefüllungen hinnehmen, sondern auch dulden muss, dass das fremde

Befüllunternehmen die Zylinder im Zuge der Fremdbefüllung mit einem neuen, auf

sich hinweisenden Etikett versieht, um auf diese Weise eine Markenverletzung

auszuschließen (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.2004 – I ZR 44/02, GRUR 2005, 162 =

WRP 2005, 222 – SodaStream). Dies bedeutet indessen nicht, dass Soda-Club

das Eigentum an den Zylindern notwendigerweise durch gutgläubigen Erwerb der-

jenigen Kunden verliert, die einen solchen neu etikettierten (befüllten) Zylinder im

Tausch gegen einen leeren Zylinder erhalten. Dem gutgläubigen Erwerb kann So-

da-Club dadurch entgegenwirken, dass auf dem Zylinder in dem Bereich, der nicht

vom Etikett bedeckt wird, ein Eigentumshinweis angebracht wird. Sollte dies auf

Schwierigkeiten stoßen, kann Soda-Club als Eigentümer der Zylinder verlangen,

dass der Fremdbefüller auf dem neuen Etikett einen Hinweis darauf anbringt, dass

der Zylinder im Eigentum von Soda-Club steht. Denn auch wenn Dritten die Befül-

lung der Soda-Club-Zylinder sowie die Anbringung eines neuen Etiketts gestattet

ist, muss dieser Eingriff in das Eigentumsrecht doch auf eine möglichst schonen-

de, das Eigentum von Soda-Club nicht gefährdende Weise erfolgen (vgl. zum Ei-

- 22 -

gentum an gekennzeichneten Pfandflaschen BGH, Urt. v. 9.7.2007 – II ZR 233/05,

NJW 2007, 2913, zur Veröffentlichung in BGHZ 173, 159 vorgesehen).

Die mit der Wiederbefüllung verbundene Beeinträchtigung des Eigentums hat

Soda-Club hinzunehmen. Wettbewerbsinteressen können im Rahmen des Art. 82

EG auch Einschränkungen des Eigentums rechtfertigen, wenn die Ausübung des

aus dem Eigentum fließenden Ausschließlichkeitsrechts missbräuchlich ist (vgl. zu

Immaterialgüterrechten EuGH, Urt. v. 5.10.1988 – 238/87, Slg. 1988, 6211 Tz. 8 f.

= GRUR Int. 1990, 141 – Volvo/Veng; Urt. v. 6.4.1995 – C-241/91 P u. C-242/91

P, Slg. 1995, I-743 Tz. 50 = GRUR Int. 1995, 490 – Magill; Urt. v. 26.11.1998 –

C-7/97, Slg. 1998, I-7791 Tz. 39 = WuW/E EU-R 127 – Bronner; Urt. v. 29.4.2004

– C-418/01, Slg. 2004, I-5039 Tz. 35 = WuW/E EU-R 804 – IMS Health). Das Be-

schwerdegericht hat ohne Rechtsfehler einen solchen Missbrauch bejaht. Es ist

missbräuchlich, wenn Soda-Club das Eigentum an den Zylindern einsetzt, um sich

gegenüber dem Kunden und gegenüber Wettbewerbern das ausschließliche

Recht zur Befüllung vorzubehalten. Denn dieser Vorbehalt führt nicht nur dazu,

dass die Wettbewerber von der Befüllung von Soda-Club-Zylindern ausgeschlos-

sen werden, während Soda-Club die CO

2

-Zylinder der Konkurrenz entgegennimmt

und gegen befüllte Soda-Club-Zylinder tauscht. Der Vorbehalt hat auch die Wir-

kung, dass auf Kosten der Wettbewerber immer mehr Soda-Club-Zylinder in Um-

lauf geraten und die anderen Befüllunternehmen aus dem Markt gedrängt werden.

41

cc) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, dass die Vermietung

von Gaszylindern in Deutschland seit 1998 eine übliche Praxis im Wiederbefül-

lungsgeschäft ist. Es liegt im Wesen der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht,

dass dem Normadressaten ein Verhalten untersagt wird, das – im Falle eines an-

deren Unternehmens – unbedenklich wäre (EuG Slg. 2003, II-4653 Tz. 159 =

WuW/E EU-R 765 – Van den Bergh Foods; zu § 19 GWB BGHZ 128, 17, 37 –

Gasdurchleitung).

42

- 23 -

dd) Auch die Sicherheitserwägungen, auf die sich die Rechtsbeschwerde be-

ruft, können das von Soda-Club praktizierte System mit der ausschließlichen Be-

füllberechtigung nicht rechtfertigen. Wie das Beschwerdegericht im Einzelnen

ausgeführt hat, lässt sich weder den Bestimmungen der Richtlinie 1999/36/EG des

Rates vom 29. April 1999 über ortsbewegliche Druckgeräte (ABl.EG L 138, S. 20)

noch den Regelungen der Verordnung über ortsbewegliche Druckgeräte vom

17. Dezember 2004 (OrtsDruckV, BGBl. I 2004, 3711) und der Verordnung (EG)

Nr. 1935/2004 vom 27. Oktober 2004 über Materialien und Gegenstände, die dazu

bestimmt sind, mit Lebensmitteln in Berührung zu kommen, eine Notwendigkeit

entnehmen, Kohlensäurezylinder stets in der Weise in Verkehr zu bringen, dass

dem Hersteller die Wiederbefüllung vorbehalten bleibt. Auch die Rechtsbeschwer-

de geht nicht davon aus, dass ein Inverkehrbringen und Handel mit CO

2

-Zylindern

durch diese Bestimmungen untersagt wären. Die Pflichten, die dort dem Eigentü-

mer oder Besitzer auferlegt werden, müssen vom Endverbraucher unabhängig

davon beachtet werden, ob er den Zylinder als Mieter oder zu Eigentum überlas-

sen bekommen hat.

43

ee) Die von Soda-Club praktizierte Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf

dem Befüllmarkt ist kartellrechtlich nicht deshalb hinnehmbar, weil das Unterneh-

men beim Vertrieb seiner Besprudelungsgeräte einem scharfen Wettbewerb durch

die Mineralwasserhersteller ausgesetzt ist und sein Starterset nicht mehr zu kos-

tendeckenden Preisen verkaufen kann. Da das Beschwerdegericht hierzu keine

Feststellungen getroffen hat, ist davon auszugehen, dass diese Verluste nur bei

einer Exklusivität des Wiederbefüllungsgeschäfts ausgeglichen werden können.

Zwar ist es auch einem marktbeherrschenden Unternehmen nicht verwehrt, seine

eigenen geschäftlichen Interessen zu wahren, wenn diese bedroht sind (EuG, Urt.

v. 30.1.2007 – T-340/03, WuW/E EU-R 1224 Tz. 185 – France Télécom). Jedoch

darf es dabei nicht – wie vorliegend – zu Mitteln greifen, die dem Leistungswett-

44

- 24 -

bewerb widersprechen (EuGH Slg. 1991, I-3359 Tz. 69 = EuZW 1992, 21 – AKZO;

EuG WuW/E EU-R 1224 Tz. 185 – France Télécom) bzw. die der auf die Freiheit

des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Kartellrechts zuwiderlaufen (vgl. zu

§ 19 GWB BGHZ 156, 379, 389 – Strom und Telefon II).

5. Das beanstandete Verhalten ist geeignet, den Handel zwischen den Mit-

gliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen. Es liegt auf der Hand, dass das Mietzy-

lindersystem von Soda-Club bewirkt, dass potentielle Wettbewerber aus anderen

Mitgliedstaaten vom Marktzutritt abgeschreckt werden. Das Mietzylindersystem

hat dieselbe Wirkung wie bundesweit geltende Vertriebsvereinbarungen (vgl. dazu

EuG Slg. 2003, II-4653 = WuW/E EU-R 765 Tz. 118 – Van den Bergh Foods) und

kann zu einer erheblichen Marktabschottung beitragen. Der Markteintritt von ds-

produkte mit 425-g-Zylindern zeigt, dass grundsätzlich Interesse an dem Markt

besteht; insoweit unterscheidet sich der Streitfall von dem Sachverhalt, der der

Entscheidung in der Sache Hugin zugrunde lag (EuGH, Urt. v. 31.5.1979 – 22/78,

Slg. 1979, 1869 Tz. 23 = WuW/E EWG/MUV 471).

45

IV. Aus den dargelegten Gründen verstößt die Ausgestaltung des Mietzylin-

dersystems auch gegen das Behinderungsverbot des § 19 Abs. 1 i.V. mit Abs. 4

Nr. 1 GWB.

46

V. Die Missbrauchsverfügung genügt entgegen der Ansicht der Rechtsbe-

schwerde auch hinsichtlich Ziffer 1 ihres Tenors den Anforderungen an die inhaltli-

che Bestimmtheit von Verwaltungsakten, die auch für Abstellungsverfügungen

nach § 32 GWB gelten (§ 37 VwVfG; BGHZ 128, 17, 24 – Gasdurchleitung; 129,

47

- 25 -

37, 40 – Weiterverteiler; BGH, Beschl. v. 29.9.1998 – KVR 17/97, WuW/E DE-R

195, 196 – Beanstandung durch Apothekerkammer). Für die Bestimmung des In-

halts einer kartellbehördlichen Verfügung sind die Grundsätze maßgeblich, die all-

gemein für Verwaltungsakte gelten. Es ist danach nicht erforderlich, dass der In-

halt der Regelung im Entscheidungssatz so zusammengefasst ist, dass er alle

Punkte aus sich heraus verständlich darstellt. Es genügt vielmehr, dass sich der

Regelungsgehalt aus der Verfügung insgesamt ergibt, insbesondere aus der von

der Behörde gegebenen Begründung. Angesichts der Möglichkeit der Ahndung

von Zuwiderhandlungen als Ordnungswidrigkeit, die im vorliegenden Fall aus § 81

Abs. 1 Nr. 2 GWB folgt, muss aber jedermann voraussehen können, welches Han-

deln mit staatlichen Sanktionen bedroht ist, um sein Verhalten entsprechend ein-

richten zu können (vgl. BGH, Beschl. v. 20.3.1984 – KVR 12/83, WuW/E 2073,

2074 – Kaufmarkt; BGHZ 110, 371, 377 – Sportübertragungen; 128, 17, 24 –

Gasdurchleitung). Das ist hier der Fall. Wie sich aus der Begründung der ange-

fochtenen Untersagungsverfügung ergibt (Tz. 121), enthält Ziffer 1 des Tenors die

Feststellung, dass Soda-Club beim Vertrieb der Zylinder gegen § 19 GWB und

Art. 82 EG verstößt, solange sie diese als Mietzylinder vertreibt und zugleich Dritte

an der Befüllung dieser Mietzylinder hindert.

VI. Das Bundeskartellamt war nach § 32 Abs. 2 GWB berechtigt, Soda-Club

alle Maßnahmen aufzugeben, die für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhand-

lung erforderlich und gegenüber dem festgestellten Verstoß verhältnismäßig sind.

Ziffer 4 der Abstellungsverfügung hält sich in diesem rechtlichen Rahmen. Das

von Soda-Club als mildere Maßnahme ins Feld geführte Gebot, sämtliche Mietzy-

linder von dem Verbraucher gegen Erstattung der vollen Mietvorauszahlung und

ohne Vorlage der Quittung zurückzunehmen und sämtlichen Wettbewerbern zu

gestatten, die Soda-Club-Zylinder an Soda-Club zurückzuführen, lässt – wie das

48

- 26 -

Beschwerdegericht zu Recht ausführt – bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung des

Verbots der Fremdbefüllung die praktizierte Behinderung insbesondere von sol-

chen Befüllunternehmen fortbestehen, die nicht über genügend Tauschzylinder

verfügen. Die Marktabschottung bliebe hinsichtlich der Verbraucher bestehen, die

weiterhin im Besitz eines Mietzylinders bleiben.

49

VII. Die Rechtsbeschwerde hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen

den Feststellungsausspruch in Ziffer 2 und 3 der Verfügung des Bundeskartell-

amts wendet. Das Beschwerdegericht hat die darin enthaltenen Feststellungen,

dass Drittunternehmen die Soda-Club-Mietzylinder befüllen und in den Verkehr

bringen und dass Endverbraucher das Abfüllunternehmen frei wählen dürfen, für

zwingend erforderlich gehalten, um den Soda-Club zur Last gelegten Kartellver-

stoß abzustellen. Es hat angenommen, dass eine zusätzliche Beschwer mit die-

sen Feststellungen für das Unternehmen nicht verbunden sei, weil ein entspre-

chendes an Soda-Club gerichtetes Verbot der Verhinderung derartiger Verhal-

tensweisen ohne weiteres zulässig wäre. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu be-

anstanden. Ungeachtet der Formulierung („Unternehmen … dürfen …“ sowie

„Endverbraucher dürfen …“) stellt die Untersagungsverfügung in Ziffer 2 und 3

keine Rechte Dritter fest. Vielmehr geht es auch in diesen beiden Punkten allein

darum, den Verstoß der Betroffenen festzustellen. Nach § 32 GWB kann eine Ab-

stellungsverfügung in Anlehnung an Art. 7 Abs. 1 Satz 1 VO (EG) Nr. 1/2003 eine

solche Feststellung des Verstoßes enthalten (vgl. Bornkamm in Langen/Bunte

aaO § 32 GWB Rdn. 20). Nach zutreffendem Verständnis hat das Bundeskartell-

amt in Ziffer 2 und 3 der Abstellungsverfügung lediglich den Verstoß festgestellt,

der darin liegt, dass Soda-Club Unternehmen die Wiederbefüllung untersagt und

Endverbrauchern gegenüber beansprucht hat, dass die Wiederbefüllung allein

über einen Vertriebspartner zulässig sei.

- 27 -

VIII. Die Rechtsbeschwerde hat schließlich hinsichtlich der im Beschlussaus-

spruch zu Ziffer 5 lit. b verfügten Verpflichtung von Soda-Club nur in geringem

Umfang Erfolg. Mit dieser Bestimmung wird Soda-Club aufgegeben, auf der Ban-

derolenaufschrift ihrer Mietzylinder in einem Kästchen von 4 cm Höhe und 10 cm

Länge in dazu passendem Schriftgrad und Fettdruck gut lesbar den Hinweis auf-

zubringen, dass dieser Zylinder und alle übrigen Zylinder des derzeit umlaufenden

Zylinderbestandes nicht nur von Soda-Club, sondern – unter Beachtung der ge-

setzlichen Vorschriften – auch von anderen Abfüllunternehmen befüllt werden dür-

fen. Die Belastungen, die dem Unternehmen damit auferlegt werden, überschrei-

ten nicht die Grenzen dessen, was zur Wiederherstellung des legalen Zustandes

angemessen und erforderlich ist. Nach § 32 Abs. 2 GWB kann die Kartellbehörde

den Adressaten der Abstellungsverfügung alle Maßnahmen aufgeben, die für eine

wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich und gegenüber dem fest-

gestellten Verstoß verhältnismäßig sind. Im Streitfall ist zu berücksichtigen, dass

aufgrund des gesamten Umlaufbestandes der Soda-Club-Zylinder weiterhin der

Eindruck erweckt wird, nur Soda-Club bzw. nur die Vertriebspartner von Soda-

Club seien zur Wiederbefüllung der Zylinder berechtigt. Mit der in Ziffer 5 lit. b ent-

haltenen Verpflichtung, die sich – wie dem Gesamtzusammenhang der ursprüngli-

chen Verfügung mit hinreichender Klarheit zu entnehmen ist – auf diejenigen Zy-

linder bezieht, die von Soda-Club befüllt wieder in den Umlauf gegeben werden,

ist es möglich, dem unzutreffenden Eindruck entgegenzuwirken, der durch die bis-

lang verwendeten Banderolen erweckt wird. Dass dabei Neukunden, die ein

Besprudelungsset von Soda-Club erwerben, ausdrücklich auf die Möglichkeit der

Wiederbefüllung durch Dritte hingewiesen werden, ist hinzunehmen.

50

Allerdings enthält die Abstellungsverfügung in diesem Punkt keine zeitliche

Beschränkung. Dies erscheint unangemessen. Denn es ist zu erwarten, dass die

Endverbraucher nach einer gewissen Zeit aufgrund des in Rede stehenden Hin-

51

- 28 -

weises auf neuen Zylindern sowie aufgrund der Berichterstattung über dieses Ver-

fahren Kenntnis davon haben werden, dass eine Verpflichtung, die Zylinder nur

durch Soda-Club oder ein Vertragsunternehmen befüllen zu lassen, nicht besteht.

Daher ist die Rechtsbeschwerde insoweit mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass

die Verpflichtung nach Ziffer 5 lit. b für die Dauer von drei Jahren ab Rechtskraft

dieses Beschlusses besteht.

Hirsch Bornkamm Raum

Strohn Kirchhoff

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 14.03.2007 - VI-Kart 5/06 (V) -