Urteil des BGH vom 06.11.2012

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VI ZR 174/11

Verkündet am:

6. November 2012

Holmes

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

BGB § 831 Abs. 1 A, B

a) Ob ein Geschäftsherrn-/Verrichtungsgehilfenverhältnis besteht, beurteilt

sich nach den tatsächlichen Umständen.

b) Zu den Voraussetzungen eines solchen Verhältnisses zwischen konzern-

angehörigen Gesellschaften.

BGH, Urteil vom 6. November 2012 - VI ZR 174/11 - OLG Oldenburg

LG Oldenburg

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Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter

Wellner, die Richterin Diederichsen und die Richter Pauge und Stöhr

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandes-

gerichts Oldenburg vom 7. Juni 2011 wird auf Kosten der Klägerin

zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin, eine Apothekerin, macht als Untermieterin vertragliche und

deliktische Schadensersatz-, Freistellungs- und Feststellungsansprüche für be-

hauptete Vermögensschäden im Zusammenhang mit Vertragsverhandlungen

über den Abschluss eines Mietvertrags geltend.

Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der D. Bank AG (im Folgenden D.-

Bank). Diese war Eigentümerin eines Einkaufszentrums in W. Das gesamte

Vermietungsgeschäft für das Einkaufszentrum wurde von der A. C. GmbH (im

Folgenden A.), einer "Konzernschwester" der D.-Bank, organisiert und durchge-

führt.

Die Klägerin überlegte im Jahr 2004, in dem Einkaufszentrum eine Apo-

theke zu eröffnen. Sie beauftragte ihre vormalige Streithelferin, deren Rechts-

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nachfolgerin inzwischen insolvent geworden ist, mit Verhandlungen über die

Anmietung von Räumen für eine Apotheke. Bei den zwischen A. und der Streit-

helferin am 26. November 2004 geführten Vertragsverhandlungen erklärte die

für A. tätige Centermanagerin B., dass im Durchschnitt von einer täglichen Be-

sucherzahl von rund 28.000 Personen ausgegangen werden könne. Mit dieser

Besucherzahl warb A. auch in ihrem Internetauftritt sowie in Flyern. Im Februar

2005 mietete die Streithelferin Räume von der D.-Bank an, in denen die Kläge-

rin ihre Apotheke betreiben sollte. Am 16. Juni 2005 unterzeichneten die Streit-

helferin und die Klägerin einen Untermietvertrag. Im Juli 2005 begann die Klä-

gerin mit dem Betrieb der Apotheke in dem Einkaufszentrum. Ab September

2005 bezahlte sie nicht mehr die volle Miete, weil die Besucherzahl von täglich

28.000 Personen nicht erreicht werde.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 424.543,55

€ verurteilt

und im Übrigen die Klage und die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsge-

richt hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen und die auf Zah-

lung einer Nutzungsentschädigung gerichtete weitergehende Berufung der Be-

klagten zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision

verfolgt die Klägerin ihre Anträge aus der Berufungsinstanz weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsgericht hat vertragliche Ansprüche der Klägerin gegen die

Beklagte verneint. Es lehnt auch eine deliktische Haftung der Beklagten nach

§ 831 Abs. 1 BGB ab. Eine widerrechtliche Schadenszufügung nach § 823

Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB scheide bereits deshalb aus, weil

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sich aus dem Vortrag der Klägerin keine hinreichenden Anhaltspunkte für die

Verwirklichung des subjektiven Tatbestands ergäben. Auch die Voraussetzun-

gen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB lägen nicht

vor. Es könne offen bleiben, ob die Angaben der Centermanagerin B. über die

Besucherzahlen objektiv falsch gewesen seien oder einen Hinweis erfordert

hätten, dass sie möglicherweise nicht repräsentativ seien, und ob B. vorsätzlich

und sittenwidrig gehandelt habe. Der Anspruch scheitere jedenfalls an einer

Exkulpation gemäß § 831 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB.

Die A. sei Verrichtungsgehilfin der D.-Bank. B. sei Verrichtungsgehilfin

der A. Die Beklagte habe aber bewiesen, dass der Schaden mit Sicherheit auch

bei voller Überwachung eingetreten wäre. Sie habe das bankfremde Vermie-

tungsgeschäft auf die A. ausgelagert. Diesem Zweck liefe die Annahme einer

ins Einzelne gehenden Kontrollpflicht zuwider. Selbst eine stichprobenartige

Kontrolle hätte sich nur darauf beziehen müssen, ob die A. bei der Vermietung

den rechtlichen Rahmen und die üblichen Standards einhält. Da der von B. ge-

nannte Durchschnitt von täglich 28.000 Besuchern auf dem Ergebnis eines

Marktforschungsgutachtens beruhe, könne eine mögliche Pflichtverletzung der

A. lediglich darin bestehen, dass A. nicht darauf hingewiesen habe, dass die

Zahlen der in der Vorweihnachtszeit durchgeführten Erhebung möglicherweise

nicht repräsentativ seien. Diesen Fehler hätte die D.-Bank aber nur bemerken

können, wenn sie sich inhaltlich mit dem Gutachten befasst und dessen Ergeb-

nis einer kritischen Würdigung unterzogen hätte. Die dazu erforderliche Über-

wachungstätigkeit im Kernbereich der übertragenen Aufgabe würde die Anfor-

derungen erheblich überspannen, zumal die A. keine besonders gefahrgeneigte

Tätigkeit übernommen habe.

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II.

Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält im Ergebnis revisionsrechtli-

cher Überprüfung stand.

1. Ohne Erfolg rügt die Revision, dass das Berufungsgericht vertragliche

Schadensersatzansprüche abgelehnt hat. Vertragliche Schadensersatzansprü-

che der Klägerin gegen die D.-Bank (und damit gegen die Beklagte als deren

Rechtsnachfolgerin) scheiden aus, weil keine direkten vertraglichen Beziehun-

gen zwischen ihnen bestanden und die Klägerin auch nicht in den Schutzbe-

reich des Hauptmietvertrages einbezogen ist.

a) Der allein in Betracht kommende Schadensersatzanspruch nach den

Grundsätzen eines Vertrags mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter kommt nur in

Frage, wenn der Dritte bestimmungsgemäß mit der Leistung in Berührung

kommt, der Vertragspartner ein Interesse an der Einbeziehung des Dritten hat,

dies für den Schuldner erkennbar ist und der Dritte keine eigenen vertraglichen

Ansprüche desselben Inhalts hat (BGH, Urteile vom 20. März 1995 - II ZR

205/94, BGHZ 129, 136, 167, 169; vom 22. Juli 2004 - IX ZR 132/03, NJW

2004, 3630, 3632). Eine Einbeziehung des Untermieters in den Schutzbereich

des Hauptmietvertrags scheidet regelmäßig deshalb aus, weil dem Untermieter

eigene vertragliche Ansprüche gegen den Hauptmieter zustehen (BGH, Urteile

vom 15. Februar 1978 - VIII ZR 47/77, BGHZ 70, 327, 329 f.; vom 2. Juli 1996

- X ZR 104/94, BGHZ 133, 168, 173 f.; vom 20. Dezember 1978 - VIII ZR 69/78,

WM 1979, 307, 308). Dass der Anspruch gegen den eigenen Vertragspartner

wegen dessen Insolvenz wirtschaftlich praktisch wertlos ist, ändert hieran

nichts, denn die Grundsätze des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte sollen

dem Dritten nicht das Insolvenzrisiko seines Vertragspartners abnehmen (BGH,

Urteil vom 22. Juli 2004 - IX ZR 132/03, NJW 2004, 3630, 3632).

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b) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Kläge-

rin hier keine Garantieansprüche wegen Mängeln, sondern Ansprüche wegen

einer Pflichtverletzung der D.-Bank bei Vertragsverhandlungen mit der Streithel-

ferin der Klägerin gemäß § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB geltend

macht. Die Revision meint, da hier nicht die für Haupt- und Untermieter inhalts-

gleiche Haftung nach § 536a BGB betroffen sei, sondern eine Haftung aus Ver-

schulden bei Vertragsschluss, die sich nach den jeweiligen konkreten Umstän-

den der Vertragsverhandlungen richte, stehe der Klägerin kein eigener gleichar-

tiger vertraglicher Schadensersatzanspruch gegenüber ihrer Vertragspartnerin

zu. Für die Beurteilung, ob dem Dritten eigene gleichwertige (vgl. BGH, Urteil

vom 2. Juli 1996 - X ZR 104/94, BGHZ 133, 168, 176) Schadensersatzansprü-

che zustehen, die eine Einbeziehung in den Schutzbereich des fremden Ver-

trags entbehrlich machen, kommt es indes nicht auf die Anspruchsgrundlage,

sondern auf die Voraussetzungen und den Umfang des Schadensersatzan-

spruchs an. Hierauf bezogen entspricht aber der eigene vertragliche Anspruch

der Klägerin gegen ihre Streithelferin als Vermieterin des Untermietvertrages

deren Anspruch gegen die D.-Bank als Vermieterin des Hauptmietvertrages.

c) Der Schadensersatzanspruch der vormaligen Streithelferin gegen die

D.-Bank wegen vorvertraglicher Pflichtverletzungen durch die behauptete

fehlerhafte Auskunft über die zu erwartenden Besucherzahlen geht von seinen

Voraussetzungen und seinem Umfang nicht über die vertraglichen oder vorver-

traglichen Schadensersatzansprüche hinaus, die der Klägerin gegen ihre Streit-

helferin zustehen.

aa) Grundlage der Haftung der Streithelferin gegenüber der Klägerin

kann nur eine Pflichtverletzung aus einem selbständigen Beratungs- oder Aus-

kunftsvertrag oder eine Verletzung vorvertraglicher Beratungs- und Auskunfts-

ansprüche (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/90, BGHZ 116,

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209, 211 f.) im Zusammenhang mit dem Abschluss des Untermietvertrags sein.

Die Streithelferin war verpflichtet, die an die Klägerin zu vermietenden Räume

daraufhin zu überprüfen, ob sie zum wirtschaftlichen Betrieb einer Apotheke

geeignet sind. Die sich aus der Verletzung dieser Pflicht ergebenden Scha-

densersatzansprüche sind auf das negative Interesse gerichtet. Danach ist die

Klägerin so zu stellen, wie sie bei ordnungsgemäßer Erfüllung der Beratungs-

und Auskunftspflicht stünde (vgl. BGH, Urteile vom 6. April 2001 - V ZR 394/99,

NJW 2001, 2875, 2876; vom 11. Juni 2011 - V ZR 144/09, WuM 2011, 524

Rn. 8). Wenn die Streithelferin sich ohne eigene Prüfung auf die Auskunft der

für die A. tätigen Centermanagerin B. verlassen hat, wäre ihr dies als schuldhaf-

te Pflichtverletzung zuzurechnen.

bb) Die vertraglichen Schadensersatzansprüche der Streithelferin gegen

die D.-Bank gehen darüber nicht hinaus. In diesem Verhältnis kommt ebenfalls

ein Anspruch wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen (§ 280

Abs. 1, § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB) in Betracht, der auf das negative Inte-

resse gerichtet ist. Die D.-Bank hat nach dem Vortrag der Klägerin durch fal-

sche Angaben zu den Besucherzahlen ihre Auskunftspflicht verletzt. Ein Ver-

schulden der Centermanagerin B. ist der D.-Bank gemäß § 278 Satz 1 BGB

zuzurechnen. Auch der hieraus resultierende Anspruch setzt Verschulden vo-

raus, dessen Fehlen zur Beweislast des Anspruchsgegners, hier also der

D.-Bank, steht. Mithin bedarf es einer Einbeziehung in den Schutzbereich des

mit der D.-Bank geschlossenen Hauptmietvertrages nicht.

2. Ohne Erfolg rügt die Revision auch, dass das Berufungsgericht eine

deliktische Haftung gemäß § 831 Abs. 1 BGB abgelehnt hat. Entgegen der Be-

gründung des Berufungsgerichts folgt dies bereits daraus, dass A. nicht als Ver-

richtungsgehilfin der D.-Bank anzusehen ist.

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Maßgebend für die Einordnung als Verrichtungsgehilfe sind die fakti-

schen Verhältnisse. Verrichtungsgehilfe im Sinne von § 831 BGB ist nur, wer

von den Weisungen seines Geschäftsherrn abhängig ist. Ihm muss von einem

anderen, in dessen Einflussbereich er allgemein oder im konkreten Fall ist und

zu dem er in einer gewissen Abhängigkeit steht, eine Tätigkeit übertragen wor-

den sein. Das dabei vorausgesetzte Weisungsrecht braucht nicht ins Einzelne

zu gehen. Entscheidend ist, dass die Tätigkeit in einer organisatorisch abhängi-

gen Stellung vorgenommen wird. Es genügt, dass der Geschäftsherr die Tätig-

keit des Handelnden jederzeit beschränken oder entziehen oder nach Zeit und

Umfang bestimmen kann (vgl. Senatsurteil vom 10. März 2009 - VI ZR 39/08,

VersR 2009, 784 Rn. 11; BGH, Urteile vom 30. Juni 1966 - VII ZR 23/65, BGHZ

45, 311, 313; vom 25. Februar 1988 - VII ZR 348/86, BGHZ 103, 298, 303; vom

12. Juni 1997 - I ZR 36/95, VersR 1998, 862, 863).

Der Personenkreis, der nach diesen Grundsätzen "zu einer Verrichtung

bestellt" ist, unterscheidet sich von dem Kreis der Erfüllungsgehilfen im Sinne

von § 278 BGB durch den Mangel an Selbstständigkeit und Eigenverant-

wortlichkeit. Während selbständige Unternehmen ohne weiteres Erfüllungsge-

hilfen sein können, setzt die Qualifikation als Verrichtungsgehilfe Abhängigkeit

und Weisungsgebundenheit voraus (MünchKommBGB/Wagner, 5. Aufl., § 831

Rn. 14). Daran fehlt es in der Regel bei selbständigen Unternehmen, unabhän-

gig davon, ob sie mit dem Unternehmen, für das sie eine bestimmte Aufgabe

wahrnehmen, in einem Konzernverhältnis stehen. Die Übertragung von Aufga-

ben auf ein bestimmtes Unternehmen innerhalb eines Konzerns dient regelmä-

ßig gerade dem Zweck, durch die selbständige - nicht weisungsgebundene -

Erledigung der Aufgabe andere Teile des Konzerns zu entlasten. Der pauschale

Vortrag der Klägerin, dass das gesamte Vermietungsgeschäft für das Einkaufs-

zentrum von der A. für die Rechtsvorgängerin der Beklagten organisiert und

durchgeführt wurde, führt im Streitfall nicht zu einer anderen Wertung. Dies mag

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zwar eine Erfüllungsgehilfeneigenschaft der A. für die D.-Bank begründen, die

für einen Verrichtungsgehilfen erforderliche Abhängigkeit und Weisungsgebun-

denheit ergibt sich daraus aber nicht. Die Klägerin hat insoweit auch keine kon-

kreten Umstände aufgezeigt, die eine Abweichung von dem für selbständige

Unternehmen geltenden Grundsatz rechtfertigten.

Galke

Wellner

Diederichsen

Pauge

Stöhr

Vorinstanzen:

LG Oldenburg, Entscheidung vom 23.03.2010 - 4 O 3490/07 -

OLG Oldenburg, Entscheidung vom 07.06.2011 - 9 U 26/10 -