Urteil des BGH vom 21.04.2005, VIII ZR 270/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

VIII ZR 270/09

vom

24. März 2010

in dem Rechtsstreit

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. März 2010 durch den

Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger

und Dr. Fetzer und den Richter Dr. Bünger

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil

des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 28. September 2009 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Streitwert des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens wird auf

244.231,16 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1Die Parteien streiten um die Kaufpreiszahlung aus der Lieferung von Fischen (Klage) und um Schadensersatz wegen eines behaupteten Koi-

Herpesvirusbefalls in der Anlage des Beklagten durch die gelieferten Fische

(Widerklage).

Der Kläger betreibt eine Fischzucht. Er züchtet unter anderem Koi- 2

Karpfen und verkauft diese an andere Händler, so auch an die Beklagte. Im

Rahmen dieses Geschäftsbetriebs veräußerte und lieferte der Kläger an die

Beklagte am 5. April 2005, am 13. April 2005 und am 21. April 2005 Koi-

Karpfen. Die Lieferungen vom 5. April und 13. April 2005 wurden von der Beklagten bezahlt. Die Rechnung für die Lieferung vom 21. April 2005 über

11.766,46 € brutto, die Gegenstand der Klageforderung ist, bezahlte die Beklagte nicht. Sie beruft sich darauf, dass die vom Kläger am 5. April gelieferten

Koi-Karpfen mit dem Koi-Herpesvirus befallen gewesen seien und ihre Fische

infiziert hätten. Hierdurch sei ihr ein Schaden von bislang 227.646,70 € entstanden. Mit dieser Schadensersatzforderung rechnet die Beklagte teilweise

gegen die Klageforderung auf und macht den überschießenden Betrag im Wege der Widerklage geltend. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Lieferung

des Klägers die Infektion der Koi-Karpfen der Beklagten verursacht hat.

3Das Landgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens

sowie mündlicher Anhörung der Sachverständigen der Klage stattgegeben und

die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts aufgehoben und in einem Grundurteil

einen Anspruch der Beklagten gegen den Kläger auf Ersatz des durch die Lieferung von mit dem Herpesvirus befallenen Koi-Karpfen im April 2005 entstandenen Schadens bejaht. Zur Verhandlung und Entscheidung über die Höhe des

Anspruchs unter Berücksichtigung eines eventuellen Mitverschuldens der Beklagten wegen mangelnder Quarantänehaltung hat es die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers.

II.

4Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2, § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO). Sie ist

auch begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des ange-

fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

5Das Berufungsgericht hat die Sachverständige entgegen § 529 Abs. 1

Nr. 1, § 398 Abs. 1, § 402 ZPO nicht erneut angehört, obwohl es deren Ausführungen anders gewürdigt hat als das Landgericht, und dadurch den Anspruch

des Klägers auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291, Tz. 4 im

Anschluss an BVerfG, NJW 2005, 1487; BGH, Beschluss vom 5. April 2006

- IV ZR 253/05, FamRZ 2006, 946, Tz. 1; jeweils zur unterbliebenen Neuvernehmung eines Zeugen in der Berufungsinstanz). Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist daher zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO).

61. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte

Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen

Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten.

Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen

Feststellungen können sich auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung

ergeben, insbesondere daraus, dass das Berufungsgericht - wie vorliegend -

das Ergebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme anders würdigt als das

Gericht der Vorinstanz (BGHZ 162, 313, 317; Senatsurteil vom 25. April 2007

- VIII ZR 234/06, NJW 2007, 2919, Tz. 34). Wenn sich das Berufungsgericht

von der Richtigkeit der erstinstanzlichen Beweiswürdigung nicht zu überzeugen

vermag, so ist es an die erstinstanzliche Beweiswürdigung, die es aufgrund

konkreter Anhaltspunkte nicht für richtig hält, nicht gebunden, sondern zu einer

erneuten Tatsachenfeststellung nicht nur berechtigt, sondern, was das Berufungsgericht verkannt hat, sogar verpflichtet (BGHZ 162, 313, 317).

7a) Hierzu bedarf es beim Zeugenbeweis nicht in jedem Fall einer erneuten Vernehmung des bereits erstinstanzlich vernommenen Zeugen. Anerkannt

ist jedoch, dass das Berufungsgericht einen Zeugen nochmals vernehmen

muss, wenn es dessen Glaubwürdigkeit anders beurteilen oder den Beurkundungen des Zeugen eine andere Tragweite oder ein anderes Gewicht geben,

sie also anders verstehen oder würdigen will als die Vorinstanz (vgl. BGH, Urteile vom 20. November 1984 - VI ZR 74/83, NJW 1985, 3078, unter II 2; vom

12. November 1991 - VI ZR 369/90, NJW 1992, 741, unter II 2 b bb; Urteil vom

19. Februar 1998 - I ZR 20/96, NJW-RR 1998, 1601, unter II 2 a; Urteil vom

15. September 2005 - I ZR 58/03, NJW-RR 2006, 267, Tz. 23; Senatsurteil vom

8. Dezember 1999 - VIII ZR 340/98, NJW 2000, 1199, unter II 2 a). Die erneute

Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das

Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit,

das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (Senatsbeschluss vom 14. Juli 2009, aaO, Tz. 5; BGH, Urteil vom 10. März 1998 - VI ZR

30/97, NJW 1998, 2222, unter II 1 b; Senatsurteil vom 19. Juni 1991 - VIII ZR

116/90, NJW 1991, 3285, unter II 2 b aa). Dieser Grundsatz ist Ausprägung der

pflichtgebundenen Ausübung des dem Berufungsgericht nach § 398 Abs. 1

ZPO eingeräumten Ermessens (BGH, Urteil vom 15. September 2005, aaO;

Senatsurteil vom 8. Dezember 1999, aaO).

8b) Beim Sachverständigenbeweis gilt im Grundsatz nichts anderes

(§ 402 ZPO). Auch dort bedarf es einer erneuten Anhörung des Sachverständigen durch das Berufungsgericht dann, wenn es dessen Ausführungen abweichend von der Vorinstanz würdigen will, insbesondere ein anderes Verständnis

der Ausführungen des Sachverständigen zugrunde legen und damit andere

Schlüsse aus diesen ziehen will als der Erstrichter (BGH, Urteile vom 3. Dezember 1985 - VI ZR 106/04, NJW 1986, 1540, unter II 2; vom 8. Juni 1993

- VI ZR 192/92, NJW 1993, 2380, unter II 2 a; vom 12. Oktober 1993 - VI ZR

235/92, NJW 1994, 803 unter II).

9c) Eine abweichende Würdigung im vorgenannten Sinne ist jedenfalls

dann gegeben, wenn - wie hier - das Berufungsgericht die von der Sachverständigen vorgenommene zusammenfassende Würdigung ihrer komplexen

Ausführungen, die das erstinstanzliche Gericht aus dem unmittelbaren Eindruck

einer persönlichen Anhörung heraus als Einschränkung der vorherigen Angaben angesehen hat, anders verstehen will als das Erstgericht.

10Die Sachverständige hat sich in zwei schriftlichen Gutachten unter Verwendung eines abgestuften Systems von Wahrscheinlichkeitsgraden zu Einzelaspekten der Kausalität der klägerischen Lieferung für die Erkrankung der Fische bei der Beklagten geäußert. Im Rahmen der mündlichen Anhörung vor

dem Landgericht hat die Sachverständige eine zusammenfassende Beurteilung

der Ursächlichkeit vorgenommen und hierzu ausgeführt, dass eine Wahrscheinlichkeit für die Ursächlichkeit der klägerischen Lieferung für den Ausbruch des

Virus in der Fischteichanlage der Beklagten spreche. Die Beurteilung des Ansteckungswegs sei jedoch schwierig, da es sich um ein erst vor kurzer Zeit

identifiziertes Virus handele.

Das Landgericht hat diese zusammenfassende Bewertung durch die 11

Sachverständige als Relativierung ihrer vorherigen Angaben gewürdigt und ist

zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Kausalität der klägerischen Lieferung

für die Erkrankung der Fische bei der Beklagten nicht mit der für die richterliche

Überzeugungsbildung erforderlichen Sicherheit festgestellt werden könne.

12Das Berufungsgericht hat demgegenüber der zusammenfassenden Bewertung der Sachverständigen keine relativierende Bedeutung beigemessen.

Insofern hat das Berufungsgericht einen zentralen Punkt der Ausführungen der

Sachverständigen anders gewichtet als das Landgericht. Diese abweichende

Würdigung durfte das Berufungsgericht nicht ohne Anhörung der Sachverständigen vornehmen.

2. Bei dem aufgezeigten Fehler des Berufungsgerichts handelt es sich 13

nicht nur um einen einfachen Verstoß gegen die Verfahrensvorschriften, der für

sich genommen noch nicht zum Erfolg der Nichtzulassungsbeschwerde führen

würde (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2005 - V ZR 271/04, NJW 2005, 2624,

unter II 2 b). Mit der vorstehend genannten, von der Vorinstanz abweichenden

Würdigung des Sachverständigengutachtens hat das Berufungsgericht vielmehr

das Verfahrensgrundrecht des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1

GG) verletzt (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Juli 2009, aaO, Tz. 4).

3. Das angefochtene Urteil beruht auf dieser Verletzung des rechtlichen 14

Gehörs. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer ab-

weichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es die Sachverständige erneut

angehört hätte.

Ball Dr. Frellesen Dr. Milger

Dr. Fetzer Dr. Bünger

Vorinstanzen:

LG Würzburg, Entscheidung vom 11.12.2008 - 14 O 2209/05 -

OLG Bamberg, Entscheidung vom 28.09.2009 - 4 U 9/09 -