Urteil des BGH vom 25.01.2005, 5 StR 156/06

Entschieden
25.01.2005
Schlagworte
Umsatzsteuer, Höhe, Dubai, Staatsanwaltschaft, Unterschlagung, Stgb, Berlin, Sache, Geschäftstätigkeit, Zeuge
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5 StR 156/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 6. September 2006 in der Strafsache

gegen

wegen gewerbsmäßiger Steuerhinterziehung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 5. und 6. September 2006, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter Basdorf,

Richter Dr. Raum,

Richter Dr. Brause,

Richterin Elf,

Richter Dr. Jäger

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

am 6. September 2006 für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom

25. Januar 2005 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

G r ü n d e

1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Unterschlagung

in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt und ihn vom Vorwurf der gewerbsmäßigen Steuerhinterziehung

in sechs Fällen freigesprochen. Die von der Bundesanwaltschaft vertretene

Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen die Freisprechung des

Angeklagten und dagegen, dass das Landgericht die Unterschlagungen nicht

als veruntreuende im Sinne des § 246 Abs. 2 StGB gewürdigt hat. Der Angeklagte erstrebt mit seiner Revision die Aufhebung der Verurteilung. Beide

Rechtsmittel haben Erfolg.

2 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

3 a) Der jetzt 28 Jahre alte Angeklagte ist gelernter Wasserbautechniker. Nach Tätigkeiten als Kurierfahrer und Versicherungsmakler wurde

er am 26. November 2001 Gesellschafter und Geschäftsführer der NAGS

(NAGS) in Berlin. Dieses Handelsunternehmen hatte der

gesondert verfolgte, einschlägig wegen Steuerhinterziehung vorbestrafte

S. zu dem Zweck gegründet, durch einen fingierten Handel

mit Computerprozessoren Umsatzsteuer zu hinterziehen.

4 b) S. verschaffte der NAGS zwischen Februar und Juli

2002 135 total gefälschte, auf die Firma H. AG in Berlin als Ausstellerin lautende Eingangsrechnungen über gelieferte Computerprozessoren mit

einer Rechnungssumme von insgesamt fast 33,4 Mio. Euro zuzüglich eines

Umsatzsteuerausweises in Höhe von rund 5,3 Mio. Euro. Die beiden ersten

Rechnungen vom 19. und 25. Februar 2002 lauteten jeweils über

487.470 Euro zuzüglich 77.995,20 Euro Umsatzsteuer. Die übrigen 133

Rechnungen wiesen jeweils 243.735 Euro zuzüglich 38.997,60 Euro Umsatzsteuer aus. Alle Rechnungen ab dem 25. Februar 2002 trugen der

Wahrheit widersprechende Scheck- und Barzahlungsvermerke. Auch die

Rechnung vom 19. Februar 2002 war mit einer Quittung versehen. Auf keinem der Geschäftskonten der NAGS wurden den Schecksummen entsprechende Belastungen festgestellt. Es fanden auch keine Barzahlungen an die

H. AG statt.

5 S. organisierte tatsächlich auch 135 Lieferungen elektronischer Bauteile unbekannter, aber jedenfalls minderwertiger Art durch einen angeblichen Mitarbeiter Sc. der Firma H. AG. Er verkaufte die

Bauteile als Computerprozessoren des Typs PT 4 E 2 des Herstellers AMD

an die deutschen Exportunternehmen ACG AG (ACG; 101 Lieferungen) und

WIN KG (WIN; 34 Lieferungen) mit Ausgangsrechnungen der

NAGS über fast 34,4 Mio. Euro zuzüglich ausgewiesener Umsatzsteuer in

Höhe von rund 5,5 Mio. Euro zum umsatzsteuerfreien Export an die Firma

EM. in Malaysia. In jenem Unternehmen saßen Vertrauensleute des

S. , die zunächst das Interesse der deutschen Exportunternehmen an

der Abwicklung des angeblichen Großauftrags der nicht selbst exportieren-

den NAGS geweckt hatten; naheliegend entfernten sie die Warenlieferungen

und die Rechnungen der Exporteure im Interesse S. s aus dem Geschäftsgang des Unternehmens. Die Rechnungen der ACG und WIN wurden

jedenfalls nicht von der EM. bezahlt.

6 Die Zahlungen an die Exporteure und die NAGS erfolgten tatsächlich entsprechend einem von S ersonnenen Zahlungskreislauf, in

den der Angeklagte eingebunden war: Er unterzeichnete für die NAGS einen

mit den Zeugen K. , Ko. und N. abgeschlossenen Darlehensvertrag über 260.000 Euro zum Ankauf der Computerprozessoren bei der

H.

AG zu einem monatlichen Zinssatz von 4,5 %. Die Darlehenssumme wurde

auf ein Konto der eine GbR bildenden Zeugen bei der Hypo-Vereinsbank in

Berlin eingezahlt, aber nicht bestimmungsgemäß verwendet. Jeweils einer

dieser Zeugen überwies vielmehr als angeblicher Treuhänder der EM.

an die ACG oder WIN vor jeder Lieferung den jeweiligen Betrag der Rechnungen der Exporteure über fast 259.000 Euro als angebliche Vorauszahlung der EM. . Die Exportunternehmen überwiesen sodann nach Anzeige des Wareneingangs durch ihre Spediteure die in den Rechnungen der

NAGS ausgewiesenen Bruttobeträge über jeweils rund 291.000 Euro telegrafisch auf ein Konto der Hypo-Vereinsbank in Berlin, über das die NAGS, vertreten durch den Angeklagten, und der Zeuge K. gemeinsam verfügungsbefugt waren.

7 Hierdurch erlangte S. Zugriff auf die von der ACG und

WIN gezahlten Bruttobeträge einschließlich Umsatzsteuer, während die angeblich für die EM. geleisteten Zahlungen Ausfuhrlieferungen betrafen und keine Umsatzsteuer enthielten 4 Nr. 1 Buchstabe a, § 6 UStG).

Sobald die Bank den Zahlungseingang angezeigt hatte, gab der Angeklagte

die noch bei den Speditionen der Exporteure lagernde Ware zur Ausfuhr frei.

Der Angeklagte begab sich dann jeweils mit einem Vertreter der Kreditgeber

zur Bank. Sie veranlassten gemeinsam zwei Barauszahlungen über jeweils

259.000 Euro und etwa 32.000 Euro. Der Vertreter der Darlehensgeber zahlte sogleich auf das Konto der GbR 259.000 Euro in bar ein. Dieses Geld

stand damit für die nächste „Vorauszahlung“ an die ACG oder WIN zur Verfügung. Der Angeklagte zahlte auf ein anderes Geschäftskonto der NAGS

jeweils 32.000 Euro ein. Von diesem Konto hob der Angeklagte zwischen

dem 21. Februar und 17. Juli 2002 nach jeder Zahlung der Exporteure

insgesamt etwa 2 Mio. Euro in bar ab. Dieses Geld übergab er S. .

8 Der Steuerberater Kr. erstellte mit den gefälschten Eingangsrechnungen und den an die ACG und WIN gerichteten Ausgangsrechnungen, die ihm der mit der vorbereitenden Buchführung der NAGS betraute

Zeuge He.

übergab, für die Monate Februar bis Juli 2002 die Umsatzsteuervoranmeldungen für die NAGS. Diese wurden zwischen dem 3. April und 2. Oktober 2002 beim Finanzamt eingereicht. Sie führten zu einer Verkürzung der

von der NAGS zu entrichtenden Umsatzsteuer in Höhe von rund 5,3 Mio. Euro.

9 c) Der Angeklagte schloss auf Weisung des S. am 23.

April und 14. Mai 2002 Leasingverträge über je ein Firmenfahrzeug ab. Ein

Pkw Mercedes-Benz CLK Cabrio (Preis 54.000 Euro) wurde für den Angeklagten, ein weiterer S 600 lang (Kaufpreis 112.000 Euro) für S. beschafft. Am 6. Juni 2002 erwarb der Angeklagte für die NAGS einen

überwiegend kreditfinanzierten PKW BMW Coupé 330 Ci A für 49.000 Euro,

der von T. , einem weiteren Mitarbeiter der NAGS, genutzt wurde.

Auch den Zeugen A.

, Ha. , He. , Hä. und A. standen vom Angeklagten beschaffte, im Eigentum Dritter stehende Firmenfahrzeuge zur Verfügung.

10 Ende Juli, spätestens im Laufe des August 2002 stellte die

NAGS ihre Geschäftstätigkeit auf Weisung des S. ein. Der Angeklagte

übte die ihm kraft Gesetzes zugewiesene Funktion eines Liquidators nicht

aus. Er überließ die Firmenfahrzeuge der alleinigen Verfügung durch

S. . Der Angeklagte und S. reisten später nach einem Aufenthalt in der Schweiz nach Dubai. Auf Weisung des S. versandte der

Zeuge Ha.

im September oder Oktober 2002 die von dem Angeklagten, S. und

T. in Deutschland genutzten Pkw per Luftfracht nach Dubai. Dort übernahmen der Angeklagte und S. ihre Fahrzeuge wieder. Der Angeklagte

nutzte das Cabrio noch einige Zeit, bis es von S. einem Geschäftsfreund geschenkt wurde. Nach Auftreten von Zahlungsrückständen kündigten

die Leasinggeber und die finanzierende Bank im Dezember 2002 die mit der

NAGS abgeschlossenen Verträge. Die übrigen Firmenfahrzeuge wurden

nach Ablauf der den Besitz begründenden Verträge an die Kfz-Händler zurückgegeben.

11 d) Der Angeklagte wurde am 9. August 2003 in Dubai wegen

Drogenbesitzes und Drogenkonsums zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren

verurteilt und nach Teilverbüßung dieser Strafe am 23. Dezember 2003 nach

Deutschland ausgeliefert.

12 2. Der Angeklagte hat sich hinsichtlich der Vorwürfe der Unterschlagungen damit verteidigt, er habe Versprechungen S. s vertraut,

dieser werde die zwischen der NAGS und den Sicherungsnehmern abgeschlossenen Verträge übernehmen und für eine Weiterzahlung der Raten

sorgen. Solches hat das Landgericht als Schutzbehauptung widerlegt, weil

der Angeklagte alle Fahrzeuge der von ihm nicht zu kontrollierenden Willkür

S.

s überantwortet und dadurch die konkrete Gefahr einer dauerhaften Enteignung der Eigentümer bewirkt habe.

13 Demgegenüber hat das Landgericht hinsichtlich der mittäterschaftlich angelasteten Steuerhinterziehungen die Einlassungen des Angeklagten als nicht mit einer für eine Verurteilung notwendigen Sicherheit wider-

legt erachtet. Insoweit hat sich der Angeklagte darauf berufen, er sei zwar

von S.

gesteuerten, aber realen Handelsgeschäften mit großen Gewinnspannen

ausgegangen. Von den an S. bar übergebenen Geldern seien jeweils

25.000 Euro an den Lieferanten, die H. AG, gegangen. Die restlichen

7.000 Euro seien der Profit der NAGS gewesen.

14 3. Die gegen die Freisprechung des Angeklagten gerichtete

Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg. Der Senat kann

es deshalb dahingestellt sein lassen, ob die Zurückweisung des Beweisantrags der Staatsanwaltschaft als bedeutungslos schon wegen dem Antrag

nicht zu entnehmender Konnexität (vgl. BGHSt 43, 321, 329 f.) oder deshalb

nicht gegen § 244 Abs. 6 StPO verstoßen konnte, weil die Staatsanwaltschaft verpflichtet war, auf eine vollständige Behandlung des von ihr gestellten Beweisantrags hinzuwirken (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag

37).

15 Die Beweiswürdigung des Landgerichts hält sachlichrechtlicher

Nachprüfung nicht stand. Zwar muss es das Revisionsgericht grundsätzlich

hinnehmen, wenn der Tatrichter einen Angeklagten freispricht, weil er Zweifel

an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag. Die Beweiswürdigung ist

Sache des Tatrichters; die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob diesem Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlichrechtlicher

Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder

lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; BGH NJW 2006, 925, 928 m.w.N., insoweit in BGHSt 50,

299 nicht abgedruckt).

16 Hier erweist sich die Beweiswürdigung des Landgerichts als

lückenhaft. Freilich können und müssen die Gründe auch eines freisprechenden Urteils nicht jeden irgendwie beweiserheblichen Umstand ausdrücklich würdigen. Das Maß der gebotenen Darlegung hängt von der jeweiligen

Beweislage und insoweit von den Umständen des Einzelfalles ab; dieser

kann so beschaffen sein, dass sich die Erörterung bestimmter einzelner Beweisumstände erübrigt. Insbesondere wenn das Tatgericht auf Freispruch

erkennt, obwohl wie hier nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten ein ganz erheblicher Tatverdacht besteht, muss es allerdings in seiner Beweiswürdigung und deren Darlegung die ersichtlich möglicherweise wesentlichen gegen den Angeklagten sprechenden Umstände

und Erwägungen einbeziehen und in einer Gesamtwürdigung betrachten

(BGH wistra 2002, 430 m.w.N.). Dem wird das angefochtene Urteil namentlich hinsichtlich der Bewertung der Kenntnis des Angeklagten von der Nichtbezahlung der H. -Rechnungen und der Indizwirkung der Beteiligung

des Angeklagten an dem von S. initiierten Zahlungskreislauf nicht

gerecht.

17 a) Zwar hat das Landgericht die Einlassung des Angeklagten,

er habe darauf vertraut, dass jede Rechnung der Firma H. mit

25.000 Euro aus dem vom Angeklagten an S. übergebenen Bargeld

bezahlt worden sei, einer kritischen Prüfung unterzogen. In diese sind aber

wesentliche belastende Umstände nicht einbezogen worden, so dass auch

die vorgenommene Gesamtwürdigung nicht mehr tragfähig ist.

18 Das Landgericht hat nicht erwogen, dass der Zeuge Ha. die

fingierten Eingangsrechnungen zunächst dem Angeklagten übergeben hat.

Zwar hat die Wirtschaftsstrafkammer solches in einer eher distanzierenden

Weise ausgedrückt, wonach Sc. dem „Ha. zufolge ihm jeweils Rechnungen für die jeweilige Lieferung überreicht haben, die er dann dem Angeklagten übergeben haben will“ (UA S. 23). Gleichwohl handelt es sich insoweit

um eine Feststellung. Das Landgericht hält nämlich die Aussage des Zeugen

Ha.

zur Entgegennahme von Paketen, zum Erhalt der Rechnungen und zur

Nichtübergabe von Bargeld bei Lieferung für glaubhaft, ohne eine Einschränkung für die Übergabe der Rechnungen an den Angeklagten vorzunehmen.

Der somit festgestellte vorübergehende bis zur Einstellung in die dem Zeugen He. anvertraute Buchführung Besitz des Angeklagten an den Rechnungen hätte bei der gegebenen erheblichen Verdachtslage aber jedenfalls

erfordert, eine naheliegende Kenntnisnahme des Angeklagten vom Inhalt der

Rechnungen zu erörtern und gegebenenfalls unter Einbeziehung der Einzelheiten des dem Angeklagten bekannten Zahlungskreislaufs zu würdigen. Solches hätte den Schluss rechtfertigen können, dass dem Angeklagten klar

war, dass die NAGS, die aus jedem Verkauf lediglich 32.000 Euro die vom

Angeklagten bar abgehobenen Beträge erzielt hat, unter keinen Umständen die auf den Rechnungen der H. AG vermerkten hohen Zahlungen an die H. AG zu leisten in der Lage gewesen wäre.

19 b) Darüber hinaus begründet die vom Landgericht ausschließlich als entlastend gewürdigte Barzahlung in Höhe von jeweils 25.000 Euro

auf die 133 H. -Rechnungen einen Wertungsfehler (vgl. BGH wistra

2002, 260, 262; BGH, Urteil vom 16. März 2004 5 StR 490/03). Nach den

Feststellungen des Landgerichts war dem Angeklagten aufgrund der von ihm

eigenhändig mit vorgenommenen Verteilung des Verkaufserlöses jeweils

nach Eingang der vollständigen Zahlungen der ACG und WIN auf die Ausgangsrechnungen der NAGS bekannt, dass von dem Erlös in Höhe von jeweils 291.000 Euro, der jeweiligen Gutschrift auf dem Gemeinschaftskonto,

für die Geschäftstätigkeit der NAGS lediglich 32.000 Euro zur Verfügung

standen. Bei der jeweiligen Zahlung an die H. in Höhe von 25.000

Euro hätte es sich aber aufgedrängt, dass zu diesem Preis keine hochwertigen Prozessoren bezogen worden sein konnten, mit denen allein der nahezu

zwölffache Verkaufspreis hätte erzielt werden können. Schließlich hätten

auch die weiteren einen Verdacht begründenden Umstände, die Übergabe

der wertvollen Prozessoren auf einem Parkplatz vor dem Geschäftshaus der

NAGS und die Abwicklung (nur) eines Teils des Kerngeschäfts dieses Unternehmens im Wege der Barzahlung, mit in die Betrachtung einbezogen werden müssen.

20 c) Schließlich weist die Revision zu Recht darauf hin, dass das

Landgericht in dem Indizienkomplex, in welchem es einen von Bankmitarbeitern erhobenen Geldwäscheverdacht als beim Angeklagten nicht vorsatzbegründend würdigt, die für die NAGS wirtschaftlich nachteiligen Umstände des

vom Angeklagten mit betriebenen Zahlungskreislaufs nicht beweiswürdigend

einbezogen hat. Die jeweiligen „Vorauszahlungen“ auf die Ausgangsrechnungen der ACG und der WIN stellen sich angesichts der in Anwesenheit

des Angeklagten den Bankmitarbeitern offenbarten Treuhänderstellung im

Ergebnis als Subventionierung der Endabnehmer in Malaysia dar, gespeist

aus den Verkaufserlösen der NAGS in Deutschland. Der angebliche Endabnehmer EM. hat nämlich zu keiner Zeit irgendeine Zahlung an die Exporteure oder die NAGS geleistet, was sich auch dem Angeklagten aufgrund

der vorstehend geschilderten, ihm bekannten Umstände erschließen musste.

Denn der Angeklagte wusste zugleich, dass die GbR tatsächlich Kreditgeberin der NAGS war. Ein solches Geschäft wäre bei Annahme eines legalen

Hintergrundes so offensichtlich ruinös für die NAGS, dass dieser Umstand,

wie auch die exorbitante Höhe des Darlehenszinses und der wirtschaftlich

unsinnige Zahlungsweg über die Exporteure, in die Gesamtwürdigung hätte

einbezogen werden müssen. Naheliegend hätte sich dann der Blick darauf

richten können, dass die Geschäftstätigkeit der NAGS allein darauf ausgerichtet war, die von den Exportunternehmen an sie gezahlte Umsatzsteuer

für sich abzuzweigen. Denn die NAGS musste die von ihr vereinnahmte Umsatzsteuer nicht an das Finanzamt abführen, weil sie diese Beträge mit den

Vorsteuerbeträgen aus den Scheinrechnungen der H. AG verrechnete. Den Exportunternehmen drohte aus den für sie umsatzsteuerfreien Ausfuhrlieferungen ebenfalls kein Nachteil, da sie in ihren Steueranmeldungen

gemäß § 18 Abs. 1, 3 UStG die Umsatzsteuerbeträge aus den NAGS-

Rechnungen als Vorsteuern in Abzug bringen konnten 15 Abs. 3 Nr. 1

Buchstabe a, § 4 Nr. 1 Buchstabe a, § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG).

21 Die Sache bedarf demnach neuer Aufklärung und Bewertung.

Der Senat weist darauf hin, dass eine Beihilfestrafbarkeit in Betracht kommt,

auch wenn wieder festgestellt werden sollte, dass der Angeklagte Einzelheiten der Haupttat nicht gekannt hat (vgl. BGHSt 46, 107, 109). Sollte dagegen

dem Angeklagten klar geworden sein, dass die Gründung und Geschäftstätigkeit der NAGS ausschließlich neben dem Erwerb der fremdfinanzierten

Pkws darauf ausgerichtet war, ihren Gewinn durch Umsatzsteuerhinterziehung zu erreichen, wird die Annahme von Mittäterschaft nahe liegen.

22 Mit Blick auf die vom Senat gegen die Verfassungsmäßigkeit

des § 370a AO geäußerten Bedenken (BGH wistra 2005, 30, 31 f.; NJW

2004, 2990, 2991 f.) wird es sich für den neuen Tatrichter anbieten, die

Strafverfolgung gemäß § 154a StPO auf die Vorschrift des § 370 Abs. 1 Nr.

1, Abs. 3 AO zu beschränken.

23 4. Auch die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge

Erfolg. Auf die erhobene Verfahrensrüge kommt es nicht an.

24 Für eine Zueignung ist es in den hier zu beurteilenden Fällen

bestehender Sicherungsübereignung erforderlich, dass der Täter ein Verhalten an den Tag gelegt hat, das den sicheren Schluss darauf zulässt, dass er

den Sicherungsgegenstand unter Ausschluss des Sicherungseigentümers

seinem eigenen Vermögen einverleiben will (BGHSt 34, 309, 312). Im Fall

der vom Landgericht angenommenen Drittzueignung muss das Verhalten

des Täters darauf gerichtet sein, dass das Sicherungsgut dem Vermögen

des Dritten zugeführt wird (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 246 Rdn. 5;

Kudlich JuS 2001, 767, 771). Die Tathandlung muss zu einer Stellung des

Dritten in Bezug auf die Sache führen, wie sie auch bei der Selbstzueignung

für die Tatbestandserfüllung notwendig wäre (Tröndle/Fischer aaO

Rdn. 11a). Bei der Unterschlagung von Sicherungsgut zum eigenen Vorteil

ist dies anerkannt, falls der Sicherungsgeber das Sicherungsgut in einer Art

und Weise weiter nutzt, die zum Ausdruck bringt, dass der Täter das Sicherungseigentum nicht mehr achtet, sondern den bisherigen Fremdbesitz an

den Gegenständen in Eigenbesitz umwandeln wollte (BGHSt 34, 309, 313).

Im Falle der Drittzueignung durch den Sicherungsgeber muss demnach bei

der hier zu würdigenden Übertragung des unmittelbaren Besitzes auf den

Dritten zum Ausdruck kommen, dass der bisherige Fremdbesitz durch dem

Dritten auf Dauer verschafften Eigenbesitz ersetzt werden soll (vgl. Schenkewitz NStZ 2003, 17, 20; Kudlich aaO). Solches wird für den Angeklagten

durch die Feststellung des Landgerichts für die angenommene Tatzeit der

Übergabe der Fahrzeuge an S. (August 2002) aber nicht ausreichend

belegt.

25 Das Landgericht stellt zwar das Bewusstsein des Angeklagten

fest, dass S. im Zeitpunkt der Übernahme der Fahrzeuge wie ein

Eigentümer über diese verfügen würde und dass den Eigentümern hierdurch

die Fahrzeuge entzogen werden würden. Diese Feststellung beruht indes auf

einer Schlussfolgerung, die von der sie begründenden Beweiswürdigung

nicht getragen wird. Für den Tatzeitpunkt werden nämlich keine Umstände

benannt, die eine Vorstellung des Angeklagten hinreichend belegen, S.

werde das Sicherungseigentum missachten. Das Landgericht hat den

Angeklagten als undoloses Werkzeug des S. angesehen; er habe

nicht einmal das von S. gesteuerte Umsatzsteuerkarussell durchschaut. Soweit das Landgericht auch auf die wesentlich spätere Inbesitznahme der drei Pkw in Dubai abstellt und in der Nutzung des Fahrzeugs des

Angeklagten möglicherweise eine nachträgliche Billigung zur Begründung

von Eigenbesitz des S. sieht, wirken diese Umstände auf das Vorstellungsbild des Angeklagten zur angenommenen früheren Tatzeit, der Einstellung der Geschäftstätigkeit in Deutschland, aber nicht zurück. Die Verbringung der Fahrzeuge zum ersichtlich erst später festgelegten Fluchtort beruht

ausschließlich auf einer neuen Entschließung S. s, die sogar noch

Raum für eine Achtung des Sicherungseigentums hinsichtlich der übrigen Kfz

ließ.

26 Demnach hat der Angeklagte die drei Pkw jedenfalls nicht täterschaftlich einem Dritten zugeeignet, sondern S. durch Besitzverschaffung lediglich die Gelegenheit für die von diesem vollzogene Unterschlagung geboten. Dies hätte bei Vorliegen eines Beihilfevorsatzes bei dem

Angeklagten zur Bestrafung wegen Beihilfe zur Unterschlagung führen können (vgl. Maurach/Schröder/Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil Band 1

9. Aufl. S. 404 f.; Tröndle/Fischer aaO § 246 Rdn. 11a mit Nachweisen der

weitergehenden Gegenauffassung; Schenkewitz aaO; Kudlich aaO). Auch

dieser ist indes nicht hinreichend belegt.

27 Auf die festgestellte Inbesitznahme des Pkw Mercedes-Benz

CLK in Dubai durch den Angeklagten hat das Landgericht seine Verurteilung

nicht gestützt. Gleiches gilt für den weiteren Umgang mit den übrigen Fahrzeugen durch S. in Dubai; insoweit hatte der Angeklagte als Geschäftsführer, beziehungsweise Liquidator der NAGS eine Garantenstellung.

28 Die Sache bedarf demnach auch insoweit neuer Aufklärung

und Bewertung. Der Senat weist darauf hin, dass bei der Bewertung des

Vorstellungsbildes des Angeklagten die einen Tatkomplex betreffenden belastenden Indizien wegen der hier vorliegenden Verschränkung der Sachverhalte auch für den jeweils anderen Tatkomplex beweiswürdigend heranzuziehen sind (vgl. BGH wistra 2002, 260, 261; 430).

29 5. Die für die Verurteilungsfälle auf die Nichtannahme der Qualifikation des § 246 Abs. 2 StGB beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat

ebenfalls Erfolg. Die hier vorliegenden Sicherungsübereignungen begründen

ein Anvertrautsein (vgl. BGHSt 16, 280, 282; Eser in Schönke/Schröder,

StGB 27. Aufl. § 246 Rdn. 29). Dies wird es rechtfertigen, im Fall einer erneuten Verurteilung die Strafe dem Qualifikationstatbestand zu entnehmen.

30 6. Für die eventuell neu vorzunehmende Strafzumessung

weist der Senat auf Folgendes hin:

31 a) Der durch die Unterschlagung begründete Schaden der Eigentümer bestimmt sich nach dem Wiederbeschaffungswert der Fahrzeuge

im Zeitpunkt der Unterschlagungshandlungen. Deshalb darf nicht auf die Höhe der noch offenen Forderungen der Darlehens- bzw. Leasinggeber abgestellt werden, die rückständige Raten oder einen entgangenen Gewinn in

Form eines Zinsausfallschadens enthalten werden.

32 b) Die Verfahrensdauer während des Revisionsverfahrens ist

allein durch verzögerte Zustellungen um sechs Monate verlängert worden;

seit der Fertigstellung des Urteils hat es über ein Jahr bis zum Eingang der

Verfahrensakte bei der Bundesanwaltschaft gedauert. Solches wird Anlass

geben, im Rahmen der Strafzumessung eine Art. 6 Abs. 1 MRK verletzende

Verfahrensverzögerung im Rechtsmittelverfahren zu prüfen und zu bewerten

(vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2006 5 StR 587/05; vgl. im Übrigen BGHR

StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 13 und 16).

Basdorf Raum Brause

Elf Jäger

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil