Urteil des BGH, Az. VI ZR 174/11

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 174/11
Verkündet am:
6. November 2012
Holmes
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
BGB § 831 Abs. 1 A, B
a) Ob ein Geschäftsherrn-/Verrichtungsgehilfenverhältnis besteht, beurteilt
sich nach den tatsächlichen Umständen.
b) Zu den Voraussetzungen eines solchen Verhältnisses zwischen konzern-
angehörigen Gesellschaften.
BGH, Urteil vom 6. November 2012 - VI ZR 174/11 - OLG Oldenburg
LG Oldenburg
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Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter
Wellner, die Richterin Diederichsen und die Richter Pauge und Stöhr
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandes-
gerichts Oldenburg vom 7. Juni 2011 wird auf Kosten der Klägerin
zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin, eine Apothekerin, macht als Untermieterin vertragliche und
deliktische Schadensersatz-, Freistellungs- und Feststellungsansprüche für be-
hauptete Vermögensschäden im Zusammenhang mit Vertragsverhandlungen
über den Abschluss eines Mietvertrags geltend.
Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der D. Bank AG (im Folgenden D.-
Bank). Diese war Eigentümerin eines Einkaufszentrums in W. Das gesamte
Vermietungsgeschäft für das Einkaufszentrum wurde von der A. C. GmbH (im
Folgenden A.), einer "Konzernschwester" der D.-Bank, organisiert und durchge-
führt.
Die Klägerin überlegte im Jahr 2004, in dem Einkaufszentrum eine Apo-
theke zu eröffnen. Sie beauftragte ihre vormalige Streithelferin, deren Rechts-
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nachfolgerin inzwischen insolvent geworden ist, mit Verhandlungen über die
Anmietung von Räumen für eine Apotheke. Bei den zwischen A. und der Streit-
helferin am 26. November 2004 geführten Vertragsverhandlungen erklärte die
für A. tätige Centermanagerin B., dass im Durchschnitt von einer täglichen Be-
sucherzahl von rund 28.000 Personen ausgegangen werden könne. Mit dieser
Besucherzahl warb A. auch in ihrem Internetauftritt sowie in Flyern. Im Februar
2005 mietete die Streithelferin Räume von der D.-Bank an, in denen die Kläge-
rin ihre Apotheke betreiben sollte. Am 16. Juni 2005 unterzeichneten die Streit-
helferin und die Klägerin einen Untermietvertrag. Im Juli 2005 begann die Klä-
gerin mit dem Betrieb der Apotheke in dem Einkaufszentrum. Ab September
2005 bezahlte sie nicht mehr die volle Miete, weil die Besucherzahl von täglich
28.000 Personen nicht erreicht werde.
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 424.543,55
€ verurteilt
und im Übrigen die Klage und die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsge-
richt hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen und die auf Zah-
lung einer Nutzungsentschädigung gerichtete weitergehende Berufung der Be-
klagten zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision
verfolgt die Klägerin ihre Anträge aus der Berufungsinstanz weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat vertragliche Ansprüche der Klägerin gegen die
Beklagte verneint. Es lehnt auch eine deliktische Haftung der Beklagten nach
§ 831 Abs. 1 BGB ab. Eine widerrechtliche Schadenszufügung nach § 823
Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB scheide bereits deshalb aus, weil
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sich aus dem Vortrag der Klägerin keine hinreichenden Anhaltspunkte für die
Verwirklichung des subjektiven Tatbestands ergäben. Auch die Voraussetzun-
gen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB lägen nicht
vor. Es könne offen bleiben, ob die Angaben der Centermanagerin B. über die
Besucherzahlen objektiv falsch gewesen seien oder einen Hinweis erfordert
hätten, dass sie möglicherweise nicht repräsentativ seien, und ob B. vorsätzlich
und sittenwidrig gehandelt habe. Der Anspruch scheitere jedenfalls an einer
Exkulpation gemäß § 831 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB.
Die A. sei Verrichtungsgehilfin der D.-Bank. B. sei Verrichtungsgehilfin
der A. Die Beklagte habe aber bewiesen, dass der Schaden mit Sicherheit auch
bei voller Überwachung eingetreten wäre. Sie habe das bankfremde Vermie-
tungsgeschäft auf die A. ausgelagert. Diesem Zweck liefe die Annahme einer
ins Einzelne gehenden Kontrollpflicht zuwider. Selbst eine stichprobenartige
Kontrolle hätte sich nur darauf beziehen müssen, ob die A. bei der Vermietung
den rechtlichen Rahmen und die üblichen Standards einhält. Da der von B. ge-
nannte Durchschnitt von täglich 28.000 Besuchern auf dem Ergebnis eines
Marktforschungsgutachtens beruhe, könne eine mögliche Pflichtverletzung der
A. lediglich darin bestehen, dass A. nicht darauf hingewiesen habe, dass die
Zahlen der in der Vorweihnachtszeit durchgeführten Erhebung möglicherweise
nicht repräsentativ seien. Diesen Fehler hätte die D.-Bank aber nur bemerken
können, wenn sie sich inhaltlich mit dem Gutachten befasst und dessen Ergeb-
nis einer kritischen Würdigung unterzogen hätte. Die dazu erforderliche Über-
wachungstätigkeit im Kernbereich der übertragenen Aufgabe würde die Anfor-
derungen erheblich überspannen, zumal die A. keine besonders gefahrgeneigte
Tätigkeit übernommen habe.
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II.
Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält im Ergebnis revisionsrechtli-
cher Überprüfung stand.
1. Ohne Erfolg rügt die Revision, dass das Berufungsgericht vertragliche
Schadensersatzansprüche abgelehnt hat. Vertragliche Schadensersatzansprü-
che der Klägerin gegen die D.-Bank (und damit gegen die Beklagte als deren
Rechtsnachfolgerin) scheiden aus, weil keine direkten vertraglichen Beziehun-
gen zwischen ihnen bestanden und die Klägerin auch nicht in den Schutzbe-
reich des Hauptmietvertrages einbezogen ist.
a) Der allein in Betracht kommende Schadensersatzanspruch nach den
Grundsätzen eines Vertrags mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter kommt nur in
Frage, wenn der Dritte bestimmungsgemäß mit der Leistung in Berührung
kommt, der Vertragspartner ein Interesse an der Einbeziehung des Dritten hat,
dies für den Schuldner erkennbar ist und der Dritte keine eigenen vertraglichen
Ansprüche desselben Inhalts hat (BGH, Urteile vom 20. März 1995 - II ZR
205/94, BGHZ 129, 136, 167, 169; vom 22. Juli 2004 - IX ZR 132/03, NJW
2004, 3630, 3632). Eine Einbeziehung des Untermieters in den Schutzbereich
des Hauptmietvertrags scheidet regelmäßig deshalb aus, weil dem Untermieter
eigene vertragliche Ansprüche gegen den Hauptmieter zustehen (BGH, Urteile
vom 15. Februar 1978 - VIII ZR 47/77, BGHZ 70, 327, 329 f.; vom 2. Juli 1996
- X ZR 104/94, BGHZ 133, 168, 173 f.; vom 20. Dezember 1978 - VIII ZR 69/78,
WM 1979, 307, 308). Dass der Anspruch gegen den eigenen Vertragspartner
wegen dessen Insolvenz wirtschaftlich praktisch wertlos ist, ändert hieran
nichts, denn die Grundsätze des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte sollen
dem Dritten nicht das Insolvenzrisiko seines Vertragspartners abnehmen (BGH,
Urteil vom 22. Juli 2004 - IX ZR 132/03, NJW 2004, 3630, 3632).
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b) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Kläge-
rin hier keine Garantieansprüche wegen Mängeln, sondern Ansprüche wegen
einer Pflichtverletzung der D.-Bank bei Vertragsverhandlungen mit der Streithel-
ferin der Klägerin gemäß § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB geltend
macht. Die Revision meint, da hier nicht die für Haupt- und Untermieter inhalts-
gleiche Haftung nach § 536a BGB betroffen sei, sondern eine Haftung aus Ver-
schulden bei Vertragsschluss, die sich nach den jeweiligen konkreten Umstän-
den der Vertragsverhandlungen richte, stehe der Klägerin kein eigener gleichar-
tiger vertraglicher Schadensersatzanspruch gegenüber ihrer Vertragspartnerin
zu. Für die Beurteilung, ob dem Dritten eigene gleichwertige (vgl. BGH, Urteil
vom 2. Juli 1996 - X ZR 104/94, BGHZ 133, 168, 176) Schadensersatzansprü-
che zustehen, die eine Einbeziehung in den Schutzbereich des fremden Ver-
trags entbehrlich machen, kommt es indes nicht auf die Anspruchsgrundlage,
sondern auf die Voraussetzungen und den Umfang des Schadensersatzan-
spruchs an. Hierauf bezogen entspricht aber der eigene vertragliche Anspruch
der Klägerin gegen ihre Streithelferin als Vermieterin des Untermietvertrages
deren Anspruch gegen die D.-Bank als Vermieterin des Hauptmietvertrages.
c) Der Schadensersatzanspruch der vormaligen Streithelferin gegen die
D.-Bank wegen vorvertraglicher Pflichtverletzungen durch die behauptete
fehlerhafte Auskunft über die zu erwartenden Besucherzahlen geht von seinen
Voraussetzungen und seinem Umfang nicht über die vertraglichen oder vorver-
traglichen Schadensersatzansprüche hinaus, die der Klägerin gegen ihre Streit-
helferin zustehen.
aa) Grundlage der Haftung der Streithelferin gegenüber der Klägerin
kann nur eine Pflichtverletzung aus einem selbständigen Beratungs- oder Aus-
kunftsvertrag oder eine Verletzung vorvertraglicher Beratungs- und Auskunfts-
ansprüche (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/90, BGHZ 116,
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209, 211 f.) im Zusammenhang mit dem Abschluss des Untermietvertrags sein.
Die Streithelferin war verpflichtet, die an die Klägerin zu vermietenden Räume
daraufhin zu überprüfen, ob sie zum wirtschaftlichen Betrieb einer Apotheke
geeignet sind. Die sich aus der Verletzung dieser Pflicht ergebenden Scha-
densersatzansprüche sind auf das negative Interesse gerichtet. Danach ist die
Klägerin so zu stellen, wie sie bei ordnungsgemäßer Erfüllung der Beratungs-
und Auskunftspflicht stünde (vgl. BGH, Urteile vom 6. April 2001 - V ZR 394/99,
NJW 2001, 2875, 2876; vom 11. Juni 2011 - V ZR 144/09, WuM 2011, 524
Rn. 8). Wenn die Streithelferin sich ohne eigene Prüfung auf die Auskunft der
für die A. tätigen Centermanagerin B. verlassen hat, wäre ihr dies als schuldhaf-
te Pflichtverletzung zuzurechnen.
bb) Die vertraglichen Schadensersatzansprüche der Streithelferin gegen
die D.-Bank gehen darüber nicht hinaus. In diesem Verhältnis kommt ebenfalls
ein Anspruch wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen (§ 280
Abs. 1, § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB) in Betracht, der auf das negative Inte-
resse gerichtet ist. Die D.-Bank hat nach dem Vortrag der Klägerin durch fal-
sche Angaben zu den Besucherzahlen ihre Auskunftspflicht verletzt. Ein Ver-
schulden der Centermanagerin B. ist der D.-Bank gemäß § 278 Satz 1 BGB
zuzurechnen. Auch der hieraus resultierende Anspruch setzt Verschulden vo-
raus, dessen Fehlen zur Beweislast des Anspruchsgegners, hier also der
D.-Bank, steht. Mithin bedarf es einer Einbeziehung in den Schutzbereich des
mit der D.-Bank geschlossenen Hauptmietvertrages nicht.
2. Ohne Erfolg rügt die Revision auch, dass das Berufungsgericht eine
deliktische Haftung gemäß § 831 Abs. 1 BGB abgelehnt hat. Entgegen der Be-
gründung des Berufungsgerichts folgt dies bereits daraus, dass A. nicht als Ver-
richtungsgehilfin der D.-Bank anzusehen ist.
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Maßgebend für die Einordnung als Verrichtungsgehilfe sind die fakti-
schen Verhältnisse. Verrichtungsgehilfe im Sinne von § 831 BGB ist nur, wer
von den Weisungen seines Geschäftsherrn abhängig ist. Ihm muss von einem
anderen, in dessen Einflussbereich er allgemein oder im konkreten Fall ist und
zu dem er in einer gewissen Abhängigkeit steht, eine Tätigkeit übertragen wor-
den sein. Das dabei vorausgesetzte Weisungsrecht braucht nicht ins Einzelne
zu gehen. Entscheidend ist, dass die Tätigkeit in einer organisatorisch abhängi-
gen Stellung vorgenommen wird. Es genügt, dass der Geschäftsherr die Tätig-
keit des Handelnden jederzeit beschränken oder entziehen oder nach Zeit und
Umfang bestimmen kann (vgl. Senatsurteil vom 10. März 2009 - VI ZR 39/08,
VersR 2009, 784 Rn. 11; BGH, Urteile vom 30. Juni 1966 - VII ZR 23/65, BGHZ
45, 311, 313; vom 25. Februar 1988 - VII ZR 348/86, BGHZ 103, 298, 303; vom
12. Juni 1997 - I ZR 36/95, VersR 1998, 862, 863).
Der Personenkreis, der nach diesen Grundsätzen "zu einer Verrichtung
bestellt" ist, unterscheidet sich von dem Kreis der Erfüllungsgehilfen im Sinne
von § 278 BGB durch den Mangel an Selbstständigkeit und Eigenverant-
wortlichkeit. Während selbständige Unternehmen ohne weiteres Erfüllungsge-
hilfen sein können, setzt die Qualifikation als Verrichtungsgehilfe Abhängigkeit
und Weisungsgebundenheit voraus (MünchKommBGB/Wagner, 5. Aufl., § 831
Rn. 14). Daran fehlt es in der Regel bei selbständigen Unternehmen, unabhän-
gig davon, ob sie mit dem Unternehmen, für das sie eine bestimmte Aufgabe
wahrnehmen, in einem Konzernverhältnis stehen. Die Übertragung von Aufga-
ben auf ein bestimmtes Unternehmen innerhalb eines Konzerns dient regelmä-
ßig gerade dem Zweck, durch die selbständige - nicht weisungsgebundene -
Erledigung der Aufgabe andere Teile des Konzerns zu entlasten. Der pauschale
Vortrag der Klägerin, dass das gesamte Vermietungsgeschäft für das Einkaufs-
zentrum von der A. für die Rechtsvorgängerin der Beklagten organisiert und
durchgeführt wurde, führt im Streitfall nicht zu einer anderen Wertung. Dies mag
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zwar eine Erfüllungsgehilfeneigenschaft der A. für die D.-Bank begründen, die
für einen Verrichtungsgehilfen erforderliche Abhängigkeit und Weisungsgebun-
denheit ergibt sich daraus aber nicht. Die Klägerin hat insoweit auch keine kon-
kreten Umstände aufgezeigt, die eine Abweichung von dem für selbständige
Unternehmen geltenden Grundsatz rechtfertigten.
Galke
Wellner
Diederichsen
Pauge
Stöhr
Vorinstanzen:
LG Oldenburg, Entscheidung vom 23.03.2010 - 4 O 3490/07 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 07.06.2011 - 9 U 26/10 -