Urteil des BGH vom 15.06.2005, g am 27.04.200

Aktenzeichen: g am 27.04.200

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Quelle: Gericht: OLG Frankfurt 7. Zivilsenat

Norm: § 340 Abs 1 ZPO

Entscheidungsdatum: 15.06.2005

Aktenzeichen: 7 U 185/04

Dokumenttyp: Urteil

(Einspruch gegen Versäumnisurteil: Wahrung der Schriftform durch anwaltliche Erklärung zu richterlichem Protokoll)

Leitsatz

Mit einem anwaltlich zu richterlichem Protokoll erklärten Einspruch gegen ein Versäumnisurteil wird Sinn und Zweck der Formvorschrift des § 340 Abs. 1 ZPO Genüge getan, da für Gericht und Gegner zuverlässig feststeht, dass die säumige Partei den Prozess weiter betreiben will.

Tenor

[Anmerkung der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Der Tenor wurde vom Gericht nicht mitgeteilt.]

Gründe

1Die Klägerin, ein in der Bau- und Immobilienbranche tätiges Unternehmen, nimmt die Beklagte, eine Stiftung nach liechtensteinischem Recht, die Eigentümerin des Anwesens am ... in O1 ist, auf Zahlung restlichen Werklohns für Maler- und Tapezierarbeiten an dem genannten Anwesen in Anspruch.

2Unter dem 10.02.1999 bevollmächtigte die Beklagte die Streithelferin zu 1. unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB zur Vornahme aller Rechtsgeschäfte und Abgabe aller Erklärungen, welche das genannte Anwesen betreffen, sowie zur Vertretung der Beklagten gegenüber Mietern, Behörden und sonstigen Dritten (Vollmacht Bl. 6 d.A.). Mit Vertrag vom 24.05.2001 beauftragte die Streithelferin zu 1. namens der Beklagten den Architekten A u.a. mit der Mitwirkung bei der Vergabe von Aufträgen für eine Gesamtmodernisierung des Anwesens sowie der Bauüberwachung (Bl. 111 - 114 d.A.). In einem das Gewerk "Maler- und Tapezierarbeiten“ betreffenden Verhandlungsprotokoll vom 19.09.2002 (Bl. 16 - 24 d.A.) werden die Beklagte, vertreten durch die Streithelferin zu 1., als Auftraggeberin und die Klägerin, vertreten durch einen Herrn B, als Auftragnehmerin/Bieterin bezeichnet und sind als Teilnehmer der Architekt A für die Bauherrin sowie Herr B für die Auftragnehmerin aufgeführt. Beide Herren haben das Protokoll unterzeichnet. Gemäß Ziff. 1.4. des Protokolls sollte die VOB/B in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung Vertragsgrundlage sein. Gemäß Ziff. 18 des Protokolls konnte ein Auftrag nur von der Auftraggeberin durch ein gesondertes Auftragsscheiben erteilt werden. Mit Schreiben vom 20.09.2002 erteilte die Streithelferin zu 1. namens der Beklagten der Klägerin einen Auftrag auf der Grundlage des Verhandlungsprotokolls vom 19.09.2002 (Bl. 105 d.A.).

3Eine erste Abschlagsrechnung der Klägerin in Höhe von 14.616,00 glich die Beklagte aus. Die Klägerin erteilte eine zweite Abschlagsrechnung vom 07.02.2003 in Höhe weiterer 14.616,00 (Bl. 7 d.A.) sowie eine abschließende, nicht explizit als Schlussrechnung bezeichnete Rechnung vom 28.02.2003 in Höhe restlicher 5.748,90 (Bl. 107-110 d.A.), der ein Aufmaß beigefügt war (Bl. 136-153 d.A.). Diese Rechnungen wurden vom Architekten geprüft und zur Zahlung freigegeben, jedoch nicht ausgeglichen.

jedoch nicht ausgeglichen.

4Beide Parteien haben der C-... GmbH den Streit verkündet. Diese ist der Klägerin beigetreten. Die Beklagte hat darüber hinaus dem Architekten A den Streit verkündet; dieser hat sich nicht erklärt.

5Die Klägerin hatte angekündigt zu beantragen,

6die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 20.364,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz aus 14.616,00 Euro seit dem 07.03.2003 und aus weiteren 5.748,90 Euro seit dem 28.03.2003 zu zahlen.

7Im frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung am 27.04.2004 hat der damalige Klägervertreter, der jetzige Streithelfer zu 2., für die Klägerin keinen Antrag gestellt, worauf das Landgericht auf Antrag der Beklagten ein klageabweisendes Versäumnisurteil verkündet hat. Unmittelbar darauf hat der erstinstanzliche Klägervertreter zu richterlichem Protokoll erklärt, dass er gegen das soeben verkündete Versäumnisurteil Einspruch einlege (Sitzungsprotokoll Bl. 96/97 d.A.).

8Die Ausfertigung des Versäumnisurteils ist dem damaligen Klägervertreter am 14.05.2004 zugestellt worden. Zuvor hatte das Landgericht mit Beschluss vom 03.05.2004 Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch anberaumt (Bl. 115 d.A.). In diesem Termin vom 17.08.2004 hat das Landgericht erstmals darauf hingewiesen, dass es im Hinblick auf § 340 Abs. 1 ZPO an der Zulässigkeit bzw. Statthaftigkeit des zu Protokoll erklärten Einspruches zweifele. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass eine Erklärung zu Protokoll die in § 340 Abs. 1 ZPO geforderte Schriftform ersetze.

9Die Klägerin hat beantragt,

10 das Versäumnisurteil vom 27.04.2004 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 20.364,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz aus 14.616,00 Euro seit dem 07.03.2003 und aus weiteren 5.748,90 Euro seit dem 28.03.2003 zu zahlen.

11 Die Streithelferin zu 1. hat sich diesem Antrag angeschlossen.

12 Die Beklagte hat beantragt,

13 das Versäumnisurteil vom 27.04.2004 aufrecht zu erhalten.

14 Mit Schriftsatz vom 24.08.2004 (Bl. 208/209 d.A.) hat der erstinstanzliche Klägervertreter seine Auffassung von der Zulässigkeit des Einspruchs nochmals dargelegt und vorsorglich erneut Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt.

15 Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

16 Mit diesem Urteil hat das Landgericht den Einspruch verworfen und zur Begründung ausgeführt, dass der Einspruch unzulässig sei, weil er entgegen § 340 Abs. 1 ZPO nicht durch Einreichung einer Einspruchsschrift eingelegt worden sei. Der vom OLG Zweibrücken (MDR 1992, 998) vertretenen Auffassung, dass der Einspruch auch durch Erklärung des Prozessbevollmächtigten zu richterlichem Protokoll wirksam eingelegt werde könne, ist das Landgericht unter Bezugnahme auf die gegenteilige, überwiegende Ansicht in der Literatur nicht gefolgt. Den mit Schriftsatz vom 24.08.2004 erklärten Einspruch hat das Landgericht als verfristet angesehen. Wegen der Erwägungen des Landgerichts im übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

17 Gegen dieses am 15.09.2004 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer am 14.10.2004 beim Oberlandesgericht eingegangenen Berufung, die sie nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 15.12.2004 am 15.12.2004 begründet hat.

18 Die Klägerin rügt fehlerhafte Rechtsanwendung. Das Landgericht habe entgegen der zutreffenden Auffassung des OLG Zweibrücken (MDR 1992, 998), der die Rechtsprechung des BGH (BGHZ 105, 197, 201) nicht entgegen stehe, die Zulässigkeit eines zu richterlichem Protokoll erklärten Einspruchs gegen ein Versäumnisurteil verneint. Darüber hinaus habe das Landgericht den mit Schriftsatz vom 24.08.2004 vorsorglich erneut eingelegten Einspruch zu Unrecht

Schriftsatz vom 24.08.2004 vorsorglich erneut eingelegten Einspruch zu Unrecht als verspätet und daher unzulässig angesehen. Vom Standpunkt des Landgerichts aus hätte der Schriftsatz vom 24.08.2004 auch als Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Einspruchsfrist ausgelegt werden müssen oder hätte nach § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO von Amts wegen Wiedereinsetzung gewährt werden müssen. Die vom Landgericht erstmals im Termin vom 17.08.2004 geäußerten Zweifel an der Zulässigkeit des zu richterlichem Protokoll erklärten Einspruchs seien für die Klägerin überraschend gewesen. Angesichts der Anberaumung eines Termins zur Verhandlung über den Einspruch und in Anbetracht der Entscheidung des OLG Zweibrücken habe die Klägerin bis zu dem im Termin vom 17.08.2004 erteilten Hinweis davon ausgehen müssen, dass das Landgericht den Einspruch als zulässig ansehe. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin ihren erstinstanzlichen Vortrag.

19 Im Berufungsrechtszug hat die Klägerin ihrem erstinstanzlichen Bevollmächtigten den Streit verkündet; dieser ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten.

20 Die Klägerin beantragt,

21 das angefochtene Urteil abzuändern, das Versäumnisurteil vom 27.04.2004 aufzuheben und die Beklagte nach dem Klageantrag zu verurteilen,

22 hilfsweise, das angefochtene Urteil und das Versäumnisurteil aufzuheben und die Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.

23 Der Streithelfer zu 2. schließt sich diesem Antrag an.

24 Die Beklagte beantragt,

25 die Berufung zurückzuweisen.

26 Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, dass die Klägerin nicht habe darauf vertrauen können, dass das Landgericht den Einspruch als zulässig ansehe, weil eine Einspruchsverwerfung ohne mündliche Verhandlung nach § 341 Abs. 2 ZPO zwar möglich, aber nicht zwingend sei. Im Übrigen nimmt die Beklagte Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.

27 Wegen des Sachvortrags der Beteiligten im zweiten Rechtszug wird im Übrigen auf die Berufungsbegründung vom 14.12.2004, die Berufungserwiderung vom 10.02./23.05.2004 und die Sitzungsniederschrift vom 25.05.2005 Bezug genommen.

28 Die zulässige Berufung hat in der Sache mit dem Hauptantrag weitgehend Erfolg.

29 Das Landgericht hat den im Termin vom 27.04.2004 anwaltlich zu richterlichem Protokoll erklärten Einspruch zu Unrecht als unzulässig angesehen. Indessen ergibt sich die Zulässigkeit eines derartigen Einspruchs bereits daraus, dass ein in der Form der ZPO aufgenommenes gerichtliches Protokoll jede privatschriftliche Beurkundung ersetzt (so auch OLG Zweibrücken, MDR 1992, 998). Mit einer anwaltlichen Erklärung zu richterlichem Protokoll wird darüber hinaus auch dem Sinn und Zweck der Formvorschrift des § 340 Abs. 1 ZPO genüge getan. Nach Auffassung des BGH, der sich der Senat anschließt, soll mit dieser Regelung gewährleistet werden, dass für Gericht und Gegner zuverlässig feststeht, ob die säumige Partei trotz ihrer Säumnis den Prozess weiter betreiben will und ob die dafür erforderliche Erklärung im Anwaltsprozess durch einen beim Prozessgericht zugelassenen Rechtsanwalt als dem Prozessbevollmächtigten der Partei abgegeben wurde (BGHZ 105, 197 ff. Rdnr. 12 im Juris-Ausdruck; so auch OLG Zweibrücken a.a.O.). Eine Übertragung der Erwägungen des BGH auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt führt zu dem Ergebnis, dass der Formzweck des § 340 Abs. 1 ZPO auch dann erreicht wird, wenn, wie im vorliegenden Fall, ein vor dem angerufenen Gericht postulationsfähiger Rechtsanwalt, an dessen Prozessvollmacht keine Zweifel bestehen, die Einspruchseinlegung zu richterlichem Protokoll erklärt. Die in der Literatur vertretene gegenteilige Ansicht (Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 63. Aufl. § 340 Rdnr. 4; Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl. § 340 Rdnr. 1; MüKo/Prütting, ZPO, 3. Aufl. § 340 Rdnr. 2; Musielak/Stadler, ZPO, 4. Aufl. § 340 Rdnr. 1 und AK-ZPO/Pieper, § 340 Rn 1) lässt den Sinn des Formerfordernisses unberücksichtigt. Da sich der im Termin vom 27.04.2004 zu Protokoll erklärte Einspruch auf das "soeben verkündete" Versäumnisurteil bezogen hat, war auch dieses zweifelsfrei bezeichnet.

30 Im übrigen läge im Ergebnis auch dann ein zulässiger Einspruch vor, wenn der zu Protokoll erklärte Einspruch mit dem Landgericht als unzulässig anzusehen wäre. Denn dann hätte der Klägerin gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO von Amts wegen Wiedereinsetzung in die versäumte Einspruchsfrist gewährt werden müssen. Mit den Ausführungen im Schriftsatz vom 24.08.2004, in welchem unter Bezugnahme auf die klägerischen Schriftsätze vom 26.04.2004 und 08.06.2004 nochmals Einspruch eingelegt worden war, hat die Klägerin glaubhaft gemacht, dass ihr damaliger Bevollmächtigter angesichts der Anberaumung eines Termins zur Verhandlung über den Einspruch und in Anbetracht der Entscheidung des OLG Zweibrücken bis zum Termin vom 17.08.2004 davon ausgegangen war, dass auch das Landgericht den zu richterlichem Protokoll erklärten Einspruch für zulässig erachte. Dieser Irrtum, aufgrund dessen die Klägerin von einer zusätzlichen und rechtzeitigen schriftsätzlichen Einspruchseinlegung abgesehen hat, wurde erst durch den im Termin vom 17.08.2004 erteilten Hinweis aufgeklärt. Mit dem am 24.08.2004 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz vom selben Tage, mithin vor Ablauf der zweiwöchigen Frist des § 234 Abs. 1 und 2 ZPO, hat die Klägerin die versäumte schriftsätzliche Einlegung des Einspruchs nachgeholt, weshalb ihr unter Zugrundelegung der Auffassung des Landgerichts von Amts wegen Wiedereinsetzung hätte gewährt werden müssen und der im Schriftsatz vom 24.08.2004 erklärte Einspruch mithin als zulässig anzusehen gewesen wäre.

31 Die von der Klägerin und dem Streithelfer zu 2. hilfsweise beantragte Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht nach § 538 Abs. 2 Nr. 2 ZPO kommt nicht in Betracht, weil eine weitere Verhandlung nicht erforderlich, sondern der Rechtsstreit vielmehr entscheidungsreif ist.

32 Aus einem zwischen den Parteien zu den Bedingungen des Verhandlungsprotokolls vom 19.09.2002 zustande gekommenen Werkvertrag hat die Klägerin einen fälligen Anspruch gegen die Beklagte auf restlichen Werklohn in Höhe von 20.364,90 €.

33 Bei der mit Schreiben der Streithelferin zu 1. vom 20.09.2002 namens der Beklagten erfolgten Auftragserteilung wurde die Beklagte aufgrund der umfassenden Vollmacht vom 10.02.1999 wirksam durch die Streithelferin vertreten. Ob die Klägerin bei der Erstellung des Angebots in der Verhandlung vom 19.09.2002 wirksam durch Herrn B vertreten wurde, was die Beklagte bestreitet, kann dahingestellt bleiben, weil die Klägerin ihre Arbeiten auf der Grundlage dieses Angebots ausgeführt hat, wie sich aus der Bezugnahme auf das Angebot in den streitgegenständlichen Rechnungen ergibt. Damit hat die Klägerin die von Herrn B in ihrem Namen abgegebenen Erklärungen jedenfalls genehmigt 177 BGB). Für einen Vertragsschluss zwischen den Parteien spricht im Übrigen bereits der Ausgleich der ersten Abschlagsrechnung durch die Beklagte.

34 Soweit die Beklagte eine ordnungsgemäße Ausführung der berechneten Leistungen bestreitet, ist ihr Vorbringen bereits nicht ausreichend substantiiert. Die Beklagte hätte näher darlegen müssen, welche Werkleistungen unzureichend erbracht worden sein sollen. Hierauf hat der Senat im Termin vom 25.05.2005 hingewiesen, ohne dass die Beklagte daraufhin ihren Vortrag nachgebessert hätte. Unabhängig davon muss sich die Beklagte die Freigabevermerke des Architekten zurechnen lassen, den die Streithelferin zu 1. namens der Beklagten in dem Architektenvertrag mit der Bauüberwachung betraut hatte.

35 Aus dem Prüf- und Freigabevermerk des Architekten auf der zweiten Abschlagsrechnung vom 07.02.2003 ergibt sich, dass der Rechnungsbetrag dem Wert der in der Rechnung nachgewiesenen Leistungen der Klägerin entsprochen hat, weshalb die Klägerin nach § 16 Nr. 1 (1) der in den Vertrag einbezogenen VOB/B 2002 einen Anspruch auf eine entsprechende Abschlagszahlung hat.

36 Die Rechnung vom 28.02.2003 stellt die Schlussrechnung dar, auch wenn sie nicht so bezeichnet wird. Der Gebrauch des Ausdrucks "Schlussrechnung“ ist entbehrlich, wenn aus dem Text der Rechnung die Absicht des Unternehmers hervorgeht, seine gesamten Leistungen abschließend in Rechnung zu stellen. Denn dann kann auch der Auftraggeber die Rechnung nur als Schlussrechnung i.S. der VOB/B verstehen (so auch OLG Düsseldorf BauR 1997, 842). Mit der Rechnung vom 28.02.2003 wurden in Verbindung mit dem ihr beigefügten Aufmaß erkennbar sämtliche der Klägerin übertragenen Leistungen abgerechnet, insbesondere auch jene, die bereits Gegenstand der Abschlagsrechnungen gewesen waren. Die darin

jene, die bereits Gegenstand der Abschlagsrechnungen gewesen waren. Die darin berechnete und von Architekten akzeptierte Forderung der Klägerin ist fällig, weil jedenfalls von einer fiktiven Abnahme nach § 12 Nr. 5 (1) VOB/B auszugehen ist. Zwar soll nach Ziff. 10 Abs. 2 des formularmäßigen, von dem für die Beklagte handelnden Architekten gestellten Verhandlungsprotokolls eine fiktive Abnahme ausgeschlossen sein. Doch ist diese Klausel nach § 307 Abs.1 BGB unwirksam. Nach der Rechtsprechung des BGH, welcher der Senat folgt, stellen die Regelungen der VOB/B in ihrer Gesamtheit einen im Ganzen einigermaßen ausgewogenen Ausgleich der beteiligten Interessen dar (BGH BauR 2002, 775 ff. Rn 10 im juris-Ausdruck; BGHZ 101, 357 ff. Rn 12 im juris-Ausdruck m.w.Nachw.). Doch wird dieser Interessenausgleich dann gestört, wenn einzelne wesentliche Bestimmungen der VOB/B durch vorrangige, für den Verwender vorteilhafte AGB ersetzt werden sollen (BGHZ 101, 357 ff., Rn 11 im juris-Ausdruck). Dies ist unter anderem dann anzunehmen, wenn die fingierte Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B ausgeschlossen werden soll (BGHZ 111, 394, 397; BGHZ 131, 392 ff. Rn 30 im juris-Ausdruck). Denn mit dem Ausschluss der fingierten Abnahme wird dem Unternehmer ein wesentliches Mittel genommen, Im Falle des Untätigbleibens des Bestellers durch eigene Handlungen die Fälligkeit seiner Vergütungsforderung herbeizuführen. Mit der Übersendung der Schlussrechnung, die gemäß Ziff. 13.1. des Verhandlungsprotokolls an den Architekten zu erfolgen hatte, hat die Klägerin die Fertigstellung der Arbeiten i.S. von § 12 Nr. 5 (1) VOB/B angezeigt (vgl. BGH BauR 1989, 603, 604 und OLG Düsseldorf BauR 1997, 842). Ausweislich des Eingangsstempels ist die Rechnung dem Architekten am 20.03.2003, einem Donnerstag, zugegangen, so dass die Leistungen der Klägerin vom 03.04.2003 an als abgenommen galten.

37 Zinsen auf die Hauptforderung stehen der Klägerin lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu. Ein Zinsanspruch - ggfs. zeitlich gestaffelt für die Beträge der zweiten Abschlagsrechnung und der Schlussrechnung - ergibt sich nicht aus § 16 Nr. 5 (3) VOB/B 2002. Denn eine Nachfristsetzung durch die Klägerin ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Schlussrechnung enthält lediglich einen Hinweis darauf, dass die zweite Abschlagsrechnung noch nicht ausgeglichen wurde, aber keine Fristsetzung. Begründet ist ein Zinsanspruch in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.05.2003 hingegen aus §§ 16 Nr. 5 (4) VOB/B 2002, 288 Abs. 2 BGB. Das Guthaben der Klägerin aus der Schlussrechnung ist unbestritten, wie sich aus dem Prüfvermerk des Architekten ergibt, so dass nach Ablauf von zwei Monaten ab dem Zugang der Schlussrechnung der Zinsanspruch der Klägerin entstanden ist.

38 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1, 344 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

39 Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO vorliegt. Mit der Bejahung der Zulässigkeit des von einem Rechtsanwalt zu richterlichem Protokoll erklärten Einspruchs gegen ein Versäumnisurteil befindet sich der Senat im Einklang mit der Auffassung des OLG Zweibrücken und nicht im Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Im Übrigen war diese Rechtsfrage im Endergebnis nicht entscheidungserheblich, weil bei Zugrundelegung der Gegenansicht ein zulässiger schriftsätzlich erklärter Einspruch anzunehmen gewesen wäre.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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