Urteil des BGH, Az. 5 StR 156/06

BGH (umsatzsteuer, höhe, dubai, staatsanwaltschaft, unterschlagung, stgb, berlin, sache, geschäftstätigkeit, zeuge)
5 StR 156/06
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 6. September 2006
in der Strafsache
gegen
wegen gewerbsmäßiger Steuerhinterziehung u. a.
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhand-
lung vom 5. und 6. September 2006, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richter Dr. Raum,
Richter Dr. Brause,
Richterin Elf,
Richter Dr. Jäger
als
beisitzende
Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als
Vertreter
der
Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als
Verteidiger,
Justizangestellte
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle,
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am 6. September 2006 für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Ange-
klagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom
25. Januar 2005 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirt-
schaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen –
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Unterschlagung
in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Mona-
ten verurteilt und ihn vom Vorwurf der gewerbsmäßigen Steuerhinterziehung
in sechs Fällen freigesprochen. Die von der Bundesanwaltschaft vertretene
Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen die Freisprechung des
Angeklagten und dagegen, dass das Landgericht die Unterschlagungen nicht
als veruntreuende im Sinne des § 246 Abs. 2 StGB gewürdigt hat. Der Ange-
klagte erstrebt mit seiner Revision die Aufhebung der Verurteilung. Beide
Rechtsmittel haben Erfolg.
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1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
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a) Der jetzt 28 Jahre alte Angeklagte ist gelernter Wasserbau-
techniker. Nach Tätigkeiten als Kurierfahrer und Versicherungsmakler wurde
er am 26. November 2001 Gesellschafter und Geschäftsführer der NAGS
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(NAGS) in Berlin. Dieses Handelsunternehmen hatte der
gesondert verfolgte, einschlägig wegen Steuerhinterziehung vorbestrafte
S. zu dem Zweck gegründet, durch einen fingierten Handel
mit Computerprozessoren Umsatzsteuer zu hinterziehen.
b) S. verschaffte der NAGS zwischen Februar und Juli
2002 135 total gefälschte, auf die Firma H. AG in Berlin als Ausstel-
lerin lautende Eingangsrechnungen über gelieferte Computerprozessoren mit
einer Rechnungssumme von insgesamt fast 33,4 Mio. Euro zuzüglich eines
Umsatzsteuerausweises in Höhe von rund 5,3 Mio. Euro. Die beiden ersten
Rechnungen vom 19. und 25. Februar
2002 lauteten jeweils über
487.470 Euro zuzüglich 77.995,20 Euro Umsatzsteuer. Die übrigen 133
Rechnungen wiesen jeweils 243.735 Euro zuzüglich 38.997,60 Euro Um-
satzsteuer aus. Alle Rechnungen ab dem 25. Februar 2002 trugen der
Wahrheit widersprechende Scheck- und Barzahlungsvermerke. Auch die
Rechnung vom 19. Februar 2002 war mit einer Quittung versehen. Auf kei-
nem der Geschäftskonten der NAGS wurden den Schecksummen entspre-
chende Belastungen festgestellt. Es fanden auch keine Barzahlungen an die
H. AG statt.
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S. organisierte tatsächlich auch 135 Lieferungen elekt-
ronischer Bauteile unbekannter, aber jedenfalls minderwertiger Art durch ei-
nen angeblichen Mitarbeiter Sc. der Firma H. AG. Er verkaufte die
Bauteile als Computerprozessoren des Typs PT 4 – E 2 des Herstellers AMD
an die deutschen Exportunternehmen ACG AG (ACG; 101 Lieferungen) und
WIN KG (WIN; 34 Lieferungen) mit Ausgangsrechnungen der
NAGS über fast 34,4 Mio. Euro zuzüglich ausgewiesener Umsatzsteuer in
Höhe von rund 5,5 Mio. Euro zum umsatzsteuerfreien Export an die Firma
EM. in Malaysia. In jenem Unternehmen saßen Vertrauensleute des
S. , die zunächst das Interesse der deutschen Exportunternehmen an
der Abwicklung des angeblichen Großauftrags der nicht selbst exportieren-
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den NAGS geweckt hatten; naheliegend entfernten sie die Warenlieferungen
und die Rechnungen der Exporteure im Interesse S. s aus dem Ge-
schäftsgang des Unternehmens. Die Rechnungen der ACG und WIN wurden
jedenfalls nicht von der EM. bezahlt.
Die Zahlungen an die Exporteure und die NAGS erfolgten tat-
sächlich entsprechend einem von S ersonnenen Zahlungskreislauf, in
den der Angeklagte eingebunden war: Er unterzeichnete für die NAGS einen
mit den Zeugen K. , Ko. und N. abgeschlossenen Darlehens-
vertrag über 260.000 Euro zum Ankauf der Computerprozessoren bei der
H.
AG zu einem monatlichen Zinssatz von 4,5 %. Die Darlehenssumme wurde
auf ein Konto der eine GbR bildenden Zeugen bei der Hypo-Vereinsbank in
Berlin eingezahlt, aber nicht bestimmungsgemäß verwendet. Jeweils einer
dieser Zeugen überwies vielmehr als angeblicher Treuhänder der EM.
an die ACG oder WIN vor jeder Lieferung den jeweiligen Betrag der Rech-
nungen der Exporteure über fast 259.000 Euro als angebliche Vorauszah-
lung der EM. . Die Exportunternehmen überwiesen sodann nach An-
zeige des Wareneingangs durch ihre Spediteure die in den Rechnungen der
NAGS ausgewiesenen Bruttobeträge über jeweils rund 291.000 Euro telegra-
fisch auf ein Konto der Hypo-Vereinsbank in Berlin, über das die NAGS, ver-
treten durch den Angeklagten, und der Zeuge K. gemeinsam ver-
fügungsbefugt waren.
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Hierdurch erlangte S. Zugriff auf die von der ACG und
WIN gezahlten Bruttobeträge einschließlich Umsatzsteuer, während die an-
geblich für die EM. geleisteten Zahlungen Ausfuhrlieferungen betra-
fen und keine Umsatzsteuer enthielten (§ 4 Nr. 1 Buchstabe a, § 6 UStG).
Sobald die Bank den Zahlungseingang angezeigt hatte, gab der Angeklagte
die noch bei den Speditionen der Exporteure lagernde Ware zur Ausfuhr frei.
Der Angeklagte begab sich dann jeweils mit einem Vertreter der Kreditgeber
zur Bank. Sie veranlassten gemeinsam zwei Barauszahlungen über jeweils
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259.000 Euro und etwa 32.000 Euro. Der Vertreter der Darlehensgeber zahl-
te sogleich auf das Konto der GbR 259.000 Euro in bar ein. Dieses Geld
stand damit für die nächste „Vorauszahlung“ an die ACG oder WIN zur Ver-
fügung. Der Angeklagte zahlte auf ein anderes Geschäftskonto der NAGS
jeweils 32.000 Euro ein. Von diesem Konto hob der Angeklagte zwischen
dem 21. Februar und 17. Juli 2002 – nach jeder Zahlung der Exporteure –
insgesamt etwa 2 Mio. Euro in bar ab. Dieses Geld übergab er S. .
Der Steuerberater Kr. erstellte mit den gefälschten Ein-
gangsrechnungen und den an die ACG und WIN gerichteten Ausgangsrech-
nungen, die ihm der mit der vorbereitenden Buchführung der NAGS betraute
Zeuge He.
übergab, für die Monate Februar bis Juli 2002 die Umsatzsteuervoran-
meldungen für die NAGS. Diese wurden zwischen dem 3. April und 2. Okto-
ber 2002 beim Finanzamt eingereicht. Sie führten zu einer Verkürzung der
von der NAGS zu entrichtenden Umsatzsteuer in Höhe von rund 5,3 Mio. Eu-
ro.
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c) Der Angeklagte schloss auf Weisung des S. am 23.
April und 14. Mai 2002 Leasingverträge über je ein Firmenfahrzeug ab. Ein
Pkw Mercedes-Benz CLK Cabrio (Preis 54.000 Euro) wurde für den Ange-
klagten, ein weiterer S 600 lang (Kaufpreis 112.000 Euro) für S. be-
schafft. Am 6. Juni 2002 erwarb der Angeklagte für die NAGS einen
überwiegend kreditfinanzierten PKW BMW Coupé 330 Ci A für 49.000 Euro,
der von T. , einem weiteren Mitarbeiter der NAGS, genutzt wurde.
Auch den Zeugen A.
, Ha. , He. , Hä. und A. standen vom Angeklagten beschaff-
te, im Eigentum Dritter stehende Firmenfahrzeuge zur Verfügung.
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Ende Juli, spätestens im Laufe des August 2002 stellte die
NAGS ihre Geschäftstätigkeit auf Weisung des S. ein. Der Angeklagte
übte die ihm kraft Gesetzes zugewiesene Funktion eines Liquidators nicht
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aus. Er überließ die Firmenfahrzeuge der alleinigen Verfügung durch
S. . Der Angeklagte und S. reisten später nach einem Auf-
enthalt in der Schweiz nach Dubai. Auf Weisung des S. versandte der
Zeuge
Ha.
im September oder Oktober 2002 die von dem Angeklagten, S. und
T. in Deutschland genutzten Pkw per Luftfracht nach Dubai. Dort übernah-
men der Angeklagte und S. ihre Fahrzeuge wieder. Der Angeklagte
nutzte das Cabrio noch einige Zeit, bis es von S. einem Geschäfts-
freund geschenkt wurde. Nach Auftreten von Zahlungsrückständen kündigten
die Leasinggeber und die finanzierende Bank im Dezember 2002 die mit der
NAGS abgeschlossenen Verträge. Die übrigen Firmenfahrzeuge wurden
nach Ablauf der den Besitz begründenden Verträge an die Kfz-Händler zu-
rückgegeben.
d) Der Angeklagte wurde am 9. August 2003 in Dubai wegen
Drogenbesitzes und Drogenkonsums zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren
verurteilt und nach Teilverbüßung dieser Strafe am 23. Dezember 2003 nach
Deutschland ausgeliefert.
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2. Der Angeklagte hat sich hinsichtlich der Vorwürfe der Unter-
schlagungen damit verteidigt, er habe Versprechungen S. s vertraut,
dieser werde die zwischen der NAGS und den Sicherungsnehmern abge-
schlossenen Verträge übernehmen und für eine Weiterzahlung der Raten
sorgen. Solches hat das Landgericht als Schutzbehauptung widerlegt, weil
der Angeklagte alle Fahrzeuge der von ihm nicht zu kontrollierenden Willkür
S.
s überantwortet und dadurch die konkrete Gefahr einer dauerhaften Ent-
eignung der Eigentümer bewirkt habe.
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Demgegenüber hat das Landgericht hinsichtlich der mittäter-
schaftlich angelasteten Steuerhinterziehungen die Einlassungen des Ange-
klagten als nicht mit einer für eine Verurteilung notwendigen Sicherheit wider-
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legt erachtet. Insoweit hat sich der Angeklagte darauf berufen, er sei zwar
von
S.
gesteuerten, aber realen Handelsgeschäften mit großen Gewinnspannen
ausgegangen. Von den an S. bar übergebenen Geldern seien jeweils
25.000 Euro an den Lieferanten, die H. AG, gegangen. Die restlichen
7.000 Euro seien der Profit der NAGS gewesen.
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3. Die gegen die Freisprechung des Angeklagten gerichtete
Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg. Der Senat kann
es deshalb dahingestellt sein lassen, ob die Zurückweisung des Beweisan-
trags der Staatsanwaltschaft als bedeutungslos schon wegen dem Antrag
nicht zu entnehmender Konnexität (vgl. BGHSt 43, 321, 329 f.) oder deshalb
nicht gegen § 244 Abs. 6 StPO verstoßen konnte, weil die Staatsanwalt-
schaft verpflichtet war, auf eine vollständige Behandlung des von ihr gestell-
ten Beweisantrags hinzuwirken (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag
37).
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Die Beweiswürdigung des Landgerichts hält sachlichrechtlicher
Nachprüfung nicht stand. Zwar muss es das Revisionsgericht grundsätzlich
hinnehmen, wenn der Tatrichter einen Angeklagten freispricht, weil er Zweifel
an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag. Die Beweiswürdigung ist
Sache des Tatrichters; die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich dar-
auf, ob diesem Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlichrechtlicher
Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder
lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze ver-
stößt (st. Rspr.; BGH NJW 2006, 925, 928 m.w.N., insoweit in BGHSt 50,
299 nicht abgedruckt).
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Hier erweist sich die Beweiswürdigung des Landgerichts als
lückenhaft. Freilich können und müssen die Gründe auch eines freispre-
chenden Urteils nicht jeden irgendwie beweiserheblichen Umstand ausdrück-
lich würdigen. Das Maß der gebotenen Darlegung hängt von der jeweiligen
Beweislage und insoweit von den Umständen des Einzelfalles ab; dieser
kann so beschaffen sein, dass sich die Erörterung bestimmter einzelner Be-
weisumstände erübrigt. Insbesondere wenn das Tatgericht auf Freispruch
erkennt, obwohl – wie hier – nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung ge-
gen den Angeklagten ein ganz erheblicher Tatverdacht besteht, muss es al-
lerdings in seiner Beweiswürdigung und deren Darlegung die ersichtlich mög-
licherweise wesentlichen gegen den Angeklagten sprechenden Umstände
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und Erwägungen einbeziehen und in einer Gesamtwürdigung betrachten
(BGH wistra 2002, 430 m.w.N.). Dem wird das angefochtene Urteil nament-
lich hinsichtlich der Bewertung der Kenntnis des Angeklagten von der Nicht-
bezahlung der H. -Rechnungen und der Indizwirkung der Beteiligung
des Angeklagten an dem von S. initiierten Zahlungskreislauf nicht
gerecht.
a) Zwar hat das Landgericht die Einlassung des Angeklagten,
er habe darauf vertraut, dass jede Rechnung der Firma H. mit
25.000 Euro aus dem vom Angeklagten an S. übergebenen Bargeld
bezahlt worden sei, einer kritischen Prüfung unterzogen. In diese sind aber
wesentliche belastende Umstände nicht einbezogen worden, so dass auch
die vorgenommene Gesamtwürdigung nicht mehr tragfähig ist.
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Das Landgericht hat nicht erwogen, dass der Zeuge Ha. die
fingierten Eingangsrechnungen zunächst dem Angeklagten übergeben hat.
Zwar hat die Wirtschaftsstrafkammer solches in einer eher distanzierenden
Weise ausgedrückt, wonach Sc. dem „Ha. zufolge ihm jeweils Rechnun-
gen für die jeweilige Lieferung überreicht haben, die er dann dem Angeklag-
ten übergeben haben will“ (UA S. 23). Gleichwohl handelt es sich insoweit
um eine Feststellung. Das Landgericht hält nämlich die Aussage des Zeugen
Ha.
zur Entgegennahme von Paketen, zum Erhalt der Rechnungen und zur
Nichtübergabe von Bargeld bei Lieferung für glaubhaft, ohne eine Einschrän-
kung für die Übergabe der Rechnungen an den Angeklagten vorzunehmen.
Der somit festgestellte vorübergehende – bis zur Einstellung in die dem Zeu-
gen He. anvertraute Buchführung – Besitz des Angeklagten an den Rech-
nungen hätte bei der gegebenen erheblichen Verdachtslage aber jedenfalls
erfordert, eine naheliegende Kenntnisnahme des Angeklagten vom Inhalt der
Rechnungen zu erörtern und gegebenenfalls unter Einbeziehung der Einzel-
heiten des dem Angeklagten bekannten Zahlungskreislaufs zu würdigen. Sol-
ches hätte den Schluss rechtfertigen können, dass dem Angeklagten klar
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war, dass die NAGS, die aus jedem Verkauf lediglich 32.000 Euro – die vom
Angeklagten bar abgehobenen Beträge – erzielt hat, unter keinen Umstän-
den die auf den Rechnungen der H. AG vermerkten hohen Zahlun-
gen an die H. AG zu leisten in der Lage gewesen wäre.
b) Darüber hinaus begründet die vom Landgericht ausschließ-
lich als entlastend gewürdigte Barzahlung in Höhe von jeweils 25.000 Euro
auf die 133 H. -Rechnungen einen Wertungsfehler (vgl. BGH wistra
2002, 260, 262; BGH, Urteil vom 16. März 2004 – 5 StR 490/03). Nach den
Feststellungen des Landgerichts war dem Angeklagten aufgrund der von ihm
eigenhändig mit vorgenommenen Verteilung des Verkaufserlöses jeweils
nach Eingang der vollständigen Zahlungen der ACG und WIN auf die Aus-
gangsrechnungen der NAGS bekannt, dass von dem Erlös in Höhe von je-
weils 291.000 Euro, der jeweiligen Gutschrift auf dem Gemeinschaftskonto,
für die Geschäftstätigkeit der NAGS lediglich 32.000 Euro zur Verfügung
standen. Bei der jeweiligen Zahlung an die H. in Höhe von 25.000
Euro hätte es sich aber aufgedrängt, dass zu diesem Preis keine hochwerti-
gen Prozessoren bezogen worden sein konnten, mit denen allein der nahezu
zwölffache Verkaufspreis hätte erzielt werden können. Schließlich hätten
auch die weiteren einen Verdacht begründenden Umstände, die Übergabe
der wertvollen Prozessoren auf einem Parkplatz vor dem Geschäftshaus der
NAGS und die Abwicklung (nur) eines Teils des Kerngeschäfts dieses Unter-
nehmens im Wege der Barzahlung, mit in die Betrachtung einbezogen wer-
den müssen.
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c) Schließlich weist die Revision zu Recht darauf hin, dass das
Landgericht in dem Indizienkomplex, in welchem es einen von Bankmitarbei-
tern erhobenen Geldwäscheverdacht als beim Angeklagten nicht vorsatzbe-
gründend würdigt, die für die NAGS wirtschaftlich nachteiligen Umstände des
vom Angeklagten mit betriebenen Zahlungskreislaufs nicht beweiswürdigend
einbezogen hat. Die jeweiligen „Vorauszahlungen“ auf die Ausgangsrech-
nungen der ACG und der WIN stellen sich angesichts der – in Anwesenheit
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des Angeklagten den Bankmitarbeitern offenbarten – Treuhänderstellung im
Ergebnis als Subventionierung der Endabnehmer in Malaysia dar, gespeist
aus den Verkaufserlösen der NAGS in Deutschland. Der angebliche Endab-
nehmer EM. hat nämlich zu keiner Zeit irgendeine Zahlung an die Ex-
porteure oder die NAGS geleistet, was sich auch dem Angeklagten aufgrund
der vorstehend geschilderten, ihm bekannten Umstände erschließen musste.
Denn der Angeklagte wusste zugleich, dass die GbR tatsächlich Kreditgebe-
rin der NAGS war. Ein solches Geschäft wäre bei Annahme eines legalen
Hintergrundes so offensichtlich ruinös für die NAGS, dass dieser Umstand,
wie auch die exorbitante Höhe des Darlehenszinses und der wirtschaftlich
unsinnige Zahlungsweg über die Exporteure, in die Gesamtwürdigung hätte
einbezogen werden müssen. Naheliegend hätte sich dann der Blick darauf
richten können, dass die Geschäftstätigkeit der NAGS allein darauf ausge-
richtet war, die von den Exportunternehmen an sie gezahlte Umsatzsteuer
für sich abzuzweigen. Denn die NAGS musste die von ihr vereinnahmte Um-
satzsteuer nicht an das Finanzamt abführen, weil sie diese Beträge mit den
Vorsteuerbeträgen aus den Scheinrechnungen der H. AG verrechne-
te. Den Exportunternehmen drohte aus den für sie umsatzsteuerfreien Aus-
fuhrlieferungen ebenfalls kein Nachteil, da sie in ihren Steueranmeldungen
gemäß § 18 Abs. 1, 3 UStG die Umsatzsteuerbeträge aus den NAGS-
Rechnungen als Vorsteuern in Abzug bringen konnten (§ 15 Abs. 3 Nr. 1
Buchstabe a, § 4 Nr. 1 Buchstabe a, § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG).
Die Sache bedarf demnach neuer Aufklärung und Bewertung.
Der Senat weist darauf hin, dass eine Beihilfestrafbarkeit in Betracht kommt,
auch wenn wieder festgestellt werden sollte, dass der Angeklagte Einzelhei-
ten der Haupttat nicht gekannt hat (vgl. BGHSt 46, 107, 109). Sollte dagegen
dem Angeklagten klar geworden sein, dass die Gründung und Geschäftstä-
tigkeit der NAGS ausschließlich – neben dem Erwerb der fremdfinanzierten
Pkws – darauf ausgerichtet war, ihren Gewinn durch Umsatzsteuerhinterzie-
hung zu erreichen, wird die Annahme von Mittäterschaft nahe liegen.
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Mit Blick auf die vom Senat gegen die Verfassungsmäßigkeit
des § 370a AO geäußerten Bedenken (BGH wistra 2005, 30, 31 f.; NJW
2004, 2990, 2991 f.) wird es sich für den neuen Tatrichter anbieten, die
Strafverfolgung gemäß § 154a StPO auf die Vorschrift des § 370 Abs. 1 Nr.
1, Abs. 3 AO zu beschränken.
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4. Auch die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge
Erfolg. Auf die erhobene Verfahrensrüge kommt es nicht an.
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Für eine Zueignung ist es in den hier zu beurteilenden Fällen
bestehender Sicherungsübereignung erforderlich, dass der Täter ein Verhal-
ten an den Tag gelegt hat, das den sicheren Schluss darauf zulässt, dass er
den Sicherungsgegenstand unter Ausschluss des Sicherungseigentümers
seinem eigenen Vermögen einverleiben will (BGHSt 34, 309, 312). Im Fall
der vom Landgericht angenommenen Drittzueignung muss das Verhalten
des Täters darauf gerichtet sein, dass das Sicherungsgut dem Vermögen
des Dritten zugeführt wird (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 246 Rdn. 5;
Kudlich JuS 2001, 767, 771). Die Tathandlung muss zu einer Stellung des
Dritten in Bezug auf die Sache führen, wie sie auch bei der Selbstzueignung
für die Tatbestandserfüllung notwendig wäre (Tröndle/Fischer aaO
Rdn. 11a). Bei der Unterschlagung von Sicherungsgut zum eigenen Vorteil
ist dies anerkannt, falls der Sicherungsgeber das Sicherungsgut in einer Art
und Weise weiter nutzt, die zum Ausdruck bringt, dass der Täter das Siche-
rungseigentum nicht mehr achtet, sondern den bisherigen Fremdbesitz an
den Gegenständen in Eigenbesitz umwandeln wollte (BGHSt 34, 309, 313).
Im Falle der Drittzueignung durch den Sicherungsgeber muss demnach bei
der hier zu würdigenden Übertragung des unmittelbaren Besitzes auf den
Dritten zum Ausdruck kommen, dass der bisherige Fremdbesitz durch dem
Dritten auf Dauer verschafften Eigenbesitz ersetzt werden soll (vgl. Schen-
kewitz NStZ 2003, 17, 20; Kudlich aaO). Solches wird für den Angeklagten
durch die Feststellung des Landgerichts für die angenommene Tatzeit der
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Übergabe der Fahrzeuge an S. (August 2002) aber nicht ausreichend
belegt.
- 15 -
Das Landgericht stellt zwar das Bewusstsein des Angeklagten
fest, dass S. im Zeitpunkt der Übernahme der Fahrzeuge wie ein
Eigentümer über diese verfügen würde und dass den Eigentümern hierdurch
die Fahrzeuge entzogen werden würden. Diese Feststellung beruht indes auf
einer Schlussfolgerung, die von der sie begründenden Beweiswürdigung
nicht getragen wird. Für den Tatzeitpunkt werden nämlich keine Umstände
benannt, die eine Vorstellung des Angeklagten hinreichend belegen, S.
werde das Sicherungseigentum missachten. Das Landgericht hat den
Angeklagten als undoloses Werkzeug des S. angesehen; er habe
nicht einmal das von S. gesteuerte Umsatzsteuerkarussell durch-
schaut. Soweit das Landgericht auch auf die wesentlich spätere Inbesitz-
nahme der drei Pkw in Dubai abstellt und in der Nutzung des Fahrzeugs des
Angeklagten möglicherweise eine nachträgliche Billigung zur Begründung
von Eigenbesitz des S. sieht, wirken diese Umstände auf das Vorstel-
lungsbild des Angeklagten zur angenommenen früheren Tatzeit, der Einstel-
lung der Geschäftstätigkeit in Deutschland, aber nicht zurück. Die Verbrin-
gung der Fahrzeuge zum ersichtlich erst später festgelegten Fluchtort beruht
ausschließlich auf einer neuen Entschließung S. s, die sogar noch
Raum für eine Achtung des Sicherungseigentums hinsichtlich der übrigen Kfz
ließ.
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Demnach hat der Angeklagte die drei Pkw jedenfalls nicht tä-
terschaftlich einem Dritten zugeeignet, sondern S. durch Besitzver-
schaffung lediglich die Gelegenheit für die von diesem vollzogene Unter-
schlagung geboten. Dies hätte bei Vorliegen eines Beihilfevorsatzes bei dem
Angeklagten zur Bestrafung wegen Beihilfe zur Unterschlagung führen kön-
nen (vgl. Maurach/Schröder/Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil Band 1
9. Aufl. S. 404 f.; Tröndle/Fischer aaO § 246 Rdn. 11a mit Nachweisen der
weitergehenden Gegenauffassung; Schenkewitz aaO; Kudlich aaO). Auch
dieser ist indes nicht hinreichend belegt.
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Auf die festgestellte Inbesitznahme des Pkw Mercedes-Benz
CLK in Dubai durch den Angeklagten hat das Landgericht seine Verurteilung
nicht gestützt. Gleiches gilt für den weiteren Umgang mit den übrigen Fahr-
zeugen durch S. in Dubai; insoweit hatte der Angeklagte als Ge-
schäftsführer, beziehungsweise Liquidator der NAGS eine Garantenstellung.
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Die Sache bedarf demnach auch insoweit neuer Aufklärung
und Bewertung. Der Senat weist darauf hin, dass bei der Bewertung des
Vorstellungsbildes des Angeklagten die einen Tatkomplex betreffenden be-
lastenden Indizien wegen der hier vorliegenden Verschränkung der Sachver-
halte auch für den jeweils anderen Tatkomplex beweiswürdigend heranzu-
ziehen sind (vgl. BGH wistra 2002, 260, 261; 430).
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5. Die für die Verurteilungsfälle auf die Nichtannahme der Qua-
lifikation des § 246 Abs. 2 StGB beschränkte Revision der Staatsanwalt-
schaft hat
ebenfalls Erfolg. Die hier vorliegenden Sicherungsübereignungen begründen
ein Anvertrautsein (vgl. BGHSt 16, 280, 282; Eser in Schönke/Schröder,
StGB 27. Aufl. § 246 Rdn. 29). Dies wird es rechtfertigen, im Fall einer erneu-
ten Verurteilung die Strafe dem Qualifikationstatbestand zu entnehmen.
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6. Für die eventuell neu vorzunehmende Strafzumessung
weist der Senat auf Folgendes hin:
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a) Der durch die Unterschlagung begründete Schaden der Ei-
gentümer bestimmt sich nach dem Wiederbeschaffungswert der Fahrzeuge
im Zeitpunkt der Unterschlagungshandlungen. Deshalb darf nicht auf die Hö-
he der noch offenen Forderungen der Darlehens- bzw. Leasinggeber abge-
stellt werden, die rückständige Raten oder einen entgangenen Gewinn in
Form eines Zinsausfallschadens enthalten werden.
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b) Die Verfahrensdauer während des Revisionsverfahrens ist
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allein durch verzögerte Zustellungen um sechs Monate verlängert worden;
seit der Fertigstellung des Urteils hat es über ein Jahr bis zum Eingang der
Verfahrensakte bei der Bundesanwaltschaft gedauert. Solches wird Anlass
geben, im Rahmen der Strafzumessung eine Art. 6 Abs. 1 MRK verletzende
Verfahrensverzögerung im Rechtsmittelverfahren zu prüfen und zu bewerten
(vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2006 – 5 StR 587/05; vgl. im Übrigen BGHR
StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 13 und 16).
Basdorf Raum Brause
Elf Jäger