Urteil des BGH, Az. g am 27.04.200
BGH: einspruch, vergabe von aufträgen, abnahme, vollmacht, formvorschrift, vertragsschluss, maler, werkvertrag, werklohn, erstellung
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Gericht:
OLG Frankfurt 7.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
7 U 185/04
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Norm:
§ 340 Abs 1 ZPO
(Einspruch gegen Versäumnisurteil: Wahrung der
Schriftform durch anwaltliche Erklärung zu richterlichem
Protokoll)
Leitsatz
Mit einem anwaltlich zu richterlichem Protokoll erklärten Einspruch gegen ein
Versäumnisurteil wird Sinn und Zweck der Formvorschrift des § 340 Abs. 1 ZPO Genüge
getan, da für Gericht und Gegner zuverlässig feststeht, dass die säumige Partei den
Prozess weiter betreiben will.
Tenor
[Anmerkung der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Der Tenor wurde
vom Gericht nicht mitgeteilt.]
Gründe
Die Klägerin, ein in der Bau- und Immobilienbranche tätiges Unternehmen, nimmt
die Beklagte, eine Stiftung nach liechtensteinischem Recht, die Eigentümerin des
Anwesens am ... in O1 ist, auf Zahlung restlichen Werklohns für Maler- und
Tapezierarbeiten an dem genannten Anwesen in Anspruch.
Unter dem 10.02.1999 bevollmächtigte die Beklagte die Streithelferin zu 1. unter
Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB zur Vornahme aller
Rechtsgeschäfte und Abgabe aller Erklärungen, welche das genannte Anwesen
betreffen, sowie zur Vertretung der Beklagten gegenüber Mietern, Behörden und
sonstigen Dritten (Vollmacht Bl. 6 d.A.). Mit Vertrag vom 24.05.2001 beauftragte
die Streithelferin zu 1. namens der Beklagten den Architekten A u.a. mit der
Mitwirkung bei der Vergabe von Aufträgen für eine Gesamtmodernisierung des
Anwesens sowie der Bauüberwachung (Bl. 111 - 114 d.A.). In einem das Gewerk
"Maler- und Tapezierarbeiten“ betreffenden Verhandlungsprotokoll vom
19.09.2002 (Bl. 16 - 24 d.A.) werden die Beklagte, vertreten durch die Streithelferin
zu 1., als Auftraggeberin und die Klägerin, vertreten durch einen Herrn B, als
Auftragnehmerin/Bieterin bezeichnet und sind als Teilnehmer der Architekt A für
die Bauherrin sowie Herr B für die Auftragnehmerin aufgeführt. Beide Herren
haben das Protokoll unterzeichnet. Gemäß Ziff. 1.4. des Protokolls sollte die VOB/B
in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung Vertragsgrundlage sein. Gemäß Ziff.
18 des Protokolls konnte ein Auftrag nur von der Auftraggeberin durch ein
gesondertes Auftragsscheiben erteilt werden. Mit Schreiben vom 20.09.2002
erteilte die Streithelferin zu 1. namens der Beklagten der Klägerin einen Auftrag
auf der Grundlage des Verhandlungsprotokolls vom 19.09.2002 (Bl. 105 d.A.).
Eine erste Abschlagsrechnung der Klägerin in Höhe von 14.616,00 € glich die
Beklagte aus. Die Klägerin erteilte eine zweite Abschlagsrechnung vom 07.02.2003
in Höhe weiterer 14.616,00 € (Bl. 7 d.A.) sowie eine abschließende, nicht explizit
als Schlussrechnung bezeichnete Rechnung vom 28.02.2003 in Höhe restlicher
5.748,90 € (Bl. 107-110 d.A.), der ein Aufmaß beigefügt war (Bl. 136-153 d.A.).
Diese Rechnungen wurden vom Architekten geprüft und zur Zahlung freigegeben,
jedoch nicht ausgeglichen.
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jedoch nicht ausgeglichen.
Beide Parteien haben der C-... GmbH den Streit verkündet. Diese ist der Klägerin
beigetreten. Die Beklagte hat darüber hinaus dem Architekten A den Streit
verkündet; dieser hat sich nicht erklärt.
Die Klägerin hatte angekündigt zu beantragen,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 20.364,90 Euro nebst Zinsen in Höhe
von 8 % über dem Basiszinssatz aus 14.616,00 Euro seit dem 07.03.2003 und aus
weiteren 5.748,90 Euro seit dem 28.03.2003 zu zahlen.
Im frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung am 27.04.2004 hat der
damalige Klägervertreter, der jetzige Streithelfer zu 2., für die Klägerin keinen
Antrag gestellt, worauf das Landgericht auf Antrag der Beklagten ein
klageabweisendes Versäumnisurteil verkündet hat. Unmittelbar darauf hat der
erstinstanzliche Klägervertreter zu richterlichem Protokoll erklärt, dass er gegen
das soeben verkündete Versäumnisurteil Einspruch einlege (Sitzungsprotokoll Bl.
96/97 d.A.).
Die Ausfertigung des Versäumnisurteils ist dem damaligen Klägervertreter am
14.05.2004 zugestellt worden. Zuvor hatte das Landgericht mit Beschluss vom
03.05.2004 Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch anberaumt
(Bl. 115 d.A.). In diesem Termin vom 17.08.2004 hat das Landgericht erstmals
darauf hingewiesen, dass es im Hinblick auf § 340 Abs. 1 ZPO an der Zulässigkeit
bzw. Statthaftigkeit des zu Protokoll erklärten Einspruches zweifele. Die Klägerin
hat die Ansicht vertreten, dass eine Erklärung zu Protokoll die in § 340 Abs. 1 ZPO
geforderte Schriftform ersetze.
Die Klägerin hat beantragt,
das Versäumnisurteil vom 27.04.2004 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen,
an die Klägerin 20.364,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem
Basiszinssatz aus 14.616,00 Euro seit dem 07.03.2003 und aus weiteren 5.748,90
Euro seit dem 28.03.2003 zu zahlen.
Die Streithelferin zu 1. hat sich diesem Antrag angeschlossen.
Die Beklagte hat beantragt,
das Versäumnisurteil vom 27.04.2004 aufrecht zu erhalten.
Mit Schriftsatz vom 24.08.2004 (Bl. 208/209 d.A.) hat der erstinstanzliche
Klägervertreter seine Auffassung von der Zulässigkeit des Einspruchs nochmals
dargelegt und vorsorglich erneut Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt.
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf den
Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Mit diesem Urteil hat das Landgericht den Einspruch verworfen und zur
Begründung ausgeführt, dass der Einspruch unzulässig sei, weil er entgegen § 340
Abs. 1 ZPO nicht durch Einreichung einer Einspruchsschrift eingelegt worden sei.
Der vom OLG Zweibrücken (MDR 1992, 998) vertretenen Auffassung, dass der
Einspruch auch durch Erklärung des Prozessbevollmächtigten zu richterlichem
Protokoll wirksam eingelegt werde könne, ist das Landgericht unter Bezugnahme
auf die gegenteilige, überwiegende Ansicht in der Literatur nicht gefolgt. Den mit
Schriftsatz vom 24.08.2004 erklärten Einspruch hat das Landgericht als verfristet
angesehen. Wegen der Erwägungen des Landgerichts im übrigen wird auf die
Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
Gegen dieses am 15.09.2004 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer
am 14.10.2004 beim Oberlandesgericht eingegangenen Berufung, die sie nach
Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 15.12.2004 am 15.12.2004 begründet
hat.
Die Klägerin rügt fehlerhafte Rechtsanwendung. Das Landgericht habe entgegen
der zutreffenden Auffassung des OLG Zweibrücken (MDR 1992, 998), der die
Rechtsprechung des BGH (BGHZ 105, 197, 201) nicht entgegen stehe, die
Zulässigkeit eines zu richterlichem Protokoll erklärten Einspruchs gegen ein
Versäumnisurteil verneint. Darüber hinaus habe das Landgericht den mit
Schriftsatz vom 24.08.2004 vorsorglich erneut eingelegten Einspruch zu Unrecht
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Schriftsatz vom 24.08.2004 vorsorglich erneut eingelegten Einspruch zu Unrecht
als verspätet und daher unzulässig angesehen. Vom Standpunkt des Landgerichts
aus hätte der Schriftsatz vom 24.08.2004 auch als Antrag auf Wiedereinsetzung in
die versäumte Einspruchsfrist ausgelegt werden müssen oder hätte nach § 236
Abs. 2 Satz 2 ZPO von Amts wegen Wiedereinsetzung gewährt werden müssen.
Die vom Landgericht erstmals im Termin vom 17.08.2004 geäußerten Zweifel an
der Zulässigkeit des zu richterlichem Protokoll erklärten Einspruchs seien für die
Klägerin überraschend gewesen. Angesichts der Anberaumung eines Termins zur
Verhandlung über den Einspruch und in Anbetracht der Entscheidung des OLG
Zweibrücken habe die Klägerin bis zu dem im Termin vom 17.08.2004 erteilten
Hinweis davon ausgehen müssen, dass das Landgericht den Einspruch als zulässig
ansehe. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin ihren erstinstanzlichen
Vortrag.
Im Berufungsrechtszug hat die Klägerin ihrem erstinstanzlichen Bevollmächtigten
den Streit verkündet; dieser ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin
beigetreten.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern, das Versäumnisurteil vom 27.04.2004
aufzuheben und die Beklagte nach dem Klageantrag zu verurteilen,
hilfsweise, das angefochtene Urteil und das Versäumnisurteil aufzuheben und die
Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.
Der Streithelfer zu 2. schließt sich diesem Antrag an.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, dass die Klägerin nicht
habe darauf vertrauen können, dass das Landgericht den Einspruch als zulässig
ansehe, weil eine Einspruchsverwerfung ohne mündliche Verhandlung nach § 341
Abs. 2 ZPO zwar möglich, aber nicht zwingend sei. Im Übrigen nimmt die Beklagte
Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Wegen des Sachvortrags der Beteiligten im zweiten Rechtszug wird im Übrigen auf
die Berufungsbegründung vom 14.12.2004, die Berufungserwiderung vom
10.02./23.05.2004 und die Sitzungsniederschrift vom 25.05.2005 Bezug
genommen.
Die zulässige Berufung hat in der Sache mit dem Hauptantrag weitgehend Erfolg.
Das Landgericht hat den im Termin vom 27.04.2004 anwaltlich zu richterlichem
Protokoll erklärten Einspruch zu Unrecht als unzulässig angesehen. Indessen
ergibt sich die Zulässigkeit eines derartigen Einspruchs bereits daraus, dass ein in
der Form der ZPO aufgenommenes gerichtliches Protokoll jede privatschriftliche
Beurkundung ersetzt (so auch OLG Zweibrücken, MDR 1992, 998). Mit einer
anwaltlichen Erklärung zu richterlichem Protokoll wird darüber hinaus auch dem
Sinn und Zweck der Formvorschrift des § 340 Abs. 1 ZPO genüge getan. Nach
Auffassung des BGH, der sich der Senat anschließt, soll mit dieser Regelung
gewährleistet werden, dass für Gericht und Gegner zuverlässig feststeht, ob die
säumige Partei trotz ihrer Säumnis den Prozess weiter betreiben will und ob die
dafür erforderliche Erklärung im Anwaltsprozess durch einen beim Prozessgericht
zugelassenen Rechtsanwalt als dem Prozessbevollmächtigten der Partei
abgegeben wurde (BGHZ 105, 197 ff. Rdnr. 12 im Juris-Ausdruck; so auch OLG
Zweibrücken a.a.O.). Eine Übertragung der Erwägungen des BGH auf den hier zu
beurteilenden Sachverhalt führt zu dem Ergebnis, dass der Formzweck des § 340
Abs. 1 ZPO auch dann erreicht wird, wenn, wie im vorliegenden Fall, ein vor dem
angerufenen Gericht postulationsfähiger Rechtsanwalt, an dessen
Prozessvollmacht keine Zweifel bestehen, die Einspruchseinlegung zu
richterlichem Protokoll erklärt. Die in der Literatur vertretene gegenteilige Ansicht
(Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 63. Aufl. § 340 Rdnr. 4; Zöller/Herget,
ZPO, 25. Aufl. § 340 Rdnr. 1; MüKo/Prütting, ZPO, 3. Aufl. § 340 Rdnr. 2;
Musielak/Stadler, ZPO, 4. Aufl. § 340 Rdnr. 1 und AK-ZPO/Pieper, § 340 Rn 1) lässt
den Sinn des Formerfordernisses unberücksichtigt. Da sich der im Termin vom
27.04.2004 zu Protokoll erklärte Einspruch auf das "soeben verkündete"
Versäumnisurteil bezogen hat, war auch dieses zweifelsfrei bezeichnet.
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Im übrigen läge im Ergebnis auch dann ein zulässiger Einspruch vor, wenn der zu
Protokoll erklärte Einspruch mit dem Landgericht als unzulässig anzusehen wäre.
Denn dann hätte der Klägerin gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO von Amts wegen
Wiedereinsetzung in die versäumte Einspruchsfrist gewährt werden müssen. Mit
den Ausführungen im Schriftsatz vom 24.08.2004, in welchem unter Bezugnahme
auf die klägerischen Schriftsätze vom 26.04.2004 und 08.06.2004 nochmals
Einspruch eingelegt worden war, hat die Klägerin glaubhaft gemacht, dass ihr
damaliger Bevollmächtigter angesichts der Anberaumung eines Termins zur
Verhandlung über den Einspruch und in Anbetracht der Entscheidung des OLG
Zweibrücken bis zum Termin vom 17.08.2004 davon ausgegangen war, dass auch
das Landgericht den zu richterlichem Protokoll erklärten Einspruch für zulässig
erachte. Dieser Irrtum, aufgrund dessen die Klägerin von einer zusätzlichen und
rechtzeitigen schriftsätzlichen Einspruchseinlegung abgesehen hat, wurde erst
durch den im Termin vom 17.08.2004 erteilten Hinweis aufgeklärt. Mit dem am
24.08.2004 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz vom selben Tage, mithin
vor Ablauf der zweiwöchigen Frist des § 234 Abs. 1 und 2 ZPO, hat die Klägerin die
versäumte schriftsätzliche Einlegung des Einspruchs nachgeholt, weshalb ihr unter
Zugrundelegung der Auffassung des Landgerichts von Amts wegen
Wiedereinsetzung hätte gewährt werden müssen und der im Schriftsatz vom
24.08.2004 erklärte Einspruch mithin als zulässig anzusehen gewesen wäre.
Die von der Klägerin und dem Streithelfer zu 2. hilfsweise beantragte Aufhebung
des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht
nach § 538 Abs. 2 Nr. 2 ZPO kommt nicht in Betracht, weil eine weitere
Verhandlung nicht erforderlich, sondern der Rechtsstreit vielmehr
entscheidungsreif ist.
Aus einem zwischen den Parteien zu den Bedingungen des
Verhandlungsprotokolls vom 19.09.2002 zustande gekommenen Werkvertrag hat
die Klägerin einen fälligen Anspruch gegen die Beklagte auf restlichen Werklohn in
Höhe von 20.364,90 €.
Bei der mit Schreiben der Streithelferin zu 1. vom 20.09.2002 namens der
Beklagten erfolgten Auftragserteilung wurde die Beklagte aufgrund der
umfassenden Vollmacht vom 10.02.1999 wirksam durch die Streithelferin
vertreten. Ob die Klägerin bei der Erstellung des Angebots in der Verhandlung vom
19.09.2002 wirksam durch Herrn B vertreten wurde, was die Beklagte bestreitet,
kann dahingestellt bleiben, weil die Klägerin ihre Arbeiten auf der Grundlage dieses
Angebots ausgeführt hat, wie sich aus der Bezugnahme auf das Angebot in den
streitgegenständlichen Rechnungen ergibt. Damit hat die Klägerin die von Herrn B
in ihrem Namen abgegebenen Erklärungen jedenfalls genehmigt (§ 177 BGB). Für
einen Vertragsschluss zwischen den Parteien spricht im Übrigen bereits der
Ausgleich der ersten Abschlagsrechnung durch die Beklagte.
Soweit die Beklagte eine ordnungsgemäße Ausführung der berechneten
Leistungen bestreitet, ist ihr Vorbringen bereits nicht ausreichend substantiiert.
Die Beklagte hätte näher darlegen müssen, welche Werkleistungen unzureichend
erbracht worden sein sollen. Hierauf hat der Senat im Termin vom 25.05.2005
hingewiesen, ohne dass die Beklagte daraufhin ihren Vortrag nachgebessert hätte.
Unabhängig davon muss sich die Beklagte die Freigabevermerke des Architekten
zurechnen lassen, den die Streithelferin zu 1. namens der Beklagten in dem
Architektenvertrag mit der Bauüberwachung betraut hatte.
Aus dem Prüf- und Freigabevermerk des Architekten auf der zweiten
Abschlagsrechnung vom 07.02.2003 ergibt sich, dass der Rechnungsbetrag dem
Wert der in der Rechnung nachgewiesenen Leistungen der Klägerin entsprochen
hat, weshalb die Klägerin nach § 16 Nr. 1 (1) der in den Vertrag einbezogenen
VOB/B 2002 einen Anspruch auf eine entsprechende Abschlagszahlung hat.
Die Rechnung vom 28.02.2003 stellt die Schlussrechnung dar, auch wenn sie nicht
so bezeichnet wird. Der Gebrauch des Ausdrucks "Schlussrechnung“ ist
entbehrlich, wenn aus dem Text der Rechnung die Absicht des Unternehmers
hervorgeht, seine gesamten Leistungen abschließend in Rechnung zu stellen.
Denn dann kann auch der Auftraggeber die Rechnung nur als Schlussrechnung i.S.
der VOB/B verstehen (so auch OLG Düsseldorf BauR 1997, 842). Mit der Rechnung
vom 28.02.2003 wurden in Verbindung mit dem ihr beigefügten Aufmaß erkennbar
sämtliche der Klägerin übertragenen Leistungen abgerechnet, insbesondere auch
jene, die bereits Gegenstand der Abschlagsrechnungen gewesen waren. Die darin
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jene, die bereits Gegenstand der Abschlagsrechnungen gewesen waren. Die darin
berechnete und von Architekten akzeptierte Forderung der Klägerin ist fällig, weil
jedenfalls von einer fiktiven Abnahme nach § 12 Nr. 5 (1) VOB/B auszugehen ist.
Zwar soll nach Ziff. 10 Abs. 2 des formularmäßigen, von dem für die Beklagte
handelnden Architekten gestellten Verhandlungsprotokolls eine fiktive Abnahme
ausgeschlossen sein. Doch ist diese Klausel nach § 307 Abs.1 BGB unwirksam.
Nach der Rechtsprechung des BGH, welcher der Senat folgt, stellen die
Regelungen der VOB/B in ihrer Gesamtheit einen im Ganzen einigermaßen
ausgewogenen Ausgleich der beteiligten Interessen dar (BGH BauR 2002, 775 ff.
Rn 10 im juris-Ausdruck; BGHZ 101, 357 ff. Rn 12 im juris-Ausdruck m.w.Nachw.).
Doch wird dieser Interessenausgleich dann gestört, wenn einzelne wesentliche
Bestimmungen der VOB/B durch vorrangige, für den Verwender vorteilhafte AGB
ersetzt werden sollen (BGHZ 101, 357 ff., Rn 11 im juris-Ausdruck). Dies ist unter
anderem dann anzunehmen, wenn die fingierte Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B
ausgeschlossen werden soll (BGHZ 111, 394, 397; BGHZ 131, 392 ff. Rn 30 im
juris-Ausdruck). Denn mit dem Ausschluss der fingierten Abnahme wird dem
Unternehmer ein wesentliches Mittel genommen, Im Falle des Untätigbleibens des
Bestellers durch eigene Handlungen die Fälligkeit seiner Vergütungsforderung
herbeizuführen. Mit der Übersendung der Schlussrechnung, die gemäß Ziff. 13.1.
des Verhandlungsprotokolls an den Architekten zu erfolgen hatte, hat die Klägerin
die Fertigstellung der Arbeiten i.S. von § 12 Nr. 5 (1) VOB/B angezeigt (vgl. BGH
BauR 1989, 603, 604 und OLG Düsseldorf BauR 1997, 842). Ausweislich des
Eingangsstempels ist die Rechnung dem Architekten am 20.03.2003, einem
Donnerstag, zugegangen, so dass die Leistungen der Klägerin vom 03.04.2003 an
als abgenommen galten.
Zinsen auf die Hauptforderung stehen der Klägerin lediglich in dem aus dem Tenor
ersichtlichen Umfang zu. Ein Zinsanspruch - ggfs. zeitlich gestaffelt für die Beträge
der zweiten Abschlagsrechnung und der Schlussrechnung - ergibt sich nicht aus §
16 Nr. 5 (3) VOB/B 2002. Denn eine Nachfristsetzung durch die Klägerin ist weder
vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Schlussrechnung enthält lediglich einen
Hinweis darauf, dass die zweite Abschlagsrechnung noch nicht ausgeglichen
wurde, aber keine Fristsetzung. Begründet ist ein Zinsanspruch in Höhe von 8
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.05.2003 hingegen aus §§ 16
Nr. 5 (4) VOB/B 2002, 288 Abs. 2 BGB. Das Guthaben der Klägerin aus der
Schlussrechnung ist unbestritten, wie sich aus dem Prüfvermerk des Architekten
ergibt, so dass nach Ablauf von zwei Monaten ab dem Zugang der
Schlussrechnung der Zinsanspruch der Klägerin entstanden ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1, 344 ZPO,
die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der Zulassungsgründe des § 543
Abs. 2 ZPO vorliegt. Mit der Bejahung der Zulässigkeit des von einem
Rechtsanwalt zu richterlichem Protokoll erklärten Einspruchs gegen ein
Versäumnisurteil befindet sich der Senat im Einklang mit der Auffassung des OLG
Zweibrücken und nicht im Widerspruch zu der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs. Im Übrigen war diese Rechtsfrage im Endergebnis nicht
entscheidungserheblich, weil bei Zugrundelegung der Gegenansicht ein zulässiger
schriftsätzlich erklärter Einspruch anzunehmen gewesen wäre.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.