Urteil des BGH, Az. XI ZR 277/05

XI ZR 277/05 Verkündet

am:

26. Juni 2007

Herrwerth,

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja zu II 1 c)

BGHR: ja

ZPO §§ 138, 142 Abs. 1

a) Eine zivilprozessuale Pflicht zur Vorlage von Urkunden der nicht beweis-

belasteten Partei kann sich nur aus den speziellen Vorschriften der §§

422, 423 ZPO oder aus einer Anordnung des Gerichts nach § 142 Abs. 1

ZPO, nicht aber aus den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast

ergeben.

b) § 142 Abs. 1 ZPO ist auch anwendbar, wenn sich der beweispflichtige

Prozessgegner auf eine Urkunde bezogen hat, die sich im Besitz der

nicht beweisbelasteten Partei befindet.

c) Es stellt einen Ermessensfehler dar, wenn das Gericht bei Vorliegen der

Voraussetzungen des § 142 Abs. 1 ZPO eine Anordnung der Urkunden-

vorlegung überhaupt nicht in Betracht zieht.

BGH, Urteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05 - OLG München

LG München I

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 26. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und

die Richter Dr.

Müller, Dr.

Ellenberger,

Prof. Dr. Schmitt

und

Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des

23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom

29. September 2005 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an den 19. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurück-

verwiesen.

Von Rechts wegen

- 3 -

Tatbestand:

1

Der Kläger verlangt aus eigenem und abgetretenem Recht seiner

Ehefrau Schadensersatz und Rückabwicklung eines von der Beklagten

finanzierten Immobilienkaufs. Dem liegt - soweit für das Revisionsverfah-

ren bedeutsam - folgender Sachverhalt zugrunde:

Der in B. wohnhafte Kläger und seine Ehefrau wurden im Jahre

1996 von einem Anlagevermittler geworben, zwecks Steuerersparnis oh-

ne Eigenkapital zwei Wohnungen in einem älteren, aus 126 Wohneinhei-

ten bestehenden Gebäudekomplex in Du. zu erwerben. Am 6. Au-

gust 1996 unterbreiteten sie einem G. M. ein notarielles Ange-

bot auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb von

zwei Eigentumswohnungen und erteilten ihm eine umfassende Voll-

macht. Mit notariellem Vertrag vom 16. August 1996 kaufte der Treuhän-

der M. im Namen der Eheleute die Eigentumswohnungen zum Ge-

samtpreis von 367.200 DM von der E. GmbH (im Folgen-

den: Verkäuferin). Gleichzeitig erhielten die Eheleute vereinbarungsge-

mäß von der Verkäuferin eine Mietgarantie in Höhe von 11 DM/qm befris-

tet auf vier Jahre. Ebenfalls am 16. August 1996 unterzeichneten der

Kläger und seine Ehefrau persönlich zur Finanzierung des Immobilien-

kaufs einen Darlehensvertrag mit der Beklagten über ein durch eine

Grundschuld abgesichertes Annuitätendarlehen in Höhe von

400.000 DM. Der Vertrag wurde von der A.er Filiale der Beklag-

ten bearbeitet. Der in der D.er Filiale der Beklagten tätige Mitar-

beiter Be. war zum damaligen Zeitpunkt stiller Gesellschafter der

Verkäuferin mit einer Beteiligung von 48%. Im Januar 1998 schied er bei

der Beklagten aus, um die Verkäuferin als alleiniger Gesellschafter zu

2

- 4 -

übernehmen. Für die in unsaniertem Zustand übergebenen Wohnungen

waren nur geringfügige Mieteinnahmen zu erzielen. Die Verkäuferin er-

füllte ihre Zahlungspflicht aus dem Mietgarantievertrag nur ca. ein Jahr

lang. Der Kläger erstritt im April 1999 ein rechtskräftiges Urteil gegen die

mittlerweile insolvente Verkäuferin auf Rückabwicklung des Kaufvertra-

ges.

Der Kläger macht geltend, dass die Beklagte ihm wegen vorver-

traglichen Aufklärungsverschuldens zum Schadensersatz verpflichtet sei.

Die Verkäuferin habe ihm bewusst wahrheitswidrig vollkommen überhöh-

te Wohnungswerte und erzielbare Mieten vorgespiegelt. Die Wohnungen

seien entgegen den Angaben der Verkäuferin unsaniert und allenfalls zu

einem monatlichen Mietzins von 4 DM/qm zu vermieten gewesen. Bereits

bei Abschluss der Mietgarantieverträge sei der Verkäuferin und Mietga-

rantin bewusst gewesen, dass sie aufgrund Überschuldung ihre Ver-

pflichtungen aus den Mietgarantieverträgen nicht werde erfüllen können.

Außerdem sei der Kaufpreis für die beiden Eigentumswohnungen mehr

als doppelt so hoch wie ihr wirklicher Wert gewesen. Die Beklagte müsse

sich das Wissen ihres auch auf Verkäuferseite handelnden Mitarbeiters

Be. zurechnen lassen. Die Kenntnis der Beklagten von der eviden-

ten Unrichtigkeit der Angaben der Verkäuferin werde entsprechend den

Grundsätzen des Senatsurteils vom 16. Mai 2006 (Senat BGHZ 168, 1,

22 ff. Tz. 51-55) überdies widerleglich vermutet, weil sie mit der Verkäu-

ferin institutionalisiert zusammen gearbeitet habe.

3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klä-

gers ist ohne Erfolg geblieben. Nach Aufhebung und Zurückverweisung

des Berufungsurteils durch Senatsurteil vom 18. Januar 2005 (XI ZR

4

- 5 -

201/03, WM 2005, 375) hat das Berufungsgericht die Berufung erneut

zurückgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt

der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur erneuten Aufhebung des

angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das

Berufungsgericht.

5

I.

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren be-

deutsam - im Wesentlichen ausgeführt:

6

Die Beklagte hafte dem Kläger nicht wegen schuldhafter Verlet-

zung einer eigenen Aufklärungspflicht. Dabei könne dahinstehen, ob der

frühere Mitarbeiter der Beklagten Be. gewusst habe, dass der Kläger

und seine Ehefrau von der Verkäuferin arglistig getäuscht wurden. Selbst

wenn dies der Fall gewesen sein sollte, sei sein Sonderwissen der Be-

klagten nicht zuzurechnen. Der Kläger habe den Beweis, dass Be. in

verantwortlicher Position bei der Beklagten mit der Verkäuferin eine ver-

bindliche Rahmenfinanzierung für den betreffenden Gebäudekomplex in

Du. vereinbart habe, nicht führen können. Es bedürfe auch keiner

Entscheidung, ob der Vortrag des Klägers, dass der Kaufpreis für die

beiden Eigentumswohnungen mehr als doppelt so hoch wie ihr Wert ge-

7

- 6 -

wesen sei, zutreffe bzw. ob der Kläger dazu überhaupt hinreichend sub-

stantiiert vorgetragen habe. Der Kläger habe den Nachweis nicht er-

bracht, dass der Beklagten die für die behauptete Sittenwidrigkeit maß-

geblichen Umstände bekannt gewesen seien. Es bestehe weder aus

§ 422 ZPO noch aus § 423 ZPO eine Pflicht der Beklagten zur Vorlage

ihrer Einwertungsunterlagen für die betreffenden Eigentumswohnungen.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in mehrfacher

Hinsicht nicht stand. Eine Haftung der Beklagten aus vorvertraglichem

Aufklärungsverschulden lässt sich mit der vom Berufungsgericht gege-

benen Begründung nicht verneinen.

8

1. Dabei erweist sich das Berufungsurteil bereits als rechtsfehler-

haft, soweit das Berufungsgericht auf der Grundlage der bisherigen

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Aufklärungspflicht der Be-

klagten verneint hat.

9

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ei-

ne kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und

Erwerbermodellen allerdings zur Risikoaufklärung über das finanzierte

Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie

darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die

notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls

der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflich-

ten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den

10

- 7 -

besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann

unter anderem der Fall sein, wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risi-

ken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darle-

hensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr., vgl. etwa

BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senat BGHZ 168, 1, 21 Tz. 47).

Einen konkreten Wissensvorsprung in Bezug auf ein spezielles Risiko

des zu finanzierenden Vorhabens besitzt ein Kreditinstitut zum Beispiel

dann, wenn es bei Vertragsschluss weiß, dass für die Bewertung des

Kaufobjekts wesentliche Umstände durch Manipulation verschleiert wur-

den oder dass der Vertragsschluss ihres Kunden auf einer arglistigen

Täuschung des Verkäufers im Sinne des § 123 BGB bzw. auf einer vor-

sätzlichen culpa in contrahendo beruht (Senatsurteil vom 17. Oktober

2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 16 m.w.Nachw.). Außerdem

muss die Bank den kreditsuchenden Kunden auf eine von ihr erkannte

Sittenwidrigkeit der Kaufpreisvereinbarung hinweisen (Senatsurteil vom

20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881 Tz. 41 m.w.Nachw.).

Schon nach diesen Grundsätzen ist eine Schadensersatzpflicht der Be-

klagten nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sach-

verhalt nicht auszuschließen.

b) Mit dem Berufungsgericht ist allerdings davon auszugehen,

dass die Beklagte keine Aufklärungspflicht wegen einer erkannten arglis-

tigen Täuschung des Klägers und seiner Ehefrau durch die Verkäuferin

traf. Zwar hat der Kläger einen derartigen zur Aufklärung verpflichtenden

Wissensvorsprung der Beklagten behauptet. Dem damaligen Mitarbeiter

Be. der Beklagten sei bei Abschluss des Darlehensvertrages be-

kannt gewesen, dass entgegen der Behauptung der Verkäuferin, sämtli-

che zum Verkauf angebotenen Wohnungen seien in einem sanierten Zu-

11

- 8 -

stand bzw. würden in einen solchen versetzt, tatsächlich nur zwei Woh-

nungen saniert waren. Auch habe Be. gewusst, dass die von der

Verkäuferin gemachte Zusicherung, es sei eine Miete von über

11 DM/qm zu erzielen, falsch und die abgegebene Mietgarantie nicht

werthaltig gewesen sei. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob

Be. das behauptete Wissen tatsächlich hatte. Es hat aber rechtsfeh-

lerfrei festgestellt, dass sich die Beklagte sein - unterstelltes - Sonder-

wissen nicht zurechnen lassen muss.

aa) In seinem ersten Revisionsurteil vom 18. Januar 2005 (XI ZR

201/03, WM 2005, 375, 377) hat der Senat ausgeführt, dass sich die Be-

klagte ein bei Be. etwa vorhandenes Wissen dann zurechnen lassen

muss, wenn der Zeuge - wie vom Kläger behauptet - in der D.er

Filiale der Beklagten an der Aushandlung des Rahmenkonzepts für die

Finanzierung der Wohnungen in dem Du.er Gebäudekomplex betei-

ligt war. Das Berufungsgericht ist jedoch aufgrund der durchgeführten

Beweisaufnahme ohne Rechtsfehler und von der Revision unbeanstandet

zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger weder bewiesen hat, dass der

Zeuge Be. in dieser Weise an dem Finanzierungskonzept der Eigen-

tumswohnungen in Du. mitgewirkt hat, noch dass die Beklagte

Kenntnis von der stillen Beteiligung ihres damaligen Mitarbeiters Be.

an der Verkäuferin hatte.

12

bb) Die Beklagte muss sich das behauptete Sonderwissen des

Zeugen Be. entgegen der Ansicht der Revision auch nicht nach den

Grundsätzen der Entscheidung des Senats vom 13. Januar 2004 (XI ZR

355/02, WM 2004, 422 ff.) zurechnen lassen. Danach kann eine Bank

aufgrund ihrer Organisationspflicht gehalten sein, dienstlich erlangtes

13

- 9 -

Wissen eines Vorstandsmitglieds akten- oder EDV-mäßig zu dokumentie-

ren und damit für alle mit der Vermarktung eines bestimmten Bauträger-

modells befassten Mitarbeiter zugänglich zu machen. Unterlässt die

Bank die gebotene Dokumentation und ist dem handelnden Mitarbeiter

ein aufklärungsbedürftiger Umstand deshalb nicht bekannt, so kann sie

sich wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht schadensersatzpflichtig

machen.

Anders als in dem vom Senat entschiedenen Fall hat der in der

D.er Filiale der Beklagten tätige Zeuge Be. , dessen irgend-

wie geartete Einschaltung in die Bearbeitung des vom Kläger und seiner

Ehefrau an die A.er Filiale der Beklagten gerichteten Darlehens-

antrags das Berufungsgericht nicht hat feststellen können, die behaupte-

ten Kenntnisse über das Anlageobjekt privat aufgrund seiner der Beklag-

ten unbekannten Beteiligung an der Verkäuferin als stiller Gesellschafter,

nicht aber als Mitarbeiter oder Repräsentant der Beklagten erlangt. Auf

ein solches privat erlangtes Wissen ihrer Mitarbeiter erstreckt sich die

Pflicht der Bank zur akten- und EDV-mäßigen Dokumentation nicht. Die-

se rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass der Kunde nicht deshalb

schlechter gestellt werden soll, weil er nicht mit einer natürlichen Person,

sondern mit einer Bank mit organisationsbedingter Wissensaufspaltung

kontrahiert (Senat aaO S. 424). Dies trifft jedoch nur bei dienstlich er-

langtem Wissen von Bankmitarbeitern zu.

14

c) Das Berufungsurteil erweist sich dagegen als nicht fehlerfrei,

soweit das Berufungsgericht einen erkennbaren Wissensvorsprung der

Beklagten über die angebliche Überteuerung des Kaufpreises der Eigen-

tumswohnungen verneint hat. Die finanzierende Bank ist allerdings nur

15

- 10 -

ausnahmsweise zur Aufklärung über die Unangemessenheit des Kauf-

preises verpflichtet, wenn es zu einer so wesentlichen Verschiebung der

Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank

von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer

ausgehen muss (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Senatsurteile vom 23. März

2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 m.w.Nachw. und vom

20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881 Tz. 41). Dies ist erst

der Fall, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der

Wert der Gegenleistung (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Januar 2004

- XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 23. März 2004, aaO, je-

weils m.w.Nachw.). Hiervon ist nach dem in der Revisionsinstanz

zugrunde zu legenden Sachverhalt auszugehen. Das Berufungsgericht

hat eine sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises nicht aufgeklärt,

weil es den Nachweis, dass der Beklagten eine solche Überteuerung be-

kannt war, nicht als geführt angesehen hat. Dabei ist dem Berufungsge-

richt jedoch ein Verfahrensfehler unterlaufen.

aa) Entgegen der Ansicht der Revision begegnet es allerdings kei-

nen Bedenken, dass das Berufungsgericht von einem wirksamen Bestrei-

ten der eigenen Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstän-

de durch die Beklagte ausgegangen ist. Anders als die Revision meint,

war die Beklagte nicht nach den Grundsätzen der sekundären Behaup-

tungslast verpflichtet, ihr Bewertungsgutachten des Objektes in Du.

vorzulegen. Zwar kann eine Partei verpflichtet sein, dem Beweispflichti-

gen eine ordnungsgemäße Darlegung durch nähere Angaben über zu

ihrem Wahrnehmungsbereich gehörende Verhältnisse zu ermöglichen

(Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 138 Rdn. 37 f.; Musielak/

Stadler, ZPO 5. Aufl. § 138 Rdn. 10). Eine zivilprozessuale Pflicht zur

16

- 11 -

Vorlage von Urkunden der nicht beweisbelasteten Partei folgt jedoch nur

aus den speziellen Vorschriften der §§ 422, 423 ZPO oder aus einer An-

ordnung des Gerichts nach § 142 Abs. 1 ZPO. Aus den Grundsätzen der

sekundären Behauptungslast kann sie nicht abgeleitet werden.

17

bb) Zu Recht - und von der Revision unangegriffen - ist das Beru-

fungsgericht auch davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen einer

Vorlagepflicht nach §§ 422, 423 ZPO nicht vorliegen. Die Beklagte ist

dem Kläger weder materiell-rechtlich zur Herausgabe der Einwertungs-

unterlagen verpflichtet, noch hat sie sich zur Beweisführung auf diese

bezogen.

cc) Mit Recht macht die Revision jedoch geltend, dass das Beru-

fungsgericht rechtsfehlerhaft eine Anordnung der Vorlage der Einwer-

tungsunterlagen nach § 142 Abs. 1 ZPO nicht geprüft hat. Nach dieser

Vorschrift kann das Gericht die Vorlegung von im Besitz einer Partei be-

findlichen Urkunden anordnen, auf die sich eine Partei bezogen hat. An-

ders als im Falle des § 423 ZPO reicht dazu die Bezugnahme des be-

weispflichtigen Klägers auf Urkunden aus, die sich im Besitz der nicht

beweisbelasteten Beklagten befinden.

18

(1) Zu Unrecht beruft sich die Revisionserwiderung auf eine in der

obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Frankfurt, Urteil vom 18. Okto-

ber 2006 - 1 U 19/06, juris Tz. 19) und im Schrifttum vertretene Auffas-

sung (Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 142 Rdn. 20 f.; Baum-

bach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl. § 142 Rdn. 6), nach

welcher der nicht beweisbelasteten Partei die Vorlage einer in ihrem Be-

sitz befindlichen Urkunde zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen

19

- 12 -

nicht von Amts wegen nach § 142 Abs. 1 ZPO, sondern nur unter den

- hier nicht vorliegenden - Voraussetzungen der §§ 422, 423 ZPO aufge-

geben werden kann. Nach dieser Ansicht käme es zu einer nicht auflös-

baren Diskrepanz zu den §§ 422, 423 ZPO, wenn § 142 Abs. 1 ZPO in

diesen Fällen eine Anordnung allein deswegen rechtfertigen würde, weil

die beweispflichtige Partei sich auf die Urkunde bezogen hat.

Eine solche Einschränkung seines Anwendungsbereiches ist je-

doch mit dem eindeutigen Wortlaut des § 142 Abs. 1 ZPO unvereinbar.

Die Vorschrift ist danach unabhängig davon anwendbar, welche Partei

sich auf die Urkunde bezogen hat. Dies entspricht auch dem Willen des

Gesetzgebers. Nach den Gesetzesmaterialien kann die Bezugnahme

auch durch den beweispflichtigen Prozessgegner erfolgen, ohne dass

diesem ein materiell-rechtlicher Herausgabe- oder Vorlegungsanspruch

zustehen muss (BT-Drucks. 14/4722 S. 78; in diesem Sinne auch Zöller/

Greger, ZPO 26. Aufl. § 142 Rdn. 2; Musielak/Stadler, ZPO 5. Aufl. § 142

Rdn. 4, 7; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 142 Rdn. 1;

MünchKommZPO/Peters, 2. Aufl. Aktualisierungsband § 142 Rdn. 3; Ze-

koll/Bolt NJW 2002, 3129, 3130; Kraayvanger/Hilgard NJ 2003, 572,

574). Darüber hinaus besteht der behauptete Wertungswiderspruch zu

den §§ 422, 423 ZPO nicht. Diese Vorschriften behalten entgegen der

Ansicht der Revisionserwiderung auch dann ihren eigenständigen An-

wendungsbereich, wenn man für eine Vorlegungsanordnung von Amts

wegen entsprechend dem Wortlaut des § 142 Abs. 1 ZPO die Bezug-

nahme der beweispflichtigen Partei auf eine im Besitz des Prozessgeg-

ners befindliche Urkunde ausreichen lässt. Die §§ 422, 423 ZPO begrün-

den bei Vorliegen ihrer tatbestandlichen Voraussetzungen eine unbe-

dingte Vorlegungspflicht des Prozessgegners. Außerdem zieht die Nicht-

20

- 13 -

vorlegung ggf. die speziellen Rechtsfolgen des § 427 ZPO nach sich.

Dagegen steht die Anordnung der Urkundenvorlegung gemäß § 142

Abs. 1 ZPO im Ermessen des Gerichts (vgl. Leipold, in: Stein/Jonas,

ZPO 22. Aufl. § 142 Rdn. 6; Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. § 142 Rdn. 2;

Musielak/Stadler, ZPO 5. Aufl. § 142 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/

Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl. § 142 Rdn. 5). Bei seiner Ermessens-

entscheidung kann es den möglichen Erkenntniswert und die Verhältnis-

mäßigkeit einer Anordnung, aber auch berechtigte Belange des Geheim-

nis- und Persönlichkeitsschutzes berücksichtigen (BT-Drucks. 14/6036

S. 120). Die Nichtbefolgung einer Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO ist

anders als bei den §§ 422, 423 ZPO nicht mit einer speziellen Sanktion

bewehrt, sondern lediglich gemäß §§ 286, 427 Satz 2 ZPO frei zu würdi-

gen (Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. § 142 Rdn. 4). Schließlich liegt in der

Anwendung des § 142 Abs. 1 ZPO in diesen Fällen auch keine prozess-

ordnungswidrige Ausforschung des Prozessgegners. Die Vorschrift be-

freit die Partei, die sich auf eine Urkunde bezieht, nicht von ihrer Darle-

gungs- und Substantiierungslast (vgl. BT-Drucks. 14/6036, S. 121; Lei-

pold, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 142 Rdn. 9). Dem entsprechend

darf das Gericht die Urkundenvorlegung nicht zum bloßen Zwecke der

Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf

konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags der Partei anordnen.

(2)

Die

Handhabung

des durch § 142 Abs. 1 ZPO eingeräumten

Ermessens ist der revisionsgerichtlichen Kontrolle zwar weitgehend ent-

zogen. Das Revisionsgericht hat aber an Hand der Urteilsgründe zu

überprüfen, ob der Tatrichter von einem ihm eingeräumten Ermessen

überhaupt Gebrauch gemacht hat (vgl. BGHZ 110, 363, 366; BGH, Urtei-

le vom 20. Januar 1992 - II ZR 115/91, NJW-RR 1992, 866, 868 und vom

21

- 14 -

13. April 1994 - XII ZR 168/92, NJW-RR 1994, 1143, 1144, jeweils zu

§ 448 ZPO und m.w.Nachw.).

22

Dies ist hier nicht der Fall. Nach dem im Revisionsverfahren maß-

geblichen Sachverhalt hat das Berufungsgericht trotz Vorliegens der ge-

setzlichen Voraussetzungen einer Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO die

Notwendigkeit zur Ausübung seines Ermessens verkannt. Dabei ist von

einem schlüssigen Vortrag des Klägers zu einer sittenwidrigen Überteue-

rung des Kaufpreises auszugehen. Der Kläger hat sich auch durch den

im Schriftsatz vom 26. Juli 2005 gestellten Antrag, der Beklagten die

Vorlage der Einwertungsunterlagen aufzugeben, ausdrücklich auf die

betreffenden Urkunden bezogen. Das Berufungsgericht hat sich dessen

ungeachtet lediglich damit auseinandergesetzt, ob eine Pflicht der Be-

klagten zur Urkundenvorlage nach §§ 422, 423 ZPO bestand. Den Ent-

scheidungsgründen ist dagegen nicht zu entnehmen, dass es eine An-

ordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO erwogen hat.

2. Darüber hinaus wird das Berufungsurteil der erst nach seiner

Verkündung modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur

tatsächlichen Vermutung eines Wissensvorsprungs der kreditgebenden

Bank nicht gerecht.

23

a) Nach dieser Rechtsprechung (Senat BGHZ 168, 1, 22 ff.

Tz. 50 ff. sowie Urteile vom 19.

September 2006 -

XI

ZR 204/04,

WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, für BGHZ 169, 109 vorgesehen, vom

17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 17 f., vom

5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, ZIP 2007, 414, 418 Tz. 29 und vom

20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2006, 876, 882 Tz. 53 f.) können sich

24

- 15 -

die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kredit-

gewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten

Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die

Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finan-

zierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des

Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fonds-

initiatoren bzw. des Verkaufsprospekts über das Anlageprojekt berufen.

Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird wi-

derleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen

beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter

Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom

Verkäufer oder Vermittler, sei es auch über einen von ihm benannten

besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtig-

keit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen

Vermittler bzw. des Verkaufsprospekts nach den Umständen des Falles

objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung

aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung

geradezu verschlossen.

Dabei ist für die Annahme eines institutionalisierten Zusammen-

wirkens erforderlich, dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den

von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige

Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Ver-

triebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsab-

sprachen bestanden haben, oder sich daraus ergeben, dass den vom

Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank

Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet -

Formulare des Kreditgebers benutzt wurden, oder etwa daraus, dass der

25

- 16 -

Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Fi-

nanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen des-

selben Objekts vermittelt haben (Senat BGHZ 168, 1, 23 f. Tz. 53

m.w.Nachw.).

26

b) Ob bei Anwendung dieser im Urteil des erkennenden Senats

vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 f. Tz. 53-55) näher dargelegten

Grundsätze hier eine widerlegliche Vermutung besteht, dass die Beklag-

te von einer arglistigen Täuschung des Klägers und seiner Ehefrau

Kenntnis hatte, kann ohne weitere Feststellungen des Berufungsgerichts

noch nicht abschließend beurteilt werden.

(1) Dies betrifft folgende Behauptungen des Klägers: Ihm und sei-

ner Ehefrau sei von der Verkäuferin wahrheitswidrig vorgespiegelt wor-

den, dass sie sanierte Wohnungen erwerben würden, die für einen mo-

natlichen Mietzins von 11 DM/qm zu vermieten seien, während die Woh-

nungen tatsächlich unsaniert und allenfalls für einen monatlichen Miet-

zins von 4 DM/qm zu vermieten gewesen seien. Außerdem habe die Ver-

käuferin und Mietgarantin bereits bei Abschluss der Kaufverträge ge-

wusst, dass sie ihre Verpflichtungen aus der Mietgarantie aufgrund

Überschuldung nicht würde erfüllen können.

27

(2) Sofern das der Fall sein sollte, würde die Kenntnis der Beklag-

ten von diesen objektiv evident falschen Angaben widerlegbar vermutet,

weil auch die weiteren Voraussetzungen für die Beweiserleichterung

nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vorliegen.

Danach bestand zwischen der Verkäuferin und der Beklagten eine insti-

tutionalisierte Zusammenarbeit. Die Verkäuferin hat der Beklagten - wie

28

- 17 -

insbesondere die Vernehmung der Zeugen Ge. , Z. und J. durch

das Berufungsgericht ergeben hat - zahlreiche Finanzierungen von Ei-

gentumswohnungen für das betreffende Bauträgerprojekt in Du.

vermittelt. Darüber hinaus wurde die Finanzierung der durch den Kläger

und seine Ehefrau erworbenen Eigentumswohnungen vom Verkäufer

bzw. Vermittler angeboten. Der in B. ansässige Kläger und seine

Ehefrau haben nicht von sich aus eine Bank zur Finanzierung des Er-

werbs der Eigentumswohnungen aufgesucht, sondern ihnen wurde von

dem Vertriebsbeauftragten der Verkäuferin der von der Beklagten bereits

vollständig ausgefüllte Darlehensvertrag zur Unterschrift vorgelegt.

(3) Im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung im dargelegten Sinn

wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs hätte die Beklag-

te den Kläger nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1

BGB) so zu stellen, wie er ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverlet-

zung gestanden hätte. Der von dem Kläger mit dem Hauptantrag geltend

gemachte umfassende Rückabwicklungsanspruch hätte in diesem Fall

also Erfolg (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 26 Tz. 61).

29

III.

Da zu dem von dem Kläger geltend gemachten Schadensersatzan-

spruch ausreichende Feststellungen fehlen, war das angefochtene Urteil

aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563

Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563

Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Das Berufungsgericht wird

30

- 18 -

- nachdem die Parteien Gelegenheit hatten, zur sittenwidrigen Überteue-

rung des Kaufpreises sowie im Hinblick auf die Ergänzung der Recht-

sprechung zu einem zur Aufklärung verpflichtenden konkreten Wissens-

vorsprung der finanzierenden Bank ergänzend vorzutragen - die erforder-

lichen weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen

Schadensersatzanspruchs des Klägers aus Aufklärungsverschulden zu

treffen haben.

Nobbe Müller Ellenberger

Schmitt Grüneberg

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 23.07.2002 - 28 O 5555/01 -

OLG München, Entscheidung vom 29.09.2005 - 23 U 4680/02 -