Urteil des BGH vom 17.08.2009

BGH (antragsteller, notar, zeuge, unbestimmter rechtsbegriff, eignung, kaufpreis, zahlung, beurkundung, amt, antrag)

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

NotZ 21/09

vom

22. März 2010

in dem Verfahren

Antragsteller und Beschwerdeführer,

- Verfahrensbevollmächtigte:

gegen

Antragsgegner und Beschwerdegegner,

weitere Beteiligte:

1. …

- Verfahrensbevollmächtigte:

wegen Bestellung zum Notar

- 2 -

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden

Richter Galke, die Richterin Dr. Kessal-Wulf, den Richter Dr. Appl, den Notar

Justizrat Dr. Bauer sowie die Notarin Dr. Brose-Preuß am 22. März 2010

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss

des Senats für Notarsachen bei dem Oberlandesgericht Celle vom

17. August 2009 - Not 6/09 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-

rens zu tragen und dem Antragsgegner und den weiteren Beteilig-

ten die in dem Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen

Auslagen zu erstatten.

Wert des Beschwerdegegenstands: 50.000 Euro

Gründe:

Der Antragsgegner schrieb im Jahr 2008 vier Anwaltsnotarstellen im

Amtsgerichtsbezirk Osnabrück aus, auf die sich insgesamt zehn Rechtsanwälte

bewarben, darunter auch der 1961 geborene, seit 1993 bei dem Amts- und

Landgericht Osnabrück zugelassene Antragsteller.

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Mit Schreiben vom 3. April 2009 wies der Antragsgegner den Antragstel-

ler auf seine Absicht hin, ihm als zweitplazierten der zunächst erstellten Rang-

folge eine der ausgeschriebenen Notarstellen zu übertragen. Am 23. April 2009

nahm der Antragsgegner diesen Bescheid zurück mit der Begründung, es be-

stehe der Verdacht, der Antragsteller habe am 23. April 2008 wissentlich einen

Grundstückskaufvertrag mit einem niedrigeren als dem tatsächlich vereinbarten

Kaufpreis beurkundet, um dem Käufer die Zahlung von Grunderwerbsteuern zu

ersparen. Nach weiteren Ermittlungen und Zeugeneinvernahmen teilte der An-

tragsgegner dem Antragsteller am 28. Mai 2009 mit, seiner Bewerbung könne

nicht entsprochen werden, weil er für das Amt des Notars aufgrund seiner Per-

sönlichkeit nicht geeignet sei.

Gegen diesen Bescheid hat der Antragsteller gerichtliche Entscheidung

beantragt mit dem Begehren, den Antragsgegner unter Aufhebung seiner Ent-

scheidung vom 28. Mai 2009 zu verpflichten, ihn zum Notar zu bestellen, hilfs-

weise unter Aufhebung vorgenannter Entscheidung den Antrag unter Beach-

tung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden. Das Oberlandesge-

richt hat den Antrag zurückgewiesen. Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt

der Antragsteller sein Begehren weiter.

II.

Die sofortige Beschwerde bleibt erfolglos. Der Antrag auf gerichtliche

Entscheidung ist unbegründet, weil der angefochtene Bescheid des Antrags-

gegners nicht rechtswidrig ist und den Antragsteller nicht in seinen Rechten ver-

letzt (vgl. § 111 Abs. 1 Satz 2 BNotO).

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Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 BNotO sind nur solche Bewerber zu Notaren

zu bestellen, die unter anderem nach ihrer Persönlichkeit für das Amt des No-

tars geeignet sind.

1. Die persönliche Eignung ist zu bejahen, wenn die inneren und äuße-

ren Eigenschaften des Bewerbers, wie sie sich insbesondere in seinem äuße-

ren Verhalten offenbaren, keinen begründeten Zweifel daran aufkommen las-

sen, dass er die Aufgaben und Pflichten eines Notars gewissenhaft erfüllen

werde. Mit Rücksicht auf die Bedeutung und Schwierigkeit der Aufgaben, die

der Notar als unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes auf dem Gebiet der

vorsorgenden Rechtspflege zu erfüllen hat (§ 1 BNotO), darf der an die persön-

lichen Eigenschaften des Bewerbers anzulegende Maßstab nicht zu milde sein

(vgl. Senatsbeschlüsse vom 31. Juli 2000 - NotZ 5/00 - DNotZ 2000, 943 und

vom 17. November 2008 - NotZ 10/08 - NJW-RR 2009, 350, 351).

Als Träger eines öffentlichen Amtes, der auf dem Gebiet der vorsorgen-

den Rechtspflege hoheitliche Funktionen wahrnimmt, ist der Notar in besonde-

rem Maße zur Integrität verpflichtet. Die erhöhten Anforderungen rechtfertigen

sich daraus, dass die Leistungsfähigkeit der vorsorgenden Rechtspflege we-

sentlich von dem Vertrauen der Rechtsuchenden in die Rechtspflegeorgane

abhängt und dafür unbedingte Integrität der Amtspersonen gefordert ist. Dem-

entsprechend ist durch § 14 Abs. 3 Satz 1 BNotO festgelegt, dass sich der No-

tar durch sein Verhalten innerhalb und außerhalb seines Berufs der Achtung

und des Vertrauens, die seinem Beruf entgegengebracht werden, würdig zu

zeigen hat. Wesentliche Voraussetzung dafür, dass der rechtsuchende Bürger

dem Notar Achtung und Vertrauen entgegenbringen kann, sind nicht nur Fähig-

keiten wie Urteilsvermögen, Entschlusskraft, Standfestigkeit, Verhandlungsge-

schick und wirtschaftliches Verständnis, sondern vor allem uneingeschränkte

Wahrhaftigkeit und Redlichkeit.

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In dem auf die Besetzung einer Notarstelle gerichteten Verwaltungsver-

fahren besteht nicht zugunsten des Bewerbers eine "Eignungsvermutung",

vielmehr ist die persönliche Eignung des Bewerbers für das Notaramt positiv

festzustellen. Hat die Justizverwaltung begründete Zweifel an der persönlichen

Eignung, darf sie ihn nicht oder noch nicht zum Notar bestellen (vgl. Senatsbe-

schlüsse vom 10. März 1997 - NotZ 19/96 - DNotZ 1997, 891, 893, vom 31. Juli

2000 aaO und vom 17. November 2008 aaO). Die persönliche Eignung für die-

ses Amt ist als unbestimmter Rechtsbegriff zu qualifizieren, dessen Interpretati-

on durch die Landesjustizverwaltung gerichtlich voll überprüfbar ist. Der Lan-

desjustizverwaltung verbleibt allerdings bei der Prognose, ob der Bewerber auf-

grund seiner richtig festgestellten und rechtlich zutreffend bewerteten persönli-

chen Umstände für das Amt geeignet ist, ein Beurteilungsspielraum (vgl. Senat

BGHZ 134, 137, 139 ff.; Senatsbeschluss vom 12. Juli 2004 - NotZ 1/04 -

DNotZ 2005, 146, 147). Dabei ist für die Beurteilung grundsätzlich der Zeitpunkt

des Ablaufs der Bewerbungsfrist maßgeblich (vgl. Senatsbeschlüsse vom

31. Juli 2000 aaO S. 944 m.w.N. sowie vom 17. November 2008 aaO).

2. Derzeit ist die persönliche Eignung des Antragstellers nicht gegeben,

was nach den vorbeschriebenen Grundsätzen einer Bestellung des Antragsstel-

lers zum Notar entgegensteht.

Der Antragsteller hat als amtlich bestellter Notarvertreter gegen die ei-

nem Notar obliegende Pflicht verstoßen, die Mitwirkung an Geschäften zu ver-

weigern, mit denen die Parteien erkennbar unredliche oder unerlaubte Zwecke

verfolgen (§§ 95, 14 Abs. 2 BNotO). Gleichzeitig hat er sich an der Begehung

einer Steuerstraftat beteiligt:

a) Aufgrund der von dem Antragsgegner und dem Senat für Notarsachen

des Oberlandesgerichts Celle angestellten Ermittlungen steht zur Überzeugung

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des Senats fest, dass der Antragsteller am 23. April 2008 wissentlich einen zu

niedrigen Grundstückskaufpreis beurkundet hat, um dem Käufer, dem ihm be-

kannten Zeugen M. , die Zahlung eines Teils der Grunderwerbsteuer

zu ersparen:

Nach Scheitern ihrer Ehe mit dem Zeugen L. H. wollte die Zeugin

S. H. ein im Jahr 2002 für 255.000 Euro gemeinsam erworbenes, von

ihr mit ihrer Tochter nunmehr allein bewohntes Haus veräußern, da sie die lau-

fenden Verbindlichkeiten auf Dauer nicht mehr bedienen konnte. Käufer sollte

der Zeuge M. , der neue Lebensgefährte der Zeugin H. sein. Auf

dessen Empfehlung suchte die Zeugin H. am 3. April 2008 den Antragsteller

auf mit der Vorstellung, das Haus, dessen Wert ein Maklerbüro auf ca. 240.000

Euro taxiert hatte, zum Anschaffungspreis von 255.000 Euro zu veräußern.

Dementsprechend fertigte Rechtsanwalt und Notar G. , der bei dem Bespre-

chungstermin am 3. April 2008 nicht zugegen gewesen war, auf der Grundlage

der vom Antragsteller gemachten Notizen am 9. April 2008 einen der Zeugin

H. übersandten Entwurf eines Kaufvertrags; der Kaufpreis von 255.000 Euro

sollte in eine Zahlung von 155.000 Euro und eine zinslose, durch Grundschuld

abgesicherte Stundung von 100.000 Euro aufgeteilt werden.

Am 15. April 2008 suchten die Zeugen H. und M. den An-

tragsteller gemeinsam auf, wobei alle Anwesenden übereinkamen, zwecks

Grunderwerbsteuerersparnis einen Kaufpreis von nur 150.000 Euro zu beur-

kunden. Dieser Betrag entsprach den noch auf dem Grundstück lastenden Ver-

bindlichkeiten. Der restliche Kaufpreis von 100.000 Euro sollte - um bei einer

eventuellen Notarprüfung nicht aufzufallen - durch eine bei einem anderen No-

tar zu beurkundende Grundschuld abgesichert werden. Entsprechend beurkun-

dete der Antragsteller als amtlich bestellter Notarvertreter am 23. April 2008 zur

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UR-Nr. 126/2008 den Grundstückskaufvertrag zu einem Preis in Höhe von

150.000 Euro.

Nachdem sich die Zeugen H. und M. um die Jahreswende

2008/2009 endgültig getrennt hatten, kam es - obwohl schon ein entsprechen-

der Notartermin vereinbart war, den der Zeuge M. nicht einhielt -

nicht mehr zur Bestellung der Grundschuld zugunsten der Zeugin H. .

Gleichwohl zahlte der Zeuge M. auf anwaltliche Anforderung des rest-

lichen "Kaufpreises" von 100.000 Euro am 25. März 2009 einen entsprechen-

den Betrag an die Zeugin H. , wobei er zur Finanzierung eine Grundschuld

über 100.000 Euro an dem erworbenen Grundstück bestellen musste. Die Be-

urkundung erfolgte durch den Antragsteller als amtlich bestellter Notarvertreter.

b) Soweit der Antragsteller abweichend unter Berufung auf den Zeugen

M. behauptet, die Parteien hätten am 15. April 2008 übereinstim-

mend einen Kaufpreis von nur 150.000 Euro angegeben, von einer möglichen

Grunderwerbsteuerersparnis sei niemals die Rede gewesen, wird dies durch die

Aussage der Zeugin H. widerlegt. Anders als der Zeuge M. , den

mit dem Antragsteller eine "Duz-Bekanntschaft" verbindet und der dem Ver-

dacht einer Steuerhinterziehung ausgesetzt ist, hatte die Zeugin H. keine

Veranlassung zugunsten oder zulasten des ihr zuvor unbekannten Antragstel-

lers falsch auszusagen. Sowohl bei ihrer Vernehmung durch den Antragsgeg-

ner als auch bei ihrer Aussage vor dem Oberlandesgericht Celle hat die Zeugin

davon berichtet, bereits am 3. April 2008 auf Empfehlung des Zeugen

M. den Antragsteller mit einer Kaufpreisvorstellung von 255.000

Euro aufgesucht zu haben. Dies war dem Antragsteller seiner eigenen Einlas-

sung zufolge auch bei dem Besprechungstermin am 15. April 2008 noch aktuell

bewusst, unabhängig davon, ob sich zu diesem Zeitpunkt der von dem Notar

G. am 9. April 2008 nach seinen Notizen gefertigte Entwurf eines Kaufver-

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trags über einen Kaufpreis von 255.000 Euro bei den Akten befunden hat oder

nicht. Eine (scheinbare) Kaufpreisreduzierung um 105.000 Euro binnen weniger

Tage erklärt sich mit dem allseitigen Bestreben, dem Käufer Grunderwerbsteuer

zu "sparen". Diese Möglichkeit der "Steuerersparnis" ist bei der Besprechung

am 15. April 2008 in Gegenwart des Antragstellers von dem Erwerber

M. thematisiert worden, was sich aus den glaubhaften Bekundungen

der Zeugin H. ergibt. Auch ihr Ehemann, der Zeuge H. , hat - insoweit al-

lerdings nur als Zeuge vom Hörensagen - bei seiner Vernehmung durch den

Antragsgegner berichtet, Motiv für eine Beurkundung eines Kaufpreises von nur

150.000 Euro sei die mögliche "Grunderwerbsteuerersparnis" gewesen. Für die

Glaubwürdigkeit der Zeugin H. spricht vor allem ihre wiederholte Bekun-

dung, der Antragsteller habe bei dem Gespräch am 15. April 2009 eine Beur-

kundung der vereinbarten Grundschuld über 100.000 Euro abgelehnt und sie

an einen anderen Notar verwiesen mit der Begründung, "wenn er eine Revision

ins Haus bekäme, dann wäre er dran". Dass die in Notarangelegenheiten uner-

fahrene Zeugin H. eine solche Äußerung erfunden haben könnte, liegt fern,

zumal auch der Zeuge H. in seiner Vernehmung vor dem Antragsgegner

bestätigt hat, die im Kaufvertrag nicht beurkundete Restsumme von 100.000

Euro sollte "woanders beurkundet werden". Die Aussage der Zeugin H. fin-

det eine objektive Bestätigung darin, dass der Zeuge M. zunächst

mit der Beurkundung einer Grundschuld einverstanden war, bevor er am 9. Ok-

tober 2008 den vereinbarten Notartermin "platzen" ließ. Ferner vor allem da-

durch, dass der Zeuge M. auf anwaltliche Anforderung des "Rest-

kaufpreises" von 100.000 Euro diesen Betrag unter Aufnahme eines Kredits am

25. März 2009 tatsächlich an die Zeugin H. zahlte. Einen auch nur annä-

hernd plausiblen anderen Zweck für diese Zahlung konnte der Zeuge

M. nicht darlegen.

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3. Nach alledem handelte es sich bei dem beurkundeten Vorgang um ein

Scheingeschäft nach § 117 BGB, das - wie dem Antragsteller bewusst war -

unredlichen Zwecken diente. Seine persönliche Eignung zum Notar ist damit

derzeit nicht gegeben, so dass seine Bewerbung nicht in das Auswahlverfahren

gemäß § 6 Abs. 3 BNotO einzubeziehen war.

Galke Kessal-Wulf Appl

Bauer Brose-Preuß

Vorinstanz:

OLG Celle, Entscheidung vom 17.08.2009 - Not 6/09 -