Urteil des BGH vom 19.05.2005

PRO-Verfahren Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 299/02

Verkündet am:

19. Mai 2005

Walz

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ

BGHR

PRO-Verfahren

UrhWG § 7 Satz 3; BGB § 315

a) Die GEMA hat aufgrund ihrer Berechtigungsverträge mit den Wahrneh-

mungsberechtigten das Recht, gemäß § 315 BGB nach billigem Ermessen

zu bestimmen, was an die Berechtigten jeweils als dasjenige herauszugeben

ist, was aus der Auswertung der treuhänderisch wahrgenommenen Nut-

zungsrechte erlangt ist.

b) Die GEMA ist auch dann, wenn sie es unter Verstoß gegen Pflichten aus § 7

Satz 3 UrhWG versäumt haben sollte, die Grundsätze für die Verteilung der

Erlöse in ihrer Satzung festzulegen, den Berechtigten gegenüber verpflichtet

und gemäß ihrem Leistungsbestimmungsrecht (§ 315 BGB) berechtigt, die

Erlöse aus der Rechtswahrnehmung nach billigem Ermessen zu verteilen.

c) Zur Berechtigung der GEMA, die für die Verteilung der Erlöse maßgebliche

Gesamtzahl der Aufführungen von Werken der Unterhaltungsmusik (sog.

U-Musik) mit Hilfe eines statistischen Hochrechnungsverfahrens (hier des

sog. PRO-Verfahrens) zu ermitteln.

BGH, Urt. v. 19. Mai 2005 - I ZR 299/02 - Kammergericht

LG Berlin

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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 19. Mai 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die

Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Büscher

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammerge-

richts vom 8. Juli 2002 wird auf Kosten des Klägers zurückgewie-

sen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Gitarrist und Komponist von Unterhaltungsmusik (U-Mu-

sik), die er auch selbst bundesweit aufführt.

Die beklagte GEMA ist die einzige in der Bundesrepublik Deutschland

bestehende Wahrnehmungsgesellschaft für musikalische Aufführungsrechte

und mechanische Vervielfältigungsrechte. In der Rechtsform eines wirtschaftli-

chen Vereins kraft Verleihung verwaltet sie Nutzungsrechte und Vergütungsan-

sprüche, die ihr treuhänderisch von den Berechtigten (Komponisten, Textdich-

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tern, Bearbeitern und Musikverlegern) in einem sog. Berechtigungsvertrag ein-

geräumt oder an sie abgetreten worden sind.

Die Beklagte unterscheidet gemäß §§ 6 und 7 ihrer Satzung (im folgen-

den: GEMA-Satzung) je nach Aufkommen und Dauer der Mitgliedschaft zwi-

schen angeschlossenen, außerordentlichen und ordentlichen Mitgliedern: An-

geschlossenes Mitglied wird der Betreffende mit der Unterzeichnung des Be-

rechtigungsvertrages, außerordentliches nach Durchlaufen des Aufnahmever-

fahrens. Die ordentliche Mitgliedschaft setzt u.a. eine fünfjährige außerordentli-

che Mitgliedschaft und ein bestimmtes Mindestaufkommen voraus.

Die Beklagte verteilt die Einnahmen aus der Auswertung der ihr einge-

räumten oder übertragenen Rechte auf der Grundlage eines Verteilungsplans

an ihre Mitglieder. Die Beschlußfassung über Änderungen des Verteilungsplans

obliegt der Mitgliederversammlung (§ 10 Nr. 6 Buchst. g GEMA-Satzung). In § 6

Buchst. a des Berechtigungsvertrages ist geregelt:

"Satzung wie Verteilungsplan, auch soweit künftig die Satzung

oder der Verteilungsplan geändert werden sollte, bilden einen

Bestandteil dieses Vertrages.

Beschließt die Mitgliederversammlung in Zukunft Abänderungen

des Berechtigungsvertrages, so gelten auch diese Abänderun-

gen als Bestandteil des Vertrages."

Die Erträge aus der Verwertung des Aufführungsrechts verteilt die Be-

klagte nach Abzug der Verwaltungskosten auf der Grundlage eines zweistufigen

Verfahrens, einem vor allem ertragsorientierten Lizenzabrechnungsverfahren

als erster Stufe und einem - auch die kulturelle Förderungswürdigkeit der Werke

berücksichtigenden - Wertungsverfahren. Die Höhe der Erlösbeteiligung bemißt

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sich maßgeblich nach der Zahl der Aufführungen der Werke des betreffenden

Mitglieds.

Über die Ermittlung der Aufführungszahlen der Werke bestimmt Ab-

schnitt V. Nr. 1 der "Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan":

"Die GEMA stellt in den Sparten E, ED, EM, BM, U, UD und VK

alljährlich für jedes Werk die Zahl der Aufführungen anhand der

bei ihr eingegangenen verwertbaren Programme und Angaben

über abgehaltene Aufführungen fest."

Die Programme ("Musikfolgen") sind grundsätzlich von dem Veranstalter

einzureichen. Dem Bezugsberechtigten ist es untersagt, auf die Ausfüllung der

Programme Einfluß zu nehmen oder Programme selbständig oder im Auftrag

auszufüllen. Ausgenommen von diesem Verbot sind u.a. diejenigen Bezugsbe-

rechtigten, die als ausübende Berufsmusiker tätig sind (Abschnitt III. Nr. 3 der

Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan). Von dieser Möglichkeit, Pro-

gramme selbst einzureichen, machte der Kläger Gebrauch.

Im Bereich der U-Musik ging die Beklagte davon aus, daß nur für ein

Siebtel der tatsächlich stattfindenden Aufführungen Programme eingereicht

werden. Sie ermittelte vor dem Jahr 1998 die Aufführungszahlen für die Vertei-

lung der Erträge in dieser Sparte durch ein Hochrechnungsverfahren, bei dem

sie unterschiedslos jede durch ein Programm belegte Werkaufführung (auch

solche von Selbstaufführern) siebenfach berechnete.

Aufgrund einer Entscheidung ihrer Verwaltung (Anordnung von Vorstand

und Aufsichtsrat) ermittelt die Beklagte die Aufführungszahlen mit Wirkung vom

1. Januar 1998 nach dem sog. PRO-Verfahren. Dieses von Prof. Dr. A.

entwickelte Verfahren beruht u.a. auf der Annahme, daß das alte lineare Hoch-

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rechnungsverfahren zu Stichprobenverzerrungen geführt habe; es habe vor

allem diejenigen Urheber ungerechtfertigt begünstigt, die (auch) ihre eigenen

Werke aufführten und daher darauf achteten, daß diese der Beklagten stets

vollständig gemeldet würden.

Das PRO-Verfahren ermittelt die Aufführungshäufigkeit wie folgt: Zu-

nächst werden die in den verwertbaren Programmen angegebenen Aufführun-

gen eines Werkes (genauer: einer Werkversion) gezählt. In einem zweiten

Schritt werden die Aufführungszahlen der nicht durch Programme belegten

Werkaufführungen hinzugerechnet. Deren Anzahl wird mit Hilfe des sog. PRO-

Faktors ermittelt. Anders als das frühere lineare Hochrechnungsverfahren be-

rücksichtigt das PRO-Verfahren nicht allein die Zahl der durch Programme be-

legten Aufführungen, sondern auch weitere, ebenfalls den Programmen ent-

nommene Umstände wie die Verteilung der Aufführungsorte auf die Verwal-

tungsbezirke der Beklagten (GEMA-Bezirke) und die Verteilung der Auffüh-

rungszeiten auf die Kalendermonate. Im einzelnen wird der sog. PRO-Faktor

wie folgt bestimmt:

Aus der Anzahl der Aufführungsorte und der Anzahl der Aufführungszei-

ten wird zunächst ein Gewichtungsfaktor (Matrix-Kennzahl) gebildet, der min-

destens 1 (ein Monat in einem GEMA-Bezirk) und maximal 144 betragen kann

(zwölf Monate in zwölf GEMA-Bezirken). Dabei geht die Beklagte auch nach

Schließung ihrer Bezirksdirektionen in Düsseldorf und Köln von zwölf Regionen

aus. Die Anzahl der Aufführungen einer Werkversion wird mit ihrer jeweiligen

Matrix-Kennzahl multipliziert. Diese Hochrechnung wird anschließend durch

einen Normierungsfaktor ausgeglichen, da die Anzahl der Aufführungen infolge

der Gewichtung rein rechnerisch ansteigt. So wird gegenwärtig entsprechend

dem rechnerischen Anstieg der Aufführungszahl auf das 59-fache die zuvor

ermittelte Aufführungszahl durch 59 geteilt. Das wechselnde Verhältnis der

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durch Programme belegten Aufführungen zu den nicht belegten Aufführungen

(derzeit 1/7 zu 6/7) wird dadurch berücksichtigt, daß die gewichtete Hochrech-

nung nur auf die nicht durch Programme belegten Aufführungen angewandt

wird. Die Multiplikation der Matrix-Kennzahl mit dem Normierungsfaktor sowie

mit dem Anteil der nicht durch Programme belegten Aufführungen ergibt nach

Hinzurechnung des Anteils der durch Programme belegten Aufführungen den

PRO-Faktor. Die Zahl aller Aufführungen eines Werkes wird durch Multiplikation

der Anzahl der durch Programme belegten Aufführungen mit dem PRO-Faktor

ermittelt.

Der Kläger war im Geschäftsjahr 1998 außerordentliches Mitglied der

Beklagten. Für die Aufführungen seiner Werke in diesem Jahr erhielt er Zahlun-

gen in Höhe von insgesamt 18.256,14 DM.

Der Kläger ist der Ansicht, das PRO-Verfahren dürfe bei der Verteilung

nicht angewendet werden, da es nicht durch Beschluß der Mitgliederversamm-

lung eingeführt worden sei. Das PRO-Verfahren gehe zudem von unzutreffen-

den Annahmen aus und benachteilige angeschlossene und außerordentliche

Mitglieder zugunsten derjenigen, die als Urheber von Standardrepertoire bereits

ordentliche Mitglieder der Beklagten seien. Der Kläger trägt vor, er habe durch

das PRO-Verfahren im Jahr 1998 Einkünfte in Höhe von 15.955,86 DM einge-

büßt. Mit seiner Klage begehrt er - nach Rücknahme eines weitergehenden Kla-

geantrags in Höhe von 2.582,38 DM - die Zahlung dieses Betrags mit Zinsen.

Die Beklagte hat die Anwendung des PRO-Verfahrens verteidigt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Berlin ZUM-RD

2001, 402).

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Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben (Kammergericht

ZUM 2003, 308).

Mit seiner (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zu-

rückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seinen Klageantrag

weiter.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat den Zahlungsanspruch des Klägers als un-

begründet angesehen. Es könne dahinstehen, ob dem Kläger durch die Einfüh-

rung des PRO-Verfahrens tatsächlich Einkünfte in der von ihm errechneten Hö-

he entgangen seien. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt:

Das PRO-Verfahren habe ohne Änderung des zwischen den Parteien

geschlossenen Berechtigungsvertrages eingeführt werden können, da der Ver-

teilungsplan der Beklagten einschließlich künftiger Änderungen Bestandteil des

Berechtigungsvertrages sei. Dies ergebe sich aus § 6 Buchst. a des Berechti-

gungsvertrages. Diese Bestimmung sei so auszulegen, daß nicht nur der Vertei-

lungsplan und seine Ausführungsbestimmungen, sondern auch Festlegungen,

die für die sachgerechte Verteilung des Aufkommens notwendig seien, im Ver-

hältnis der Vertragsparteien zueinander gelten sollten, soweit sie einer ord-

nungsgemäßen Willensbildung nach den Satzungsbestimmungen der Beklagten

entsprächen. Die Willensbildung innerhalb der Beklagten hinsichtlich der Vertei-

lung des Aufkommens an die Mitglieder dürfe nicht davon abhängen, ob in je-

dem Einzelfall eine (rechtzeitige) Zustimmung aller Berechtigten eingeholt wer-

den könne.

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Die Beklagte habe das PRO-Verfahren ohne Beschlußfassung der Mit-

gliederversammlung aufgrund eines ihr vertraglich eingeräumten Leistungsbe-

stimmungsrechts einführen dürfen. Die Art und Weise der Ermittlung der Auffüh-

rungszahl gehöre nicht zu den allgemeinen Grundsätzen des Verteilungsplans,

die in der Satzung zu regeln seien.

Die Einführung des PRO-Verfahrens sei auch inhaltlich nicht zu bean-

standen. Es könne offenbleiben, ob dieses Verfahren die beste denkbare Me-

thode sei, um die Aufführungszahlen als Grundlage einer sachgerechten Aus-

schüttung zu ermitteln. Jedenfalls sei es nicht unsachgerecht und insbesondere

geeignet, dem Problem der Selbstaufführer besser Rechnung zu tragen als das

frühere Verfahren.

Die Aufführungszahlen könnten nicht lediglich anhand der eingegange-

nen Programme festgestellt werden, da diese nur einen eher geringen Teil der

tatsächlichen Aufführungen erfaßten. Bei Fremdaufführern sei die Dunkelziffer

ganz erheblich höher als bei Selbstaufführern, die ihre eigenen Aufführungen

vollständig durch Programme bei der Beklagten zur Verteilung anmelden könn-

ten. Diesem Mißstand wirke das PRO-Verfahren durch das Abstellen auf Zeit

und Ort der Veranstaltungen entgegen. Der Anwendung des Verfahrens stehe

nicht entgegen, daß es weitere Verbesserungsmöglichkeiten geben könne. Der

Kläger räume ein, daß das PRO-Verfahren tendenziell genauer als das frühere

Hochrechnungsverfahren und nicht willkürlich eingeführt worden sei.

Der Kläger habe nicht dargelegt, daß er durch das PRO-Verfahren in re-

levantem Umfang bei der Verteilung benachteiligt werde. Der Umstand, daß

auch Aufführungen von Werken des Klägers (etwa in sog. Szene-Clubs) teilwei-

se nicht durch Programme erfaßt würden, stelle das PRO-Verfahren nicht in

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Frage. Schon gar nicht werde der Kläger dadurch benachteiligt, daß das PRO-

Verfahren darauf abstelle, ob Aufführungen im Bereich verschiedener Bezirksdi-

rektionen der Beklagten stattgefunden hätten. Für den Kläger sei dies eher gün-

stig, da er in Wuppertal wohne und von dort aus leicht Aufführungsstätten in den

Gebieten mehrerer Bezirksdirektionen erreichen könne. Von der Beklagten kön-

ne nicht verlangt werden, Aufführungen lückenlos durch Einforderung von Pro-

grammen zu erfassen.

Die Klage könne auch nicht deshalb Erfolg haben, weil die Beklagte nicht

alles tue, was nötig sei, um die Zahl der eingereichten Programme zu erhöhen,

z.B. durch Verstärkung von Kontrollen oder durch Vereinbarung von Vertrags-

strafen. Auch wenn angenommen werde, daß die Beklagte derartige Maßnah-

men pflichtwidrig unterlassen habe, sei jedenfalls nicht ersichtlich, daß die Ein-

künfte des Klägers für das Jahr 1998 deshalb geringer ausgefallen seien. Denn

der Kläger räume ein, daß er weithin Selbstaufführer sei und somit jedenfalls für

seine eigenen Veranstaltungen lückenlos Musikfolgen einreichen könne. Seine

Werke seien zudem virtuos angelegt und könnten nur von wenigen gespielt

werden. Da der Kläger diese zum Teil kenne, könne er erreichen, daß Pro-

gramme weitgehend vollständig eingereicht würden.

Auf den Fortbestand des früheren, von der Beklagten nicht bekannt ge-

machten Hochrechnungsverfahrens habe der Kläger schon deshalb nicht ver-

trauen können, weil es ihm unbekannt geblieben sei.

B. Die Revisionsangriffe des Klägers gegen die Entscheidung des Beru-

fungsgerichts bleiben ohne Erfolg.

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I. Die geltend gemachte Nachforderung für das Geschäftsjahr 1998 kann

nicht aus dem Berechtigungsvertrag (i.V. mit §§ 675, 667 BGB) hergeleitet wer-

den.

1. Ein Berechtigter hat nach dem Berechtigungsvertrag einen Anspruch

gegen die Beklagte, mit einem Anteil an ihren Einnahmen beteiligt zu werden,

der den Erlösen entspricht, der durch die Auswertung seiner Rechte erzielt wur-

de. Bei der Wahrnehmung des Aufführungsrechts ist dies allerdings nicht in der

Weise möglich, daß die Erlöse jeweils genau den Aufführungen der einzelnen

Werke zugeordnet werden. Angesichts der Vielzahl von Werknutzern kann das

Aufführungsrecht im allgemeinen wirksam nur kollektiv für die Gesamtheit der

Berechtigten und mit pauschalierenden Vergütungssätzen wahrgenommen wer-

den. Die Beklagte kann dementsprechend das aus der treuhänderischen Aus-

wertung der Rechte Erlangte an die einzelnen Berechtigten nur in der Weise

herausgeben, daß nach bestimmten allgemeinen Verteilungsgrundsätzen je-

weils ein möglichst leistungsgerechter Anteil an den Einnahmen ausgeschüttet

wird.

2. Die Beklagte war aufgrund des Leistungsbestimmungsrechts (§ 315

BGB), das ihr nach ihrem Berechtigungsvertrag mit dem Kläger zusteht, befugt,

die Aufführungszahlen für die Werke des Klägers, die sie der Erlösverteilung für

das Geschäftsjahr 1998 zugrunde gelegt hat, mit Hilfe des PRO-Verfahrens zu

ermitteln.

a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann nicht angenommen

werden, daß die Anwendung des PRO-Verfahrens bereits im Berechtigungsver-

trag selbst als Mittel zur Feststellung der Aufführungszahlen vereinbart ist.

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aa) Der Berechtigungsvertrag regelt selbst nicht, in welcher Weise die

Zahl der Werkaufführungen als Grundlage für die Erlösverteilung zu ermitteln

ist. Eine solche Regelung findet sich ebensowenig in der Satzung und im Vertei-

lungsplan der Beklagten, die nach § 6 Buchst. a des Berechtigungsvertrages

auch mit künftigen Änderungen Bestandteil des Berechtigungsvertrages sein

sollen. Abschnitt V. Nr. 1 der Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan

bestimmt nur, daß die Zahl der Werkaufführungen anhand der eingegangenen

verwertbaren Programme und der Angaben über abgehaltene Aufführungen

festzustellen ist, regelt jedoch nicht, wie die Erlöse zu verteilen sind, die auf

Werkaufführungen entfallen, für die keine verwertbaren Programme vorliegen.

bb) Das PRO-Verfahren ist durch eine Verwaltungsentscheidung der Be-

klagten (durch Anordnung von Vorstand und Aufsichtsrat) eingeführt worden.

Solche Festlegungen werden nicht gemäß § 6 Buchst. a des Berechtigungsver-

trages dessen Bestandteil. Es kann danach offenbleiben, ob Änderungen des

Berechtigungsvertrages oder des Verteilungsplans, die nach Abschluß eines

Berechtigungsvertrages beschlossen worden sind, ohne weiteres aufgrund der

allgemeinen Verweisung in § 6 Buchst. a des Berechtigungsvertrages dessen

Bestandteil werden konnten, und eine derartige Einbeziehungsklausel mit den

§§ 2 ff. AGBGB (nunmehr §§ 305 ff. BGB) vereinbar war (vgl. BGH, Urt. v.

13.12.2001 - I ZR 41/99, GRUR 2002, 332, 333 = WRP 2002, 442 - Klausurer-

fordernis; Zeisberg in HK-UrhR, § 6 WahrnG Rdn. 13; Augenstein, Rechtliche

Grundlagen des Verteilungsplans urheberrechtlicher Verwertungsgesellschaf-

ten, 2004, S. 101 ff., jeweils m.w.N.).

Die sich aus dem Berechtigungsvertrag ergebenden Rechtsbeziehungen

betreffend die Einräumung oder Übertragung von Nutzungsrechten an die Be-

klagte und die Teilhabe an den Erlösen, sind - entgegen der Ansicht der Revisi-

onserwiderung - nicht körperschaftsrechtlicher Natur, sondern dem individual-

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rechtlichen Bereich zuzurechnen. Sie regeln - auch im Verhältnis zu vereins-

rechtlichen Mitgliedern der Beklagten - nicht das mitgliedschaftliche Verhältnis,

sondern die schuldrechtliche treuhänderische Beziehung (vgl. BGHZ 136, 394,

396 f. zu Versicherungsbedingungen eines Versicherungsvereins auf Gegensei-

tigkeit; Mauhs, Der Wahrnehmungsvertrag, 1991, S. 59; Riesenhuber, Die Aus-

legung und Kontrolle des Wahrnehmungsvertrags, 2004, S. 30 ff.; Augenstein

aaO S. 74 f.; a.A. Loewenheim/Melichar, Handbuch des Urheberrechts, § 47

Rdn. 23). Die entsprechenden Regelungen des Berechtigungsvertrages sind

bundesweit angewandte Allgemeine Geschäftsbedingungen (vgl. BGH GRUR

2002, 332, 333 - Klausurerfordernis). Der Senat kann diese deshalb ohne Bin-

dung an die Auslegung des Berufungsgerichts selbst auslegen (vgl. BGHZ 149,

337, 353; BGH, Urt. v. 29.1.2003 - VIII ZR 300/02, NJW-RR 2003, 926, 927).

Nach dem Wortlaut des § 6 Buchst. a des Berechtigungsvertrages bilden

nur Satzung und Verteilungsplan Bestandteile dieses Vertrages. Die Auslegung

des Berufungsgerichts, daß diese Bestimmung auch für Festlegungen zur Ver-

teilung des Aufkommens gelte, die einseitig von Verwaltung und Aufsichtsrat der

Beklagten getroffen werden, ist bereits mit ihrem Wortlaut nicht zu vereinbaren.

Sie entspricht auch nicht dem Grundsatz der beiderseits interessengerechten

Auslegung. Die Berechtigten haben ein erhebliches Interesse daran, daß der

Inhalt des Berechtigungsvertrages selbst hinsichtlich der Grundsätze, nach de-

nen die Verteilung vorzunehmen ist, nicht einseitig nach dem Abschluß des ein-

zelnen Berechtigungsvertrages durch Verwaltungsentscheidung verändert wer-

den kann (vgl. zum Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten sogleich nach-

stehend).

b) Obwohl die Anwendung des PRO-Verfahrens somit nicht Inhalt des

Berechtigungsvertrages zwischen den Parteien geworden ist, war die Beklagte

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dem Kläger gegenüber befugt, dieses Verfahren zur Bestimmung der Auffüh-

rungszahlen für das Geschäftsjahr 1998 anzuwenden.

aa) Die Beklagte hat - wie das Berufungsgericht in seiner weiteren Ur-

teilsbegründung zutreffend angenommen hat - aufgrund der Berechtigungsver-

träge das Recht, gemäß § 315 BGB nach billigem Ermessen zu bestimmen,

was an die Berechtigten jeweils als dasjenige herauszugeben ist, was aus der

Auswertung der treuhänderisch wahrgenommenen Nutzungsrechte erlangt ist.

Dieses Leistungsbestimmungsrecht ist zwar nicht ausdrücklich vereinbart, folgt

aber aus Sinn und Zweck des Berechtigungsvertrages. Die Beklagte kann - wie

dargelegt - das, was sie aus der Auswertung des Gesamtrepertoires an Auffüh-

rungsrechten erlangt hat, nicht jeweils den einzelnen Werknutzungen und damit

den einzelnen Berechtigten genau zuordnen. Sie muß - wovon auch § 7 UrhWG

ausgeht - Regeln für die Verteilung der Erlöse aufstellen. Dabei muß ihr unver-

meidbar ein Ermessen zugebilligt werden.

bb) Die Anwendung des PRO-Verfahrens für das Geschäftsjahr 1998

setzte als Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts gemäß § 315 BGB - ent-

gegen der Ansicht der Revision - nicht voraus, daß dieses Verfahren durch Be-

schluß der Mitgliederversammlung in die Satzung und in den Verteilungsplan

aufgenommen wurde.

Das Vorgehen der Beklagten, das PRO-Verfahren nur durch Verwal-

tungsentscheidung (durch Anordnung von Vorstand und Aufsichtsrat) einzufüh-

ren und nicht auch in der Satzung zu regeln, erscheint allerdings im Hinblick auf

die Anforderungen, die sich aus § 7 UrhWG hinsichtlich der Festlegung der Ver-

teilungsgrundlagen ergeben, bedenklich. Das PRO-Verfahren betrifft nicht ledig-

lich Modalitäten der verwaltungsmäßigen Abwicklung der Erlösverteilung, son-

dern hat - ebenso wie das zuvor angewandte Hochrechnungsverfahren - erheb-

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lichen Einfluß darauf, in welchem Umfang Werkaufführungen bei der Erlösver-

teilung berücksichtigt werden. Dies spricht dafür anzunehmen, daß die Anwen-

dung dieses Verfahrens in den satzungsmäßigen Formen beschlossen werden

muß, die für den Verteilungsplan gelten.

Im vorliegenden Verfahren kann dies jedoch dahinstehen. Es ist Sache

der Aufsichtsbehörde darauf zu achten, daß die Beklagte als Verwertungsge-

sellschaft ihren Pflichten aus § 7 UrhWG nachkommt (§ 19 Abs. 1 UrhWG). Ein

Verstoß gegen Pflichten aus § 7 Satz 3 UrhWG ändert nichts daran, daß die

Beklagte auch dann, wenn sie es versäumt hat, die Grundsätze für die Vertei-

lung der Erlöse in ihrer Satzung festzulegen, den Berechtigten gegenüber ver-

pflichtet und gemäß ihrem Leistungsbestimmungsrecht (§ 315 BGB) berechtigt

ist, die Erlöse aus der Rechtswahrnehmung zu verteilen. Dies gilt schon des-

halb, weil vereinsrechtliche Mängel der internen Willensbildung der Beklagten

im Verhältnis zu den Berechtigten, die vereinsrechtlich nicht zu ihren Mitgliedern

gehören, keine Wirkung haben können.

cc) Die Revisionsangriffe des Klägers gegen die Beurteilung des Beru-

fungsgerichts, daß die Beklagte ihm gegenüber bei der Erlösverteilung für das

Geschäftsjahr 1998 das PRO-Verfahren nach billigem Ermessen gemäß § 315

BGB anwenden durfte, bleiben ohne Erfolg.

(1) Die Vertragspartei, die gemäß § 315 Abs. 1 BGB die Bestimmung zu

treffen hat, hat dies nach billigem Ermessen zu tun. Dabei ist nicht nur ein einzi-

ges "richtiges" Ergebnis denkbar. Dem Bestimmungsberechtigten steht ein Er-

messensspielraum zu; die Bestimmung ist erst dann durch das Gericht zu er-

setzen, wenn die durch § 315 Abs. 3 BGB - mit dem Hinweis auf die Billigkeit -

gezogenen Grenzen überschritten sind, nicht dagegen schon dann, wenn das

Gericht eine andere Festsetzung für richtig hält (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.1991

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- II ZR 268/90, NJW-RR 1991, 1248, 1249; MünchKomm.BGB/Gottwald,

4. Aufl., § 315 Rdn. 49; Erman/Hager, BGB, 11. Aufl., § 315 Rdn. 18, jeweils

m.w.N.).

(2) Die Beklagte ist verpflichtet, bei der Verteilung der Einkünfte, soweit

dies sinnvoll ist, zu berücksichtigen, in welchem Umfang die einzelnen Werke

genutzt worden sind. Als Verwertungsgesellschaft ist die Beklagte gegenüber

den Berechtigten jedoch auch zu einer wirtschaftlich sinnvollen Auswertung der

ihr treuhänderisch eingeräumten Nutzungsrechte verpflichtet. Der damit verbun-

denen Verpflichtung, ihren Verwaltungsaufwand in einem angemessenen Ver-

hältnis zu den Einnahmen zu halten, entspricht es, daß die Beklagte bei der

Verteilung der Einnahmen in gewissem Umfang typisieren und pauschalieren

muß (vgl. BGH, Beschl. v. 3.5.1988 - KVR 4/87, GRUR 1988, 782, 783 = WRP

1989, 85 - GEMA-Wertungsverfahren; BGH GRUR 2002, 332, 335 - Klausurer-

fordernis; BGH, Urt. v. 4.3.2004 - I ZR 244/01, GRUR 2004, 767, 769 = WRP

2004, 1184 - Verteilung des Vergütungsaufkommens; vgl. dazu auch BVerfG

ZUM 1997, 555; Schricker/Reinbothe, Urheberrecht, 2. Aufl., § 7 WahrnG

Rdn. 6; Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, § 7 UrhWG Rdn. 6; Zeisberg aaO § 7

WahrnG Rdn. 9; Vogel, GRUR 1993, 513, 522).

(3) Die Anwendung des PRO-Verfahrens bei der Erlösverteilung wider-

spricht entgegen der Ansicht der Revision nicht deshalb billigem Ermessen im

Sinne des § 315 Abs. 1 BGB, weil es als statistisches Hochrechnungsverfahren

die genaue Feststellung der Gesamtzahl an Aufführungen der einzelnen Werke

ersetzt. Bei dem PRO-Verfahren werden die eingereichten Programme, die nur

einen Teil der tatsächlich durchgeführten Veranstaltungen erfassen, als Stich-

probe betrachtet, von der - anhand bestimmter Annahmen - auf die Zahl der

Aufführungen einzelner Werke insgesamt hochgerechnet wird. Es kommt in

diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die Beklagte vertragswidrig gehan-

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delt hat, wenn sie nicht alles ihr Mögliche getan hat, um von den Veranstaltern

zu erreichen, daß für alle Veranstaltungen Programme eingereicht werden.

Auch wenn dies angenommen wird, konnte die Erlösverteilung für das Ge-

schäftsjahr 1998 jedenfalls nur auf der Grundlage der tatsächlich vorliegenden

Programme durchgeführt werden, da die nachträgliche Einforderung von Pro-

grammen unverhältnismäßig aufwendig und allenfalls teilweise erfolgreich ge-

wesen wäre. Die Gesamtzahl der Aufführungen als Grundlage der Erlösvertei-

lung mußte deshalb unvermeidlich mit Hilfe irgendeines Hochrechnungsverfah-

rens bestimmt werden.

(4) Nach der rechtsfehlerfreien Beurteilung des Berufungsgerichts ist das

PRO-Verfahren, jedenfalls soweit es sich auf die Einkünfte des Klägers im Ge-

schäftsjahr 1998 ausgewirkt hat, auch inhaltlich nicht unbillig. Dieses Verfahren

beruht auf dem Grundgedanken, daß überdurchschnittlich oft durch Programme

belegte Aufführungen (insbesondere Aufführungen von Selbstaufführern) an-

ders als Aufführungen von Standardrepertoire vorwiegend in einem regional und

zeitlich begrenzten Bereich stattfinden.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nicht die abstrakte Prüfung des

PRO-Verfahrens, sondern nur die Frage, ob gerade der Kläger in seiner beson-

deren Situation, wie sie vom Berufungsgericht festgestellt worden ist, durch die

Anwendung des PRO-Verfahrens im Geschäftsjahr 1998 unbillig benachteiligt

worden ist. Bei dieser Prüfung können zudem nur zulässige Revisionsrügen

berücksichtigt werden. Das neue Tatsachenvorbringen des Klägers im Revisi-

onsverfahren ist dementsprechend für die Entscheidung unerheblich.

Der Umstand, daß die Aufgabe des früher angewandten linearen Hoch-

rechnungsverfahrens zugunsten des PRO-Verfahrens bei dem Kläger zu einem

erheblichen Rückgang seiner Einkünfte geführt hat, spricht nicht dagegen, daß

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dieses Verfahren ihm gegenüber angewendet werden durfte. Nach den rechts-

fehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hat das frühere lineare Hoch-

rechnungsverfahren zu Unrecht Berechtigte begünstigt, die ihre Werke selbst

aufführen, weil diese ihre eigenen Aufführungen der Beklagten vollständig durch

Programme melden. Eine Hochrechnung der Zahl dieser Aufführungen allein

nach dem Verhältnis der insgesamt durch Programme belegten Veranstaltun-

gen zu den festgestellten Veranstaltungen (früher mit dem Faktor 7) ist danach

bei den sog. Selbstaufführern sachwidrig.

Die Revision kann demgegenüber nicht mit ihrem Vorbringen Erfolg ha-

ben, in der Folgezeit habe Prof. Dr. A. , der das PRO-Verfahren entwik-

kelt habe, eingestehen müssen, daß Prämissen, die dem Verfahren zugrunde

lägen, nicht zuträfen. Dies gilt schon deshalb, weil nicht geltend gemacht wird,

daß Beweisangebote zur Feststellung solcher Umstände übergangen worden

seien. Zudem ist nicht vorgetragen, daß die Einkünfte des Klägers im Ge-

schäftsjahr 1998 bei einer zutreffenden Korrektur solcher Prämissen höher ge-

wesen wären. Dazu kommt, daß die Anwendung des PRO-Verfahrens auch

nicht deshalb billigem Ermessen widerspricht, weil dieses Verfahren weiter ver-

bessert werden kann. Die Beklagte ist als Verwertungsgesellschaft verpflichtet,

ihr Verfahren zur Ermittlung der Aufführungszahlen soweit möglich und sinnvoll

weiterzuentwickeln, um an alle Berechtigten leistungsgerechter ausschütten zu

können. Die Umstellung auf ein neues Verfahren ist aber nicht deswegen ver-

tragswidrig, weil es zwar genauer als das bisherige Verfahren, aber noch nicht

die denkbar beste Lösung ist (vgl. dazu auch BGH GRUR 1988, 782, 783

- GEMA-Wertungsverfahren).

II. Dem Kläger steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch auch nicht

als Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Berechtigungsvertrages zu.

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1. Aus der Verpflichtung der Beklagten, das Aufkommen aus der Aus-

wertung ihres Repertoires nach Möglichkeit leistungsgerecht auszuschütten,

folgt allerdings ihre Pflicht, die dafür notwendigen tatsächlichen Ermittlungen

durchzuführen. Diese Pflicht wird jedoch dadurch begrenzt, daß die Beklagte als

Treuhänderin der Berechtigten auch darum bemüht sein muß, ihren Verwal-

tungsaufwand in einem angemessenen Verhältnis zu den Erträgen und zu dem

damit erreichbaren Mehr an Verteilungsgerechtigkeit zu halten. Die Feststellung

des Berufungsgerichts, daß die Beklagte nicht alles tut, um die Zahl der einge-

reichten Programme zu erhöhen, beinhaltet daher - entgegen der Ansicht der

Revision - nicht ohne weiteres, daß die Beklagte damit eine Vertragspflicht ge-

genüber den Berechtigten verletzt hätte. Umstände, aus denen sich ergeben

könnte, daß dies der Fall ist, legt die Revision nicht dar.

Die Revision bringt zudem nicht schlüssig vor, daß gerade auch der Klä-

ger im Verhältnis zu den anderen Berechtigten bei der Erlösverteilung für das

Geschäftsjahr 1998 dadurch benachteiligt worden ist, daß sich die Beklagte

nicht verstärkt um die Einreichung von Programmfolgen bemüht hat. Da der

Kläger weithin Selbstaufführer ist, konnte er jedenfalls bei seinen eigenen Ver-

anstaltungen dafür sorgen, daß lückenlos Programme eingereicht werden. Bei

Werkaufführungen durch die wenigen anderen Künstler, die seine virtuos ange-

legten Werke spielen können, konnte der Kläger erreichen, daß der Beklagten

Programme weitgehend vollständig zugeleitet werden. Bei dieser Sachlage

kann sich der Kläger nicht darauf berufen, daß er unter Beweis gestellt habe,

daß drei Musiker Werke von ihm aufgeführt hätten, ohne daß dies durch Pro-

gramme belegt sei. Die Anwendung des PRO-Verfahrens als eines Hochrech-

nungsverfahrens soll ausgleichen, daß bei der Erlösverteilung nur für einen Teil

der Veranstaltungen Programme vorliegen. Daß dies bei Werken des Klägers

im Geschäftsjahr 1998 verhältnismäßig häufiger der Fall gewesen sei als bei

den Werken anderer Berechtigter bringt die Revision nicht vor.

- 19 -

2. Die Beklagte hat auch nicht deshalb vertragswidrig gehandelt, weil sie

erst Mitte 1998 mitgeteilt hat, daß sie das PRO-Verfahren rückwirkend zum

1. Januar 1998 einführen werde. Es ist grundsätzlich unbedenklich, wenn Ände-

rungen der für die Erlösverteilung maßgeblichen Grundsätze auf alle noch nicht

abgeschlossenen Vorgänge angewendet werden, wenn dies dazu dienen kann,

weitere Unvollkommenheiten und Unbilligkeiten zu vermeiden (vgl. BGH GRUR

1988, 782, 783 - GEMA-Wertungsverfahren). Es mag sein, daß der Kläger da-

durch gehindert wurde, den auf der Umstellung des Hochrechnungsverfahrens

beruhenden Rückgang seiner Einkünfte teilweise dadurch zu kompensieren,

daß er Zeit und Ort seiner Konzerte an die Vorgaben des PRO-Verfahrens an-

paßte. Die Beklagte ist jedoch verpflichtet, das Aufkommen möglichst leistungs-

gerecht zu verteilen. Ein Berechtigter, der seine Werke selbst aufführt, hat kei-

nen Anspruch darauf, daß ihm ermöglicht wird, sein Aufführungsverhalten den

Kriterien anzupassen, die für die Ermittlung der Aufführungszahlen im Wege der

Hochrechnung maßgebend sind, um so einen verhältnismäßig größeren Anteil

am Aufkommen zu erhalten. Auf den Fortbestand des früheren linearen Hoch-

rechnungsverfahrens konnte der Kläger im übrigen schon deshalb nicht vertrau-

en, weil es ihm nicht bekannt war.

- 20 -

C. Danach war die Revision des Klägers auf seine Kosten zurückzuwei-

sen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Ullmann

v. Ungern-Sternberg

Bornkamm

Pokrant

Büscher