Urteil des BGH vom 18.04.2007

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 182/06

Verkündet

am:

18. April 2007

Ermel

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 542 Abs. 2, § 543 Abs. 1 und 3, § 569 Abs. 1, § 575 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

Die außerordentliche fristlose Kündigung eines Mietverhältnisses über Wohn-

raum wegen erheblicher Gesundheitsgefährdung nach § 543 Abs. 1, § 569

Abs. 1 BGB ist grundsätzlich erst zulässig, wenn der Mieter dem Vermieter zu-

vor gemäß § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB eine angemessene Abhilfefrist gesetzt

oder eine Abmahnung erteilt hat.

BGH, Urteil vom 18. April 2007 - VIII ZR 182/06 - LG Düsseldorf

Düsseldorf

- 2 -

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers,

Dr. Wolst und Dr. Koch und die Richterin Dr. Hessel

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 21. Zivilkammer

des Landgerichts Düsseldorf vom 18. Mai 2006 im Kostenpunkt

und insoweit aufgehoben, als es die Berufung des Klägers gegen

das Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf vom 13. Februar 2004 we-

gen der Abweisung der Klage auf Zahlung von Miete in Höhe von

2.332,76 € nebst Zinsen zurückgewiesen hat und als es die Beru-

fung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf

vom 13. Februar 2004 mit der Maßgabe zurückgewiesen hat, dass

der Kläger auf die Widerklage verurteilt wird, an die Beklagte

460 € nebst Zinsen zu zahlen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

- 3 -

Tatbestand:

Mit Mietvertrag vom 12. Januar 2002 vermietete der Kläger der Beklag-

ten eine etwa 30 qm große Wohnung in einem Anbau seines Hauses. Der Miet-

vertrag war mit der Begründung auf den 31. Dezember 2003 befristet, dass das

bestehende Gebäude abgerissen und durch einen Neubau ersetzt werden sol-

le. Die Nettomiete betrug 230 € monatlich. Die Beklagte leistete eine Mietsi-

cherheit von 460 €.

Mit Schreiben vom 16. September 2002 kündigte die Beklagte den Miet-

vertrag zum 1. Januar 2003. Der Kläger widersprach der Kündigung unter Hin-

weis auf die vereinbarte Laufzeit des Mietvertrages bis zum 31. Dezember

2003. Im November 2002 stellte die Beklagte, die in diesem Monat die Woh-

nung mit Zustimmung des Klägers gemeinsam mit ihrem damaligen Lebensge-

fährten bewohnte, Schimmelpilzbefall an der Tapete hinter ihrem Schrank und

hinter dem Bett fest. Mit Schreiben vom 6. Dezember 2002 erklärte sie die au-

ßerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses. Als Grund für die Kündigung

gab sie im Kündigungsschreiben unter Hinweis auf den Schimmelpilzbefall an,

dass sie unter Neurodermitis und Asthma leide und in den letzten Monaten lau-

fend Hautausschlag und öfters Asthmaanfälle gehabt habe. Einige Tage später

zog die Beklagte aus der Wohnung aus und zahlte keine Miete mehr.

Der Kläger hat von der Beklagten - soweit für die Revision noch von Inte-

resse - die Zahlung der Miete für die zwölf Monate von Januar bis Dezember

2003 in Höhe von insgesamt 2.760 € nebst Zinsen verlangt. Die Beklagte hat

von dem Kläger im Wege der Widerklage die Rückzahlung der Mietsicherheit in

Höhe von 470 € einschließlich 10 € aufgelaufener und zuzüglich weiterer Zin-

sen beansprucht.

- 4 -

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und den Kläger auf die Wi-

derklage verurteilt, an die Beklagte 670 € nebst Zinsen zu zahlen. Die hierge-

gen eingelegte Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht mit der Maßga-

be zurückgewiesen, dass der Kläger auf die Widerklage verurteilt wird, an die

Beklagte 460 € nebst Zinsen zu zahlen. Wegen des Mietzinsanspruchs in Höhe

von zuletzt 2.332,76 € und der Widerklage hat das Berufungsgericht die Revisi-

on zugelassen. Mit seiner Revision erstrebt der Kläger die Verurteilung der Be-

klagten zur Zahlung von 2.332,76 € nebst Zinsen und die Abweisung der Wi-

derklage.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhe-

bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-

fungsgericht.

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht im We-

sentlichen ausgeführt:

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts sei das Mietverhältnis nicht

durch die mit Schreiben vom 16. September 2002 erklärte ordentliche Kündi-

gung der Beklagten beendet worden. Der Beklagten habe kein ordentliches

Kündigungsrecht zugestanden, da das Mietverhältnis bis zum 31. Dezember

2003 befristet gewesen sei. Die Befristung des Mietverhältnisses sei wirksam

gewesen. Die Angabe im Mietvertrag, dass das bestehende Gebäude abgeris-

sen und durch einen Neubau ersetzt werden solle, genüge den Anforderungen

des § 575 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB.

- 5 -

Der Mietvertrag sei aber durch die fristlose Kündigung der Beklagten

vom 6. Dezember 2002 beendet worden. Diese Kündigung sei nach § 543

Abs. 1 Satz 1, § 569 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen erheblicher Gesundheitsgefähr-

dung gerechtfertigt gewesen. Den Lichtbildern sei zu entnehmen, dass die

Wohnung in gesundheitsgefährdender Weise mit Schimmel befallen gewesen

sei. Das Kündigungsrecht sei auch nicht ausgeschlossen. Die Beklagte habe

den gesundheitsgefährdenden Zustand nicht zu vertreten. Zwar ergebe sich

aus dem Sachverständigengutachten, dass die Schimmelbildung nicht durch

Baumängel verursacht worden sei, sondern durch das geringe Raumvolumen

der Wohnung zusammen mit dem Lüftungsverhalten der Beklagten. Doch sei

das vom Gutachter ermittelte Lüftungsverhalten, bei dem sich eine Schimmel-

bildung hätte vermeiden lassen, der Beklagten nicht zumutbar gewesen. Denn

danach hätte die Wohnung bei alleiniger Nutzung durch die Beklagte bei Abwe-

senheit während des Tages vier Mal und bei Anwesenheit während des Tages

sechs Mal gelüftet werden müssen; bei Nutzung durch zwei Personen, wie im

letzten Monat vor dem Auszug, wäre es erforderlich gewesen, die Wohnung bei

Abwesenheit während des Tages fünf Mal und bei Anwesenheit während des

Tages zwölf Mal zu lüften. Dies könne von der Beklagten nicht verlangt werden,

da sie dann ihren Lebensrhythmus in hohem Maße den Lüftungserfordernissen

der Wohnung hätte unterordnen müssen. Der Wirksamkeit der Kündigung stehe

nicht entgegen, dass die Beklagte dem Kläger keine Abhilfefrist gesetzt habe.

Eine Abhilfefrist sei ebenso wenig erforderlich wie eine vorherige Anzeige. Eine

Ausnahme gelte nur dann, wenn der beanstandete Zustand leicht behoben

werden könne, was im vorliegenden Fall aber nicht gegeben sei.

II.

Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

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1. Aufgrund der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen

kann nicht angenommen werden, dass die fristlose Kündigung der Beklagten

vom 6. Dezember 2002 den Mietvertrag beendet hat. Entgegen der Ansicht des

Berufungsgerichts ist auch eine außerordentliche fristlose Kündigung wegen

erheblicher Gesundheitsgefährdung nach § 569 Abs. 1 BGB grundsätzlich erst

zulässig, wenn der Mieter dem Vermieter zuvor gemäß § 543 Abs. 3 Satz 1

BGB eine angemessene Abhilfefrist gesetzt oder eine Abmahnung erteilt hat.

Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, dass im

Streitfall die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen eine Fristsetzung oder

Abmahnung gemäß § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB ausnahmsweise entbehrlich ist.

a) Nach dem bis zum 31. August 2001 geltenden § 544 BGB aF konnte

der Mieter im Falle einer erheblichen Gesundheitsgefährdung allerdings grund-

sätzlich sofort kündigen, also ohne dem Vermieter zuvor den Mangel angezeigt

oder eine Abhilfefrist gesetzt zu haben; eine Ausnahme war nur für den Fall

anerkannt, dass der Vermieter den beanstandeten Zustand leicht beheben

konnte und dem Mieter ein kurzzeitiges Zuwarten zuzumuten war (OLG Naum-

burg WuM 2003, 144; OLG Düsseldorf WuM 2002, 267; jeweils m.w.N.).

Aus dem Wortlaut des mit Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes am

1. September 2001 geltenden - und auf den am 12. Januar 2002 geschlosse-

nen Mietvertrag anwendbaren - § 569 Abs. 1 BGB ergibt sich, dass die außer-

ordentliche fristlose Kündigung wegen einer erheblichen Gesundheitsgefähr-

dung einen besonders geregelten Fall der außerordentlichen fristlosen Kündi-

gung aus wichtigem Grund nach § 543 Abs. 1 BGB darstellt. Nach der Geset-

zessystematik gilt für die außerordentliche fristlose Kündigung wegen einer er-

heblichen Gesundheitsgefährdung deshalb ebenso wie für jede andere außer-

ordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund, dass die Kündigung ge-

mäß § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe

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bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig ist,

wenn der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag

besteht, und dass eine Fristsetzung oder Abmahnung nur unter den Vorausset-

zungen des § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB entbehrlich ist. Da der Vermieter durch

den Mietvertrag verpflichtet wird, die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen

Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und zu erhalten (§ 535 Abs. 1

Satz 2 BGB), verletzt der Vermieter, der einen die Gesundheit gefährdenden

Zustand der Mieträume nicht beseitigt, regelmäßig eine Pflicht aus dem Miet-

vertrag. Auch die Wirksamkeit der Kündigung wegen Gesundheitsgefährdung

setzt demnach grundsätzlich eine Fristsetzung oder Abmahnung voraus.

Mit Rücksicht auf den eindeutigen Wortlaut und die klare Systematik des

Gesetzes kommt es nicht darauf an, ob der Gesetzgeber, der mit der Neurege-

lung des § 569 BGB keine inhaltliche Änderung gegenüber dem bisherigen

Recht beabsichtigte (BT-Drs. 14/4553, S. 64), die Vorstellung hatte, es bedürfe

bei einer Kündigung wegen Gesundheitsgefährdung auch nach der Neurege-

lung keiner Fristsetzung oder Abmahnung; denn diese Überlegung hat im Ge-

setz keinen Niederschlag gefunden. Auch der Zweck der Regelung, dem Mieter

bei einer Gesundheitsgefährdung die Kündigung zu erleichtern, wird durch das

grundsätzliche Erfordernis einer Fristsetzung oder Abmahnung nicht in Frage

gestellt; in den Fällen der Gesundheitsgefährdung wird eine Fristsetzung oder

Abmahnung zudem oftmals nach § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB entbehrlich sein (LG

Stendal ZMR 2005, 624; BeckOK-BGB/Wöstmann, Stand Juni 2006, § 569

Rdnr. 25; Erman/Jendrek, BGB, 11. Aufl., § 569 Rdnr. 9; jurisPK-BGB/Mössner,

Stand November 2006, § 569 Rdnr. 28; MünchKommBGB/Schilling, 4. Aufl.,

569 Rdnr. 12; Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl., § 569 Rdnr.

Schmid/Gahn, Mietrecht, § 569 Rdnr. 3; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht,

9. Aufl., § 569 Rdnr. 13; a.A. AnwaltKomm-BGB/Hinz, § 569 Rdnr. 17; Anwalt-

Komm-Wohnraummietrecht/Lammel, 3.

Aufl., §

569 Rdnr.

19; Blank/

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Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 569 Rdnr. 6; Herrlein in Herrlein/Kandelhard,

Mietrecht, 2. Aufl., § 569 Rdnr. 12; Kinne in Kinne/Schach/Bieber, Miet- und

Mietprozessrecht, 4. Aufl., § 569 Rdnr. 8; Schmid/Wetekamp, Miete und Miet-

prozess, 3. Aufl., Kap. 14 Rdnr. 454; Staudinger/Emmerich, BGB [2006], § 569

Rdnr. 14; Schumacher, WuM 2004, 311, 312 f.).

b) Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig -

keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Voraussetzungen, unter denen

nach § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB ausnahmsweise eine sofortige Kündigung zu-

lässig ist und für die der Mieter die Darlegungs- und Beweislast trägt (Schmidt-

Futterer/Blank, aaO, § 543 Rdnr. 44), erfüllt sind. Einer Fristsetzung oder Ab-

mahnung bedarf es nach § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht, wenn - was im Falle

einer Kündigung wegen Gesundheitsgefährdung alleine in Betracht kommt -

eine Fristsetzung oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspricht

(§ 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BGB) oder die sofortige Kündigung aus besonderen

Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist (§ 543

Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BGB).

Insoweit kommt es nicht darauf an, ob, wie das Berufungsgericht ange-

nommen hat, der beanstandete Zustand im vorliegenden Fall nicht leicht hätte

behoben werden können. Selbst wenn diese Annahme zuträfe, würde dies nicht

bedeuten, dass der Schimmelpilzbefall überhaupt nicht hätte beseitigt werden

können und das Setzen einer angemessen Abhilfefrist deshalb offensichtlich

keinen Erfolg versprochen hätte. Davon abgesehen findet diese nicht weiter

begründete Annahme des Berufungsgerichts, wie die Revision zutreffend gel-

tend macht, keine Grundlage im Prozessstoff und widerspricht dem unter Be-

weis gestellten Vorbringen des Klägers, dass der Schimmelbefall in nur fünf

Arbeitsstunden fachgerecht zu beseitigen gewesen sei.

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Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass eine Fristsetzung

mangels Erfolgsaussicht entbehrlich war, weil sich ein erneuter Schimmelbefall,

wie die Revisionserwiderung einwendet, mit zumutbaren Mitteln nicht hätte

vermeiden lassen. Der Sachverständige hat zwar ausgeführt, dass sich eine

Schimmelpilzbildung nur bei einem bestimmten - vom Berufungsgericht als un-

zumutbar angesehenen - Lüftungsverhalten der Beklagten hätte vermeiden las-

sen. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass sich nach einer Beseitigung des

Schimmelpilzbefalls zwangsläufig wieder Schimmelpilz gebildet hätte, wenn die

Beklagte in einer ihr zumutbaren Weise - also seltener als vom Sachverständi-

gen für erforderlich gehalten - gelüftet hätte. Denn es ist nicht auszuschließen,

dass der Kläger einem erneuten Schimmelpilzbefall durch geeignete Maßnah-

men (wie etwa dem Anstrich der Tapete mit pilzhemmender Farbe oder dem

Einbau einer Belüftung) wirksam hätte vorbeugen können.

2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus an-

deren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

a) Die Gegenrüge der Revisionserwiderung, das Mietverhältnis sei durch

die mit Schreiben vom 16. September 2002 erklärte ordentliche Kündigung der

Beklagten spätestens zum 31. Dezember 2002 beendet worden, hat keinen

Erfolg.

aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Beklag-

ten kein ordentliches Kündigungsrecht zustand, weil das Mietverhältnis bis zum

31. Dezember 2003 befristet war. Ein Mietverhältnis, das auf bestimmte Zeit

eingegangen ist, endet nach § 542 Abs. 2 BGB mit dem Ablauf dieser Zeit, so-

fern es nicht in den gesetzlich zugelassenen Fällen außerordentlich gekündigt

oder verlängert wird. Daraus folgt, dass ein auf bestimmte Zeit eingegangenes

Mietverhältnis nicht im Wege der ordentlichen Kündigung beendet werden kann

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(Schmidt-Futterer/Blank, aaO, § 575 Rdnr. 2 f.; a.A. Häublein, ZMR 2004, 1 und

MünchKommBGB/Häublein, aaO, § 575 Rdnr. 4 ff.: eine ordentliche Kündigung

durch den Mieter ist zulässig).

bb) Die Befristung des Mietverhältnisses war entgegen der Ansicht der

Revisionserwiderung auch wirksam. Ein Mietverhältnis kann nach § 575 Abs. 1

Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 BGB auf bestimmte Zeit eingegangen werden, wenn der

Vermieter nach Ablauf der Mietzeit die Räume in zulässiger Weise beseitigen

will, und er dem Mieter den Grund der Befristung bei Vertragsschluss schriftlich

mitteilt. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt.

(1) Die Angabe im Mietvertrag, dass das bestehende Gebäude abgeris-

sen und durch einen Neubau ersetzt werden solle, genügt, wie das Berufungs-

gericht zutreffend angenommen hat, den Anforderungen des § 575 Abs. 1

Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 BGB an die Mitteilung des Befristungsgrundes. Will der Ver-

mieter ein Mietverhältnis nur auf bestimmte Zeit eingehen, weil er das Gebäu-

de, in dem sich die vermieteten Räume befinden, abreißen und an dessen Stel-

le einen Neubau errichten möchte, setzt die Wirksamkeit der Befristung nicht

voraus, dass er im Mietvertrag das genau bezeichnete Abrissdatum und die

genau geplante Baumaßnahme auf der Grundlage einer konkreten und geneh-

migungsfähigen Bauplanung angibt.

Die Mitteilung des Befristungsgrundes soll es dem Mieter ermöglichen,

die Berechtigung der Befristung zu überprüfen (vgl. BT-Drs. 14/4553 S. 70).

Deshalb muss der Vermieter bei einer Befristung des Mietverhältnisses wegen

einer wesentlichen Veränderung oder Instandsetzung der Räume die geplanten

Maßnahmen so genau angeben, dass der Mieter beurteilen kann, ob diese

Maßnahmen durch eine Fortsetzung des Mietverhältnisses erheblich erschwert

würden und damit eine Befristung nach § 575 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 BGB

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rechtfertigen. Bei einem Abriss des Gebäudes, in dem sich die vermieteten

Räume befinden, bedarf es demgegenüber keiner näheren Angaben, da eine

Beseitigung der Räume - anders als eine bloße Veränderung oder Instandset-

zung - zwangsläufig den Auszug des Mieters bedingt, ohne dass es auf Einzel-

heiten der Baumaßnahme ankommt (AG Freiburg, WuM 1992, 193; Schmidt-

Futterer/Blank, aaO, § 575 Rdnr. 25).

(2) Es kann auch nicht angenommen werden, dass der Kläger die Räu-

me nach Ablauf der Mietzeit gar nicht beseitigen wollte, sondern, wie die Revi-

sionserwiderung mutmaßt, den Befristungsgrund nur vorgeschoben hat, um den

gesetzlichen Kündigungsschutz zu umgehen und die jeweiligen Mieter aus der

Wohnung zu bekommen.

Eine Befristung des Mietverhältnisses nach § 575 BGB ist allerdings nur

zulässig, wenn der Vermieter bei Abschluss des Mietvertrages die ernsthafte

Absicht hat, das Mietobjekt einer der in § 575 BGB bezeichneten Verwendun-

gen zuzuführen (Palandt/Weidenkaff, aaO, § 575 Rdnr. 5). An der Ernsthaftig-

keit der Absicht des Klägers bestehen aber nicht deshalb Zweifel, weil er schon

mit dem Vormieter der Beklagten eine Befristung des Mietvertrags bis Ende

2001 wegen des geplanten Abrisses des Gebäudes vereinbart hatte. Der Klä-

ger hat durch Vorlage einer Architektenhonorar-Schlussrechnung vom 14. Ok-

tober 2002, mit der für die Grundlagenermittlung, Vorplanung und Entwurfspla-

nung für einen Neubau auf dem Grundstück, auf dem sich das Gebäude mit der

an die Beklagten vermietete Wohnung befindet, 42.636,22 DM in Rechnung

gestellt werden, hinreichend belegt, dass er die ernsthafte Absicht hatte, das

Gebäude abzureißen und einen Neubau zu errichten.

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kommt es nicht darauf

an, ob und aus welchen Gründen der Kläger seine Abriss- und Neubaupläne

- 12 -

später zurückgestellt oder aufgegeben hat. Entfällt der Grund für die Befristung

nach Abschluss des Mietvertrages, führt dies nicht etwa zur Unwirksamkeit der

Befristung, sondern lediglich dazu, dass der Mieter nach § 575 Abs. 3 Satz 2

BGB eine Verlängerung des Mietverhältnisses auf unbestimmte Zeit verlangen

kann.

b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann die Klage für den

Fall, dass die Beklagte den Mietvertrag nicht wirksam gekündigt haben sollte,

auch nicht deshalb als überwiegend unbegründet angesehen werden, weil der

Kläger dadurch gegen seine Pflicht zur Schadensminderung aus § 254 Abs. 2

BGB verstoßen hätte, dass er die Wohnung nicht bereits vor dem nominellen

Vertragsende weitervermietet hat.

Da der Kläger keinen Schadensersatzanspruch, sondern einen Erfül-

lungsanspruch geltend macht, ist die das Schadensersatzrecht betreffende Be-

stimmung des § 254 Abs. 2 BGB schon aus diesem Grund nicht anwendbar; im

Übrigen ist die Risikoverteilung bei Nichtnutzung der Mietsache durch § 537

BGB abschließend geregelt, so dass neben dieser Vorschrift § 254 BGB nicht

eingreifen und der Mieter gegenüber dem Erfüllungsanspruch auf Zahlung der

Miete grundsätzlich nicht einwenden kann, der Vermieter hätte die Mietsache

anderweitig vermieten können (vgl. Senatsurteil vom 26. November 1986

- VIII ZR 354/85, WM 1987, 288, unter 2 b bb; Senatsurteil vom 24. September

1980 - VIII ZR 299/79, WM 1980, 1397, unter II 4 b; Müller/Walther/Spielbauer,

Miet- und Pachtrecht, Stand 2003, § 537 Rdnr. 15; Palandt/Weidenkaff, aaO,

§ 537 Rdnr. 7).

Es ist auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Kläger

einen von der Beklagten gestellten, geeigneten und zumutbaren Nachmieter

trotz eines berechtigten Interesses der Beklagten an der vorzeitigen Beendi-

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gung des Mietverhältnisses abgelehnt hätte und aus diesem Grunde seinen

Anspruch auf Zahlung der Miete verloren haben könnte (§ 242 BGB; vgl. Se-

natsurteil vom 22. Dezember 2003 - VIII ZR 81/03, NJW 2004, 1448, unter II

1 c; Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - VIII ZR 244/02, NJW 2003, 1246, unter

II A 1; BGHZ 155, 178, 189; OLG Hamm WuM 1995, 577; OLG Karlsruhe WuM

1981, 173; Schmidt-Futterer/Blank, aaO, Nach § 542 Rdnr. 10 ff., 34).

III.

Das Berufungsurteil kann demnach, soweit es den Mietzinsanspruch des

Klägers und die auf Rückzahlung der Mietsicherheit gerichtete Widerklage der

Beklagten betrifft, keinen Bestand haben und ist daher insoweit aufzuheben.

Der Senat kann in der Sache nicht selbst abschließend entscheiden, da jeden-

falls zu der Frage, ob die Beklagte ausnahmsweise sofort kündigen konnte, wei-

tere Feststellungen erforderlich sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Sache ist daher im

Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-

fungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat

vorsorglich auf Folgendes hin:

a) Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Wohnung in ge-

sundheitsgefährdender Weise mit Schimmel befallen gewesen sei, entbehrt

bislang einer tragfähigen Grundlage. Das Berufungsgericht hat seine Feststel-

lung lediglich auf drei von der Beklagten zu den Akten gegebene Lichtbilder

gestützt. Auf diesen Fotografien ist nur zu erkennen, dass die Tapete an zwei

Stellen in einer Breite von etwa 1 bis 2 m und einer Höhe von etwa 30 bis

60 cm mit - das ist unstreitig - Schimmelpilz befallen war. Das Berufungsgericht

hat nicht ausgeführt, weshalb dieser Schimmelpilzbefall gesundheitsgefährdend

sein sollte. Die Frage, ob Schimmelpilz in Mieträumen die Gesundheit der Be-

wohner gefährdet, lässt sich nicht allgemein beantworten und kann in vielen

- 14 -

Fällen nur durch ein medizinisches Sachverständigengutachten geklärt werden

(vgl. KG ZMR 2004, 513; KG KGR Berlin 2004, 81; LG Berlin GE 2002, 532; LG

Berlin ZMR 1999, 27; LG Mainz DWW 1999, 295; LG Mannheim WuM 1988,

360; Kinne in Kinne/Schach/Bieber, aaO, § 569 Rdnr. 4). Das Berufungsgericht

hat, wie die Revision zutreffend rügt, nicht dargelegt, weshalb es im Streitfall für

diese Beurteilung keiner medizinischen Sachkenntnis bedarf, oder dass es

selbst über die für eine solche Beurteilung erforderliche medizinische Sachkun-

de verfügt (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2000 - VI ZR 158/99, NJW 2000,

1946, unter II 2 a).

b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, das vom Gutachter ermittelte

Lüftungsverhalten, bei dem sich eine Schimmelbildung hätte vermeiden lassen

(bei alleiniger Nutzung durch die Beklagte bei Abwesenheit während des Tages

viermaliges und bei Anwesenheit während des Tages sechsmaliges Lüften der

Wohnung; bei Nutzung durch zwei Personen während des Tages fünfmaliges

und bei Anwesenheit während des Tages zwölfmaliges Lüften der Wohnung)

sei der Beklagten nicht zumutbar, schöpft den Inhalt des Sachverständigengut-

achtens nicht aus und trägt den Einwänden des Klägers gegen das Sachver-

ständigengutachten nicht ausreichend Rechnung. Das Berufungsgericht hat

nicht berücksichtigt, dass der Sachverständige in seinem Gutachten mit dem

„Lüften der Wohnung“ lediglich das Kippen der Fenster für etwa drei bis acht

Minuten gemeint hat. Das Berufungsgericht hat zudem den Einwand des Klä-

gers, die hohe Lüftungsfrequenz ergebe sich nur daraus, dass der Gutachter

seiner Berechnung eine zu hohe Feuchtigkeitsabgabe eines Menschen mit

leichter körperlicher Aktivität von 120 g/h zugrunde gelegt habe, zu Unrecht als

unerheblich angesehen.

Der Kläger hat zutreffend darauf hingewiesen, dass nach dem vom Bun-

desumweltamt herausgegebenen „Leitfaden zur Ursachensuche und Sanierung

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bei Schimmelwachstum in Innenräumen“ bei einem Menschen mit leichter kör-

perlicher Aktivität lediglich eine Feuchteabgabe von 30-40 g/h anzunehmen ist.

Er hat weiter vorgetragen, dass die Wohnung bei einem demnach anzusetzen-

den Mittelwert von 35 g/h nach der im übrigen zutreffenden Rechnung des

Sachverständigen - bei Anwesenheit einer Person während des Tages - ledig-

lich alle 10,5 Stunden, also nur zwei Mal - und nicht sechs Mal - am Tag, hätte

gelüftet werden müssen. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, auch bei

Berücksichtigung einer Feuchtigkeitsabgabe von 35 g/h ergebe sich eine Un-

zumutbarkeit des zur Schimmelvermeidung erforderlichen Lüftungsverhaltens

für den letzten Monat, in dem die Beklagte die Wohnung zusammen mit ihrem

Lebensgefährten genutzt habe; denn auch dann hätte die Wohnung etwa alle

5,5 Stunden gelüftet werden müssen, was der Beklagten nicht zumutbar gewe-

sen sei. Dies erscheint auch unter Berücksichtigung des Beurteilungsspiel-

raums, der dem Tatrichter bei der Anwendung eines unbestimmten Rechtsbeg-

riffs - wie hier des Begriffs der Zumutbarkeit - auf den konkreten Sachverhalt

vorbehalten ist, nicht haltbar. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist

es bei lebensnaher Betrachtung durchaus zumutbar, eine etwa 30 qm große

Wohnung bei Anwesenheit von zwei Personen während des Tages insgesamt

vier Mal durch Kippen der Fenster für etwa drei bis acht Minuten zu lüften. Das

Berufungsgericht wird den Sachverständigen daher gegebenenfalls zu dem Ein-

wand des Klägers anhören müssen, auch wenn der Kläger die Anhörung des

- 16 -

Sachverständigen bislang nicht ausdrücklich beantragt hat (vgl. BGH, Urteil

vom 15. Juli 1998 - IV ZR 206/97, NJW-RR 1998, 1527, unter 2 a).

Ball

Wiechers

Dr. Wolst

Dr.

Koch

Dr.

Hessel

Vorinstanzen:

AG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.02.2004 - 38 C 17384/03 -

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.05.2006 - 21 S 146/04 -