Urteil des BGH vom 05.08.2003

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 198/03 Verkündet

am:

28. September 2006

Führinger

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ

: nein

BGHR

ZPO § 287

Die Vorlage einer erst zehn Tage nach der Einlieferung einer Sendung erstell-

ten Rechnung reicht für den Nachweis, dass die Sendung die in der Rechnung

angegebenen Waren enthalten hat, nicht aus.

BGH, Urt. v. 28. September 2006 - I ZR 198/03 - OLG Köln

Bonn

- 2 -

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 28. September 2006 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof.

Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung des

Rechtsmittels im Übrigen sowie der Anschlussrevision des Klägers

das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom

5. August 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das

Berufungsgericht über einen Betrag von 3.673,22 € (Schadensfälle

G. und W. ) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz

seit dem 30. Juli 2002 hinaus zum Nachteil der Beklagten erkannt

hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

- 3 -

Tatbestand:

Der Kläger, der sich mit dem Handel von Diamanten befasst, nimmt die

Beklagte, die Deutsche Post AG, wegen des Verlusts von drei am 15. und

17. Mai 2002 in der Zweigstelle der Beklagten in Düsseldorf eingelieferten Pa-

ketsendungen auf Schadensersatz in Anspruch. Die Pakete waren mit soge-

nannten "Freeway"-Paketmarken versehen, die der Kläger zuvor bei der Be-

klagten erworben und anschließend entsprechend der auf ihnen enthaltenen

Anweisung ausgefüllt hatte. Mit "Freeway"-Paketmarken können Pakete ent-

sprechend ihrem Gewicht, bis zu einem Höchstgewicht von 20 kg, vorfrankiert

zur Beförderung in einer Filiale oder einer Agentur der Beklagten abgegeben

oder einem Paketzusteller der Beklagten mitgegeben werden. Die Einlieferung

kann auf dem mit Namen und Anschrift von Absender und Empfänger ausge-

füllten oberen Abschnitt der Paketmarken quittiert werden. Die Paketmarken

enthalten einen Hinweis auf die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingun-

gen der Deutschen Post AG PAKET/EXPRESS NATIONAL.

Ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen PAKET/EXPRESS NATIONAL

(im Folgenden: AGB), die bis dahin in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 7 nur für Express-

Sendungen einen Beförderungsausschluss für Edelsteine im Wert von mehr als

1.000 DM enthielten, hat die Beklagte zum 1. März 2002 dahin geändert, dass

Edelsteine mit einem Wert von mehr als 500 € von der Versendung ausge-

nommen sind. Die Änderung ihrer AGB hat die Beklagte branchenweit bekannt

gemacht. Kunden, mit denen sie spezielle Verträge oder Rahmenverträge ab-

geschlossen hatte (sogenannte Geschäftskunden), hat sie unter Übersendung

der neuen AGB angeschrieben. Diese Geschäftskunden hatten besondere ver-

tragliche Verpflichtungen übernommen; beispielsweise hatten sie die Sendun-

gen in bestimmter Form zu verpacken und darauf zu achten, dass äußerlich

- 4 -

kein Hinweis auf den Inhalt gegeben wurde. Diesen Geschäftskunden räumte

die Beklagte die Möglichkeit ein, bis zum 1. Juli 2002 die ab dem 1. März 2002

als Ausschlussgüter bezeichneten Waren wie Schmuck, Uhren und Edelsteine

mit einem Warenwert über 500 € weiterhin zu versenden. Mit dem Kläger war

ein solcher Geschäftskundenvertrag nicht geschlossen worden.

Die seinerzeit geltenden Abschnitte 2, 3 und 6 der AGB (Stand: 1. März

2002) hatten folgenden Wortlaut:

"2 Vertragsverhältnis - Begründung und Ausschlüsse

(1)

Beförderungsverträge kommen vorbehaltlich der Regelung in

Absatz 2 durch die Übergabe von Sendungen durch oder für den

Absender und deren Übernahme in die Obhut der Deutschen Post

oder von ihr beauftragter Unternehmen (

) nach Maßgabe der vorliegenden AGB zustande. …

(2) Die Deutsche Post schließt keinen Vertrag über die Beförderung

folgender Sendungen (); Mitarbeiter

der Deutschen Post und sonstige Erfüllungsgehilfen sind nicht be-

rechtigt, Beförderungsverträge über solche Sendungen zu schlie-

ßen:

…

6. Sendungen, die Geld, Edelmetalle, Schmuck, Uhren, Edel-

steine, Scheck-, Kreditkarten, gültige Telefonkarten oder

andere Zahlungsmittel oder Wertpapiere, für die im Scha-

densfall keine Sperrungen sowie Aufgebots- und Ersatzver-

fahren durchgeführt werden können (), im

Gesamtwert von mehr als 500 € enthalten;

…

(3) Entspricht eine Sendung hinsichtlich ihrer Beschaffenheit (Grö-

ße, Format, Gewicht, Inhalt usw.) oder in sonstiger Weise nicht den

in Abschnitt 1 Abs. 2 genannten Bedingungen oder diesen AGB, so

steht es der Deutschen Post frei,

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1. die Annahme der Sendung zu verweigern oder

2. eine bereits übergebene/übernommene Sendung zurückzu-

geben oder zur Abholung bereitzuhalten oder

3. diese ohne Benachrichtigung des Absenders zu befördern

und ein entsprechendes Nachentgelt gemäß Abschnitt 5

Abs. 3 zu erheben.

Entsprechendes gilt, wenn bei Verdacht auf ausgeschlossene Sen-

dungen oder auf sonstige Vertragsverstöße der Absender auf Ver-

langen der Deutschen Post Angaben dazu verweigert.

(4) Erlangt die Deutsche Post erst nach Übergabe der Sendung

Kenntnis davon, dass die Sendung ausgeschlossene Güter enthält,

oder verweigert der Absender auf Verlangen der Deutschen Post

bei Verdacht auf ausgeschlossene Güter Angaben dazu, erklärt die

Deutsche Post bereits jetzt die Anfechtung des Beförderungsvertra-

ges wegen Täuschung. Die Deutsche Post ist nicht zur Prüfung von

Beförderungsausschlüssen gemäß Absatz 2 verpflichtet; sie ist je-

doch bei Verdacht auf solche Ausschlüsse zur Öffnung oder Über-

prüfung der Sendungen berechtigt.

…

3 Rechte, Pflichten und Obliegenheiten des Absenders

…

(3) Dem Absender obliegt es, ein Produkt der Deutschen Post AG

oder ihrer verbundenen Unternehmen mit der Haftung zu wählen,

die seinen Schaden bei Verlust, Beschädigung oder einer sonst

nicht ordnungsgemäßen Leistung am ehesten deckt.

…

6 Haftung

(1) Die Deutsche Post haftet für Schäden, die auf eine Handlung

oder Unterlassung zurückzuführen sind, die sie, einer ihrer Leute

oder ein sonstiger Erfüllungsgehilfe (§ 428 HGB) vorsätzlich oder

leichtfertig und in dem Bewusstsein, dass ein Schaden mit Wahr-

scheinlichkeit eintreten werde, begangen hat, ohne Rücksicht auf

die nachfolgenden Haftungsbeschränkungen. Für Schäden, die auf

das Verhalten ihrer Leute oder Erfüllungsgehilfen zurückzuführen

sind, gilt dies nur, soweit diese Personen in Ausübung ihrer Verrich-

tungen gehandelt haben. …

- 6 -

(2) Die Deutsche Post haftet im Übrigen für Verlust, Beschädigung

bedingungsgerechten

gen sowie für die schuldhafte nicht ordnungsgemäße Erfüllung

sonstiger Verpflichtungen nur im Umfang des unmittelbaren ver-

tragstypischen Schadens bis zu den gesetzlichen Haftungsgrenzen.

Die Deutsche Post ist auch von dieser Haftung befreit, soweit der

Schaden auf Umständen beruht, die sie auch bei größter Sorgfalt

nicht vermeiden und deren Folgen sie nicht abwenden konnte (z.B.

Streik, höhere Gewalt). Die in §§ 425 Abs. 2 und 427 HGB genann-

ten Fälle der Schadensteilung und besonderen Haftungsaus-

schlussgründe bleiben unberührt. Die Deutsche Post haftet ferner

nicht für ausgeschlossene Sendungen gemäß Abschnitt 2 Absatz 2.

…"

Die von dem Kläger der Beklagten zur Beförderung übergebenen Pakete

enthielten nach seiner Behauptung jeweils Brillanten, die der Kläger an Kunden

in Marl (W. ), Engelskirchen (P. ) und Mönchengladbach (G. ) zu

Preisen von 2.452,63 €, 550,20 € und 4.893,80 € verkauft hatte.

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.896,63 €

nebst Zinsen zu zahlen.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Auffassung ver-

treten, dass sie dem Kläger im Hinblick auf ihre AGB keinen Schadensersatz zu

leisten habe.

Das Berufungsgericht hat der im ersten Rechtszug erfolglosen Klage in

Höhe von 3.948,32 € stattgegeben und die Berufung des Klägers im Übrigen

zurückgewiesen (OLG Köln TranspR 2004, 28 = VersR 2003, 1598).

Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurück-

weisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständi-

ge Abweisung der Klage weiter.

- 7 -

Der Kläger wendet sich mit seiner Anschlussrevision gegen die teilweise

Abweisung der Klage. Die Beklagte beantragt, die Anschlussrevision zurückzu-

weisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten dem Grunde

nach bejaht, wegen eines Mitverschuldens des Klägers diesem aber nur einen

Anspruch auf Ersatz der Hälfte des eingetretenen Schadens zugesprochen. Zur

Begründung hat es ausgeführt:

Zwischen den Parteien sei trotz der Regelung in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6

AGB durch die Annahme und Beförderung der Sendungen ein Frachtvertrag

i.S. des § 407 HGB zustande gekommen. Die Beklagte habe keinen Gebrauch

von den in Abschnitt 2 Abs. 3 AGB enthaltenen Möglichkeiten gemacht. Die in

Abschnitt 2 Abs. 4 AGB erklärte Anfechtung greife nicht durch. Ein arglistiges

Verhalten des Klägers i.S. von § 123 Abs. 1 BGB habe die Beklagte nicht dar-

gelegt. Die in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 und Abschnitt 6 Abs. 2 Satz 4 AGB ent-

haltenen Bestimmungen regelten einen Haftungsausschluss. Dieser sei gemäß

§ 449 Abs. 2 HGB unwirksam. Der Frachtvertrag habe auch nicht die Beförde-

rung von Briefen und briefähnlichen Sendungen i.S. von § 449 Abs. 1 Satz 1

HGB zum Gegenstand gehabt. Mangels hinreichenden Sachvortrags sei ein

qualifiziertes Verschulden der Beklagten i.S. von § 435 HGB zu vermuten.

Der Kläger müsse sich jedoch ein Mitverschulden anrechnen lassen. Der

Versand wertvoller Schmuckstücke im Wege des "Freeway"-Paketdienstes er-

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scheine riskant. Die Beklagte habe auf ihre AGB hingewiesen, nach denen sie

bestimmte Güter grundsätzlich nicht befördern wolle. Bei Kenntnis vom Inhalt

der Pakete hätte sie die Beförderung nach ihren AGB ablehnen oder den Ab-

sender auf eine andere Transportart verweisen können. Ein Absender begebe

sich in einen beachtlichen Selbstwiderspruch, wenn er einerseits eine Sache

aufgebe, obwohl er wisse oder wissen müsse, dass der Frachtführer die Haf-

tung hierfür ablehne, andererseits im Schadensfall aber den vollen Ersatz ver-

lange. Die Verschuldens- und Verursachungsanteile der Parteien seien in etwa

gleich zu bewerten, so dass der Kläger von der Beklagten Ersatz der Hälfte des

eingetretenen Schadens verlangen könne.

II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung insoweit stand, als

das Berufungsgericht in den Schadensfällen G. und W. zum Nach-

teil der Beklagten entschieden hat. Mit Erfolg wendet sich die Revision der Be-

klagten gegen ihre Verurteilung im Schadensfall P. . Keinen Erfolg hat da-

gegen die Anschlussrevision des Klägers.

1. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen für eine vertragliche

Haftung der Beklagten nach §§ 407, 425 Abs. 1 HGB ohne Rechtsverstoß be-

jaht.

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass mit der

Einlieferung der Sendungen bei der Zweigstelle der Beklagten trotz der Ver-

botsgutklausel in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 AGB zwischen den Parteien wirksa-

me Frachtverträge durch schlüssiges Verhalten zustande gekommen sind. Wie

der Senat für die insoweit inhaltlich übereinstimmenden AGB der Beklagten mit

Stand vom 1. März 2001 entschieden hat, stehen diese der Auslegung (§§ 133,

157 BGB) nicht entgegen, dass die Beklagte ungeachtet des Wortlauts der Ver-

botsgutklausel einen Vertrag schließen will, wenn sie Pakete tatsächlich und

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ohne Vorbehalt befördert, die - nicht erkennbar - nach ihren AGB ausgeschlos-

sene Sendungen enthalten (BGH, Urt. v. 30.3.2006 - I ZR 123/03 Tz 15 ff.,

NJW-RR 2006, 1210 = TranspR 2006, 254, zur Veröffentlichung in BGHZ 167,

64 vorgesehen; vgl. ferner BGH, Urt. v. 29.6.2006 - I ZR 176/03 Tz 18 f.,

TranspR 2006, 390). Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die AGB

der Beklagten in der zum 1. März 2002 geänderten Fassung in vollem Umfang

Vertragsbestandteil geworden sind oder ob die Ausschlussklausel für Schmuck,

Uhren und Edelsteine mit einem Warenwert von über 500 € nach Abschnitt 2

Abs. 2 Nr. 6 erst mit der Bereitstellung des Sonderdienstes "Valuepack" zum

1. Juli 2002 zur Anwendung kommen sollte, kommt es daher in diesem Zu-

sammenhang nicht an.

b) Mit Recht hat das Berufungsgericht die von der Beklagten geltend

gemachte Anfechtung ihrer Vertragserklärung nicht durchgreifen lassen.

aa) Die auf Abschnitt 2 Abs. 4 der AGB gestützte Anfechtung hat das Be-

rufungsgericht als unwirksam angesehen, weil eine Anfechtungserklärung nicht

unter einer Bedingung, nämlich der nachträglichen Kenntniserlangung der Be-

klagten über die Aufgabe von ausgeschlossenen Sendungen, abgegeben wer-

den könne. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Anfech-

tungserklärung hat Gestaltungscharakter und ist daher bedingungsfeindlich (vgl.

BGH, Urt. v. 15.5.1968 - VIII ZR 29/66, NJW 1968, 2990; MünchKomm.BGB/

Mayer-Maly/Busche, 4. Aufl., § 143 Rdn. 5, m.w.N.). Entgegen der Ansicht der

Revision der Beklagten enthält Abschnitt 2 Abs. 4 der AGB keine Eventualan-

fechtung. Eine Eventualanfechtung liegt vor, wenn die Wirkung der Anfech-

tungserklärung nicht von einem zukünftigen, ungewissen Ereignis abhängig

gemacht werden (bedingte Anfechtung), sondern sich aus der künftigen Klar-

stellung eines im Zeitpunkt der Anfechtungserklärung objektiv bereits beste-

henden, für die Beteiligten aber ungewissen Rechtszustands ergeben soll (BGH

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NJW 1968, 2990 m.w.N.). Nach Abschnitt 2 Abs. 4 der AGB der Beklagten wird

die "bereits jetzt" erklärte Anfechtung unter den Vorbehalt gestellt, dass die Be-

klagte erst nach der Übergabe der Sendung Kenntnis von deren Inhalt erlangt.

Die Anfechtung knüpft damit an ein zukünftiges ungewisses Ereignis an, näm-

lich an die spätere Kenntniserlangung als solche und nicht etwa an den im Zeit-

punkt der Einlieferung objektiv bereits gegebenen Umstand, dass die Sendung

einen bestimmten Inhalt hat. Bei einem anderen Verständnis stünde die Klausel

im Übrigen im Widerspruch zu der Regelung in Abschnitt 2 Abs. 3 der AGB.

Dort behält sich die Beklagte ein Wahlrecht vor, ausgeschlossene Sendungen

entweder nicht anzunehmen (Nr. 1), sie zurückzugeben (Nr. 2) oder zu beför-

dern (Nr. 3), gegebenenfalls gegen ein Nachentgelt. Dieser Regelung ist zu

entnehmen, dass ein Vertrag zustande kommen soll, wenn die Beklagte von

den beiden ersten Möglichkeiten keinen Gebrauch macht. Hinge die Wirkung

der Anfechtung nach Abschnitt 2 Abs. 4 AGB nur von dem Inhalt der Sendung

ab, wie die Revision der Beklagten meint, könnte dagegen auch im Falle von

Abschnitt 2 Abs. 3 Nr. 3 AGB ein wirksamer Vertrag nicht zustande kommen.

bb) Die mit Schreiben der Beklagten vom 30. Juli 2002 erklärten Anfech-

tungen hat das Berufungsgericht als unwirksam angesehen, weil ein zur An-

fechtung berechtigendes arglistiges Verhalten des Klägers i.S. des § 123 Abs. 1

BGB nicht feststellbar sei. Die dagegen erhobenen Verfahrensrügen der Revi-

sion der Beklagten hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet

(§ 564 Satz 1 ZPO).

2. Im Ergebnis ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision der Be-

klagten gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte für den

eingetretenen Schaden nach § 435 HGB unbeschränkt. Die AGB der Beklagten

stehen dem nicht entgegen.

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a) In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob die Regelung

in Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 AGB einen Haftungsausschluss enthält oder eine der

Inhaltskontrolle entzogene Bestimmung oder Klarstellung der vertraglichen

Leistungspflichten der Beklagten darstellt (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.2005

- I ZR 103/04, NJW-RR 2006, 758 Tz 21 = TranspR 2006, 169 m.w.N.). Das

Berufungsgericht hat den von ihm angenommenen Haftungsausschluss für

Verbotsgut aus Art. 6 Abs. 2 Satz 4 AGB hergeleitet. Die zuletzt genannte Klau-

sel schränkt die ohne sie nach dem Gesetz bestehende Haftung ein und stellt

daher keine Leistungsbeschreibung dar (BGH NJW-RR 2006, 1210 Tz 24).

b) Ferner kann offen bleiben, ob die vom Gesetz abweichende Haftungs-

regelung in Abschnitt 6 AGB gegen § 449 Abs. 2 HGB verstößt oder, soweit sie

Briefe oder briefähnliche Sendungen betrifft, wirksam ist. Die insoweit vorrangi-

ge Auslegung der AGB ergibt nämlich, dass die Beklagte beim Vorliegen der

Voraussetzungen des § 435 HGB selbst bei Verbotsgütern von ihrer vollen Haf-

tung ausgeht. Abschnitt 6 Abs. 1 AGB sieht für Fälle des qualifizierten Ver-

schuldens i.S. des § 435 HGB eine Haftung "ohne Rücksicht auf die nachfol-

genden Haftungsbeschränkungen" vor. Eine Unterscheidung zwischen Ver-

botsgut und sogenannten bedingungsgerechten Sendungen erfolgt anders als

in den nachfolgenden Bestimmungen nicht. Abschnitt 6 Abs. 2 der AGB behan-

delt nur die Haftung der Beklagten "im Übrigen", d.h. soweit die Voraussetzun-

gen des Abs. 1 nicht vorliegen (vgl. BGH NJW-RR 2006, 1210 Tz 25; BGH, Urt.

v. 29.6.2006 - I ZR 176/03 Tz 26, TranspR 2006, 390).

c) Das Berufungsgericht hat das Vorliegen der Voraussetzungen eines

qualifizierten Verschuldens i.S. von § 435 HGB ohne Rechtsfehler bejaht. Die

Revision der Beklagten erhebt insoweit auch keine Rügen.

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d) Zum Inhalt und zum Wert der verloren gegangenen Sendungen hat

das Berufungsgericht den Vortrag des Klägers zugrunde gelegt. Zur Begrün-

dung hat es sich auf die Rechtsprechung des Senats (BGH, Urt. v. 24.10.2002

- I ZR 104/00, TranspR 2003, 156, 159) bezogen, dass im gewerblichen Be-

reich nach der allgemeinen Lebenserfahrung eine hohe Wahrscheinlichkeit da-

für spreche, dass an den gewerblichen Kunden exakt die bestellten und sodann

berechneten Waren versandt worden seien. Die Beurteilung der Frage, auf wel-

che Weise Inhalt und Wert einer verloren gegangenen Sendung festgestellt

werden können, betrifft das Schätzungsermessen des Tatrichters (BGH, Urt. v.

13.7.2006 - I ZR 245/03, BB 2006, 2324 Tz 29 = TranspR 2006, 448).

Die dagegen gerichteten Rügen bleiben ohne Erfolg, soweit das Beru-

fungsgericht den Inhalt der an die Kunden G. in Mönchengladbach und

W. in Marl gerichteten Sendungen vom 15. und 17. Mai 2002 aufgrund

der vom Kläger vorgelegten Unterlagen für erwiesen erachtet hat. Entgegen der

Ansicht der Revision der Beklagten ist es nicht erforderlich, dass sowohl Liefer-

scheine als auch korrespondierende Rechnungen vorgelegt werden. Vielmehr

kann sich der Tatrichter die Überzeugung (§ 287 ZPO) von der Richtigkeit der

Behauptung, es seien die in einer Rechnung oder in einem Lieferschein enthal-

tenen Waren zur Beförderung übergeben worden, anhand der gesamten Um-

stände des Einzelfalls auch dann bilden, wenn nur eines der beiden Dokumente

vorgelegt wird und der Beklagte dagegen keine substantiierten Einwände vor-

bringt.

Hinsichtlich der am 17. Mai 2002 der Beklagten übergebenen, an einen

Empfänger P. in Engelskirchen gerichteten Sendung hat der Kläger

lediglich eine an diesen Empfänger adressierte Rechnung mit Datum vom

27. Mai 2002 vorgelegt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts legen

Angaben in einer zehn Tage nach der Einlieferung der Sendung erstellten

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Rechnung allein - d.h. ohne Darlegung, aus welchem Grund und aufgrund wel-

cher Unterlagen die Rechnung erst nachträglich erstellt worden ist - nicht die

Vermutung nahe, dass die darin aufgeführten Waren auch tatsächlich an dem in

dieser Rechnung bezeichneten Liefertag zum Versand gebracht worden sind.

Der Umstand, dass die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 30. Mai 2002

davon unterrichtet hat, ihre Ermittlungen zu der Sendung seien erfolglos abge-

schlossen worden, lässt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht den

Schluss zu, die Rechnung vom 27. Mai 2002 sei nicht erst nach Bekanntwerden

des Schadensfalls erstellt worden. Aus dem Schreiben der Beklagten vom

28. Mai 2002 - Anlage K 7 - ergibt sich vielmehr, dass der Kläger schon zu die-

sem Zeitpunkt einen Nachforschungsauftrag gestellt hatte. Im Übrigen lässt sich

die Menge der in der Rechnung vom 27. Mai 2002 aufgeführten Brillanten nicht

ohne weiteres mit dem Vortrag des Klägers vereinbaren, die Lieferung habe die

Veräußerung von zehn kleineren Brillanten betroffen.

3. Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers

haben keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Berufungsgericht hinsicht-

lich des Mitverschuldens getroffene Entscheidung richten.

a) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon aus-

gegangen, dass ein Absender in einen nach § 425 Abs. 2 HGB beachtlichen

Selbstwiderspruch geraten kann, wenn er ein wertvolles Gut trotz Kenntnis,

dass der Frachtführer dieses in der gewählten Transportart wegen des damit

verbundenen Verlustrisikos nicht befördern will, ohne Hinweis auf die Art des

Transportguts zur Beförderung übergibt und im Falle des Verlusts gleichwohl

vollen Schadensersatz verlangt.

Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, der Kläger habe

zumindest wissen müssen, dass die Beklagte eine Beförderung der eingeliefer-

- 14 -

ten Waren und eine Haftung für deren Verlust im Wege des "Freeway"-Paket-

dienstes ablehne. Aus Abschnitt 2 Abs. 2 Nr. 6 und Abschnitt 3 Abs. 3 AGB er-

gibt sich hinreichend deutlich, dass die Beklagte diese Versendungsart bei

Edelsteinen nur bis zur Wertgrenze von 500 € anbietet. Mit Recht ist das Beru-

fungsgericht davon ausgegangen, dass die AGB der Beklagten in der zum

1. März 2002 geänderten Fassung Vertragsbestandteil geworden sind und der

Kläger nicht davon ausgehen durfte, dass die (neue) Ausschlussregelung für

Edelsteine aufgrund der Gewährung einer Übergangsfrist durch die Beklagte im

Zeitpunkt der Einlieferung noch nicht zur Anwendung kommen sollte. Die dage-

gen gerichteten Angriffe der Anschlussrevision bleiben ohne Erfolg.

aa) Für die Einbeziehung der AGB genügt, da der Kläger als eingetrage-

ner Kaufmann Unternehmer i.S. des § 14 Abs. 1 BGB ist, jede auch stillschwei-

gend erklärte Willensübereinstimmung, ohne dass die Erfordernisse nach § 305

Abs. 2 und 3 BGB gegeben sein müssen (§ 310 Abs. 1 Satz 1 BGB). Das Beru-

fungsgericht hat es daher mit Recht als ausreichend angesehen, dass auf den

"Freeway"-Paketmarken auf die Geltung der AGB PAKET/EXPRESS NATIO-

NAL hingewiesen worden ist. Ersichtlich ist das Berufungsgericht davon ausge-

gangen, dass für den Kläger auch die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme

der AGB bestand, etwa durch Anfordern bei der Beklagten (vgl. BGHZ 117,

190, 198). Der Kläger hat, worauf schon das Landgericht abgestellt hat, nicht

vorgetragen, dass er an den fraglichen Einlieferungstagen die Aushändigung

eines Exemplars der AGB verlangt und die Beklagte ihm diese verwehrt hätte.

bb) Der Hinweis auf die Geltung der AGB auf den "Freeway"-Paketmar-

ken ist nach seinem objektiven Erklärungswert dahin zu verstehen, dass die

AGB in der im Zeitpunkt der Verwendung der Paketmarken geltenden Fassung

in den Vertrag einbezogen werden sollten, also in der zum 1. März 2002 geän-

derten Fassung. Die Auffassung des Berufungsgerichts, sowohl dem Rund-

- 15 -

schreiben der Beklagten vom Februar 2002 als auch der "Kurzinformation

Valuepack/AGB-Änderungen vom 18.2.2002" habe der Kläger nichts anderes

entnehmen können, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Aus diesen

Schreiben ergibt sich, dass hinsichtlich der neu eingeführten Ausschlussrege-

lung für Schmuck, Uhren und Edelsteine für Filialkunden, die wie der Kläger

bisher keinerlei schriftliche Individualvereinbarung im Bereich PAKET/

EXPRESS mit der Beklagten getroffen hatten, lediglich eine Übergangsfrist bis

zum 2. April 2002 gewährt wurde.

b) Das Berufungsgericht hat die Verschuldens- und Verursachungsantei-

le des Klägers und der Beklagten als etwa gleich bewertet. Diese Haftungsver-

teilung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Die Abwägung der Verschuldens- und Verursachungsanteile im

Rahmen des § 254 BGB, § 425 Abs. 2 HGB ist grundsätzlich Sache des Tat-

richters und kann im Revisionsverfahren nur darauf überprüft werden, ob alle in

Betracht kommenden Umstände vollständig und richtig berücksichtigt und der

Abwägung rechtlich zulässige Erwägungen zugrunde gelegt worden sind (vgl.

BGH, Urt. v. 25.3.2003 - VI ZR 161/02, NJW 2003, 1929, 1931 m.w.N.). Die

Abwägung darf nicht schematisch erfolgen, sondern ist aufgrund der festgestell-

ten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Diesen Maßstäben genügen die

Erwägungen des Berufungsgerichts.

bb) Die Anschlussrevision rügt insoweit erfolglos, das Berufungsgericht

hätte nicht lediglich von einem groben Verschulden der Beklagten i.S. des

§ 435 HGB ausgehen dürfen, sondern ein vorsätzliches Verhalten der Mitarbei-

ter der Beklagten berücksichtigen müssen. Entgegen der Auffassung der An-

schlussrevision hat der Kläger nicht substantiiert vorgetragen, die drei verloren

gegangenen Pakete seien von Mitarbeitern der Beklagten gestohlen worden.

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Sein pauschales Vorbringen, es sei bekannt, dass im Gewahrsam der Beklag-

ten regelmäßig auf wertvolle Sendungen gezielt Zugriff genommen werde, auf-

grund des Schadensbildes und der zahllosen Vorschäden sei unwiderleglich

von einer rechtswidrigen Zueignung durch Mitarbeiter der Beklagten auszuge-

hen, genügt insoweit nicht.

cc) Der Ansicht der Revision der Beklagten, ein grobes Verschulden i.S.

von § 435 HGB sei im vorliegenden Fall nicht zu Lasten der Beklagten zu be-

rücksichtigen, weil sie bei einem pflichtgemäßen Verhalten des Klägers die Be-

förderung des Gutes abgelehnt hätte und daher gar nicht erst in die Lage gera-

ten wäre, sich dem Vorwurf eines groben Verschuldens i.S. des § 435 HGB

auszusetzen, kann gleichfalls nicht gefolgt werden. Die Berücksichtigung eines

pflichtwidrigen Verhaltens des Verletzten als Mitverschulden i.S. von § 254

BGB, § 425 Abs. 2 HGB setzt voraus, dass es bei der Entstehung des Scha-

dens mitgewirkt hat, also für den Eintritt des Schadens ursächlich geworden ist.

Für das im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigende Maß der Verursa-

chung kann demnach nicht darauf abgestellt werden, dass der Schaden bei

pflichtgemäßem Verhalten überhaupt hätte vermieden werden können. Viel-

mehr kommt es für die Haftungsverteilung wesentlich darauf an, in welchem

Maße das Verhalten des Schädigers oder das des Geschädigten den Eintritt

des Schadens wahrscheinlich gemacht hat (vgl. BGH, Urt. v. 12.10.1999

- XI ZR 249/98, NJW-RR 2000, 272, 273; MünchKomm.BGB/Oetker, 4. Aufl.,

§ 254 Rdn. 102 m.w.N.). Danach begegnet es im Hinblick auf die übrigen Um-

stände des Falles und insbesondere die Höhe der Schadensbeträge, die hier

unterhalb der im Regelfall bei 5.000 € anzusetzenden Grenze eines ungewöhn-

lich hohen Schadens i.S. von § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB liegen (vgl. BGH, Urt. v.

1.12.2005 - I ZR 265/03, TranspR 2006, 208, 209), aus Rechtsgründen keinen

Bedenken, dass das Berufungsgericht das Unterlassen von Schnittstellenkon-

trollen durch die Beklagte auf der einen Seite und die Einlieferung der wertvol-

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len, nach den AGB der Beklagten von der Beförderung ausgeschlossenen Sen-

dungen ohne Hinweis auf ihren Inhalt durch den Kläger auf der anderen Seite

als gleichgewichtig angesehen hat. Von einer positiven Kenntnis des Klägers,

dass es sich um Verbotsgut handelte, das die Beklagte nicht befördern wollte

- bei deren Vorliegen ein vollständiger Ausschluss der Haftung des Frachtfüh-

rers gerechtfertigt sein kann (BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 245/03 Tz 35,

TranspR 2006, 448) -, kann nach den Feststellungen des Berufungsgerichts

nicht ausgegangen werden.

III. Danach konnte das angefochtene Urteil teilweise keinen Bestand ha-

ben. Es war daher auf die Revision der Beklagten insoweit aufzuheben, als das

Berufungsgericht in dem Schadensfall P. die Beklagte zum Ersatz der

Hälfte des geltend gemachten Schadens, also in Höhe von 275,10 €, verurteilt

hat. In diesem Umfang war die Sache im Hinblick auf die vom Kläger zum Inhalt

der betreffenden Sendung angetretenen Beweise zur neuen Verhandlung und

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Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückzuverweisen. Im Übrigen war die Revision der Beklagten

zurückzuweisen. Ebenfalls erfolglos war die Anschlussrevision des Klägers.

Ungern-Sternberg Bornkamm

Büscher

Schaffert

Bergmann

Vorinstanzen:

LG Bonn, Entscheidung vom 23.01.2003 - 14 O 171/02 -

OLG Köln, Entscheidung vom 05.08.2003 - 3 U 28/03 -