Urteil des BGH vom 15.06.2005

BGH: einspruch, vergabe von aufträgen, abnahme, vollmacht, formvorschrift, vertragsschluss, maler, werkvertrag, werklohn, erstellung

Gericht:

OLG Frankfurt 7.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

7 U 185/04

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

§ 340 Abs 1 ZPO

(Einspruch gegen Versäumnisurteil: Wahrung der

Schriftform durch anwaltliche Erklärung zu richterlichem

Protokoll)

Leitsatz

Mit einem anwaltlich zu richterlichem Protokoll erklärten Einspruch gegen ein

Versäumnisurteil wird Sinn und Zweck der Formvorschrift des § 340 Abs. 1 ZPO Genüge

getan, da für Gericht und Gegner zuverlässig feststeht, dass die säumige Partei den

Prozess weiter betreiben will.

Tenor

[Anmerkung der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Der Tenor wurde

vom Gericht nicht mitgeteilt.]

Gründe

Die Klägerin, ein in der Bau- und Immobilienbranche tätiges Unternehmen, nimmt

die Beklagte, eine Stiftung nach liechtensteinischem Recht, die Eigentümerin des

Anwesens am ... in O1 ist, auf Zahlung restlichen Werklohns für Maler- und

Tapezierarbeiten an dem genannten Anwesen in Anspruch.

Unter dem 10.02.1999 bevollmächtigte die Beklagte die Streithelferin zu 1. unter

Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB zur Vornahme aller

Rechtsgeschäfte und Abgabe aller Erklärungen, welche das genannte Anwesen

betreffen, sowie zur Vertretung der Beklagten gegenüber Mietern, Behörden und

sonstigen Dritten (Vollmacht Bl. 6 d.A.). Mit Vertrag vom 24.05.2001 beauftragte

die Streithelferin zu 1. namens der Beklagten den Architekten A u.a. mit der

Mitwirkung bei der Vergabe von Aufträgen für eine Gesamtmodernisierung des

Anwesens sowie der Bauüberwachung (Bl. 111 - 114 d.A.). In einem das Gewerk

"Maler- und Tapezierarbeiten“ betreffenden Verhandlungsprotokoll vom

19.09.2002 (Bl. 16 - 24 d.A.) werden die Beklagte, vertreten durch die Streithelferin

zu 1., als Auftraggeberin und die Klägerin, vertreten durch einen Herrn B, als

Auftragnehmerin/Bieterin bezeichnet und sind als Teilnehmer der Architekt A für

die Bauherrin sowie Herr B für die Auftragnehmerin aufgeführt. Beide Herren

haben das Protokoll unterzeichnet. Gemäß Ziff. 1.4. des Protokolls sollte die VOB/B

in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung Vertragsgrundlage sein. Gemäß Ziff.

18 des Protokolls konnte ein Auftrag nur von der Auftraggeberin durch ein

gesondertes Auftragsscheiben erteilt werden. Mit Schreiben vom 20.09.2002

erteilte die Streithelferin zu 1. namens der Beklagten der Klägerin einen Auftrag

auf der Grundlage des Verhandlungsprotokolls vom 19.09.2002 (Bl. 105 d.A.).

Eine erste Abschlagsrechnung der Klägerin in Höhe von 14.616,00 € glich die

Beklagte aus. Die Klägerin erteilte eine zweite Abschlagsrechnung vom 07.02.2003

in Höhe weiterer 14.616,00 € (Bl. 7 d.A.) sowie eine abschließende, nicht explizit

als Schlussrechnung bezeichnete Rechnung vom 28.02.2003 in Höhe restlicher

5.748,90 € (Bl. 107-110 d.A.), der ein Aufmaß beigefügt war (Bl. 136-153 d.A.).

Diese Rechnungen wurden vom Architekten geprüft und zur Zahlung freigegeben,

jedoch nicht ausgeglichen.

Beide Parteien haben der C-... GmbH den Streit verkündet. Diese ist der Klägerin

beigetreten. Die Beklagte hat darüber hinaus dem Architekten A den Streit

verkündet; dieser hat sich nicht erklärt.

Die Klägerin hatte angekündigt zu beantragen,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 20.364,90 Euro nebst Zinsen in Höhe

von 8 % über dem Basiszinssatz aus 14.616,00 Euro seit dem 07.03.2003 und aus

weiteren 5.748,90 Euro seit dem 28.03.2003 zu zahlen.

Im frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung am 27.04.2004 hat der

damalige Klägervertreter, der jetzige Streithelfer zu 2., für die Klägerin keinen

Antrag gestellt, worauf das Landgericht auf Antrag der Beklagten ein

klageabweisendes Versäumnisurteil verkündet hat. Unmittelbar darauf hat der

erstinstanzliche Klägervertreter zu richterlichem Protokoll erklärt, dass er gegen

das soeben verkündete Versäumnisurteil Einspruch einlege (Sitzungsprotokoll Bl.

96/97 d.A.).

Die Ausfertigung des Versäumnisurteils ist dem damaligen Klägervertreter am

14.05.2004 zugestellt worden. Zuvor hatte das Landgericht mit Beschluss vom

03.05.2004 Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch anberaumt

(Bl. 115 d.A.). In diesem Termin vom 17.08.2004 hat das Landgericht erstmals

darauf hingewiesen, dass es im Hinblick auf § 340 Abs. 1 ZPO an der Zulässigkeit

bzw. Statthaftigkeit des zu Protokoll erklärten Einspruches zweifele. Die Klägerin

hat die Ansicht vertreten, dass eine Erklärung zu Protokoll die in § 340 Abs. 1 ZPO

geforderte Schriftform ersetze.

Die Klägerin hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 27.04.2004 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen,

an die Klägerin 20.364,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem

Basiszinssatz aus 14.616,00 Euro seit dem 07.03.2003 und aus weiteren 5.748,90

Euro seit dem 28.03.2003 zu zahlen.

Die Streithelferin zu 1. hat sich diesem Antrag angeschlossen.

Die Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 27.04.2004 aufrecht zu erhalten.

Mit Schriftsatz vom 24.08.2004 (Bl. 208/209 d.A.) hat der erstinstanzliche

Klägervertreter seine Auffassung von der Zulässigkeit des Einspruchs nochmals

dargelegt und vorsorglich erneut Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf den

Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit diesem Urteil hat das Landgericht den Einspruch verworfen und zur

Begründung ausgeführt, dass der Einspruch unzulässig sei, weil er entgegen § 340

Abs. 1 ZPO nicht durch Einreichung einer Einspruchsschrift eingelegt worden sei.

Der vom OLG Zweibrücken (MDR 1992, 998) vertretenen Auffassung, dass der

Einspruch auch durch Erklärung des Prozessbevollmächtigten zu richterlichem

Protokoll wirksam eingelegt werde könne, ist das Landgericht unter Bezugnahme

auf die gegenteilige, überwiegende Ansicht in der Literatur nicht gefolgt. Den mit

Schriftsatz vom 24.08.2004 erklärten Einspruch hat das Landgericht als verfristet

angesehen. Wegen der Erwägungen des Landgerichts im übrigen wird auf die

Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses am 15.09.2004 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer

am 14.10.2004 beim Oberlandesgericht eingegangenen Berufung, die sie nach

Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 15.12.2004 am 15.12.2004 begründet

hat.

Die Klägerin rügt fehlerhafte Rechtsanwendung. Das Landgericht habe entgegen

der zutreffenden Auffassung des OLG Zweibrücken (MDR 1992, 998), der die

Rechtsprechung des BGH (BGHZ 105, 197, 201) nicht entgegen stehe, die

Zulässigkeit eines zu richterlichem Protokoll erklärten Einspruchs gegen ein

Versäumnisurteil verneint. Darüber hinaus habe das Landgericht den mit

Schriftsatz vom 24.08.2004 vorsorglich erneut eingelegten Einspruch zu Unrecht

als verspätet und daher unzulässig angesehen. Vom Standpunkt des Landgerichts

aus hätte der Schriftsatz vom 24.08.2004 auch als Antrag auf Wiedereinsetzung in

die versäumte Einspruchsfrist ausgelegt werden müssen oder hätte nach § 236

Abs. 2 Satz 2 ZPO von Amts wegen Wiedereinsetzung gewährt werden müssen.

Die vom Landgericht erstmals im Termin vom 17.08.2004 geäußerten Zweifel an

der Zulässigkeit des zu richterlichem Protokoll erklärten Einspruchs seien für die

Klägerin überraschend gewesen. Angesichts der Anberaumung eines Termins zur

Verhandlung über den Einspruch und in Anbetracht der Entscheidung des OLG

Zweibrücken habe die Klägerin bis zu dem im Termin vom 17.08.2004 erteilten

Hinweis davon ausgehen müssen, dass das Landgericht den Einspruch als zulässig

ansehe. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin ihren erstinstanzlichen

Vortrag.

Im Berufungsrechtszug hat die Klägerin ihrem erstinstanzlichen Bevollmächtigten

den Streit verkündet; dieser ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin

beigetreten.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern, das Versäumnisurteil vom 27.04.2004

aufzuheben und die Beklagte nach dem Klageantrag zu verurteilen,

hilfsweise, das angefochtene Urteil und das Versäumnisurteil aufzuheben und die

Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.

Der Streithelfer zu 2. schließt sich diesem Antrag an.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, dass die Klägerin nicht

habe darauf vertrauen können, dass das Landgericht den Einspruch als zulässig

ansehe, weil eine Einspruchsverwerfung ohne mündliche Verhandlung nach § 341

Abs. 2 ZPO zwar möglich, aber nicht zwingend sei. Im Übrigen nimmt die Beklagte

Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen des Sachvortrags der Beteiligten im zweiten Rechtszug wird im Übrigen auf

die Berufungsbegründung vom 14.12.2004, die Berufungserwiderung vom

10.02./23.05.2004 und die Sitzungsniederschrift vom 25.05.2005 Bezug

genommen.

Die zulässige Berufung hat in der Sache mit dem Hauptantrag weitgehend Erfolg.

Das Landgericht hat den im Termin vom 27.04.2004 anwaltlich zu richterlichem

Protokoll erklärten Einspruch zu Unrecht als unzulässig angesehen. Indessen

ergibt sich die Zulässigkeit eines derartigen Einspruchs bereits daraus, dass ein in

der Form der ZPO aufgenommenes gerichtliches Protokoll jede privatschriftliche

Beurkundung ersetzt (so auch OLG Zweibrücken, MDR 1992, 998). Mit einer

anwaltlichen Erklärung zu richterlichem Protokoll wird darüber hinaus auch dem

Sinn und Zweck der Formvorschrift des § 340 Abs. 1 ZPO genüge getan. Nach

Auffassung des BGH, der sich der Senat anschließt, soll mit dieser Regelung

gewährleistet werden, dass für Gericht und Gegner zuverlässig feststeht, ob die

säumige Partei trotz ihrer Säumnis den Prozess weiter betreiben will und ob die

dafür erforderliche Erklärung im Anwaltsprozess durch einen beim Prozessgericht

zugelassenen Rechtsanwalt als dem Prozessbevollmächtigten der Partei

abgegeben wurde (BGHZ 105, 197 ff. Rdnr. 12 im Juris-Ausdruck; so auch OLG

Zweibrücken a.a.O.). Eine Übertragung der Erwägungen des BGH auf den hier zu

beurteilenden Sachverhalt führt zu dem Ergebnis, dass der Formzweck des § 340

Abs. 1 ZPO auch dann erreicht wird, wenn, wie im vorliegenden Fall, ein vor dem

angerufenen Gericht postulationsfähiger Rechtsanwalt, an dessen

Prozessvollmacht keine Zweifel bestehen, die Einspruchseinlegung zu

richterlichem Protokoll erklärt. Die in der Literatur vertretene gegenteilige Ansicht

(Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 63. Aufl. § 340 Rdnr. 4; Zöller/Herget,

ZPO, 25. Aufl. § 340 Rdnr. 1; MüKo/Prütting, ZPO, 3. Aufl. § 340 Rdnr. 2;

Musielak/Stadler, ZPO, 4. Aufl. § 340 Rdnr. 1 und AK-ZPO/Pieper, § 340 Rn 1) lässt

den Sinn des Formerfordernisses unberücksichtigt. Da sich der im Termin vom

27.04.2004 zu Protokoll erklärte Einspruch auf das "soeben verkündete"

Versäumnisurteil bezogen hat, war auch dieses zweifelsfrei bezeichnet.

Im übrigen läge im Ergebnis auch dann ein zulässiger Einspruch vor, wenn der zu

Protokoll erklärte Einspruch mit dem Landgericht als unzulässig anzusehen wäre.

Denn dann hätte der Klägerin gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO von Amts wegen

Wiedereinsetzung in die versäumte Einspruchsfrist gewährt werden müssen. Mit

den Ausführungen im Schriftsatz vom 24.08.2004, in welchem unter Bezugnahme

auf die klägerischen Schriftsätze vom 26.04.2004 und 08.06.2004 nochmals

Einspruch eingelegt worden war, hat die Klägerin glaubhaft gemacht, dass ihr

damaliger Bevollmächtigter angesichts der Anberaumung eines Termins zur

Verhandlung über den Einspruch und in Anbetracht der Entscheidung des OLG

Zweibrücken bis zum Termin vom 17.08.2004 davon ausgegangen war, dass auch

das Landgericht den zu richterlichem Protokoll erklärten Einspruch für zulässig

erachte. Dieser Irrtum, aufgrund dessen die Klägerin von einer zusätzlichen und

rechtzeitigen schriftsätzlichen Einspruchseinlegung abgesehen hat, wurde erst

durch den im Termin vom 17.08.2004 erteilten Hinweis aufgeklärt. Mit dem am

24.08.2004 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz vom selben Tage, mithin

vor Ablauf der zweiwöchigen Frist des § 234 Abs. 1 und 2 ZPO, hat die Klägerin die

versäumte schriftsätzliche Einlegung des Einspruchs nachgeholt, weshalb ihr unter

Zugrundelegung der Auffassung des Landgerichts von Amts wegen

Wiedereinsetzung hätte gewährt werden müssen und der im Schriftsatz vom

24.08.2004 erklärte Einspruch mithin als zulässig anzusehen gewesen wäre.

Die von der Klägerin und dem Streithelfer zu 2. hilfsweise beantragte Aufhebung

des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht

nach § 538 Abs. 2 Nr. 2 ZPO kommt nicht in Betracht, weil eine weitere

Verhandlung nicht erforderlich, sondern der Rechtsstreit vielmehr

entscheidungsreif ist.

Aus einem zwischen den Parteien zu den Bedingungen des

Verhandlungsprotokolls vom 19.09.2002 zustande gekommenen Werkvertrag hat

die Klägerin einen fälligen Anspruch gegen die Beklagte auf restlichen Werklohn in

Höhe von 20.364,90 €.

Bei der mit Schreiben der Streithelferin zu 1. vom 20.09.2002 namens der

Beklagten erfolgten Auftragserteilung wurde die Beklagte aufgrund der

umfassenden Vollmacht vom 10.02.1999 wirksam durch die Streithelferin

vertreten. Ob die Klägerin bei der Erstellung des Angebots in der Verhandlung vom

19.09.2002 wirksam durch Herrn B vertreten wurde, was die Beklagte bestreitet,

kann dahingestellt bleiben, weil die Klägerin ihre Arbeiten auf der Grundlage dieses

Angebots ausgeführt hat, wie sich aus der Bezugnahme auf das Angebot in den

streitgegenständlichen Rechnungen ergibt. Damit hat die Klägerin die von Herrn B

in ihrem Namen abgegebenen Erklärungen jedenfalls genehmigt (§ 177 BGB). Für

einen Vertragsschluss zwischen den Parteien spricht im Übrigen bereits der

Ausgleich der ersten Abschlagsrechnung durch die Beklagte.

Soweit die Beklagte eine ordnungsgemäße Ausführung der berechneten

Leistungen bestreitet, ist ihr Vorbringen bereits nicht ausreichend substantiiert.

Die Beklagte hätte näher darlegen müssen, welche Werkleistungen unzureichend

erbracht worden sein sollen. Hierauf hat der Senat im Termin vom 25.05.2005

hingewiesen, ohne dass die Beklagte daraufhin ihren Vortrag nachgebessert hätte.

Unabhängig davon muss sich die Beklagte die Freigabevermerke des Architekten

zurechnen lassen, den die Streithelferin zu 1. namens der Beklagten in dem

Architektenvertrag mit der Bauüberwachung betraut hatte.

Aus dem Prüf- und Freigabevermerk des Architekten auf der zweiten

Abschlagsrechnung vom 07.02.2003 ergibt sich, dass der Rechnungsbetrag dem

Wert der in der Rechnung nachgewiesenen Leistungen der Klägerin entsprochen

hat, weshalb die Klägerin nach § 16 Nr. 1 (1) der in den Vertrag einbezogenen

VOB/B 2002 einen Anspruch auf eine entsprechende Abschlagszahlung hat.

Die Rechnung vom 28.02.2003 stellt die Schlussrechnung dar, auch wenn sie nicht

so bezeichnet wird. Der Gebrauch des Ausdrucks "Schlussrechnung“ ist

entbehrlich, wenn aus dem Text der Rechnung die Absicht des Unternehmers

hervorgeht, seine gesamten Leistungen abschließend in Rechnung zu stellen.

Denn dann kann auch der Auftraggeber die Rechnung nur als Schlussrechnung i.S.

der VOB/B verstehen (so auch OLG Düsseldorf BauR 1997, 842). Mit der Rechnung

vom 28.02.2003 wurden in Verbindung mit dem ihr beigefügten Aufmaß erkennbar

sämtliche der Klägerin übertragenen Leistungen abgerechnet, insbesondere auch

jene, die bereits Gegenstand der Abschlagsrechnungen gewesen waren. Die darin

berechnete und von Architekten akzeptierte Forderung der Klägerin ist fällig, weil

jedenfalls von einer fiktiven Abnahme nach § 12 Nr. 5 (1) VOB/B auszugehen ist.

Zwar soll nach Ziff. 10 Abs. 2 des formularmäßigen, von dem für die Beklagte

handelnden Architekten gestellten Verhandlungsprotokolls eine fiktive Abnahme

ausgeschlossen sein. Doch ist diese Klausel nach § 307 Abs.1 BGB unwirksam.

Nach der Rechtsprechung des BGH, welcher der Senat folgt, stellen die

Regelungen der VOB/B in ihrer Gesamtheit einen im Ganzen einigermaßen

ausgewogenen Ausgleich der beteiligten Interessen dar (BGH BauR 2002, 775 ff.

Rn 10 im juris-Ausdruck; BGHZ 101, 357 ff. Rn 12 im juris-Ausdruck m.w.Nachw.).

Doch wird dieser Interessenausgleich dann gestört, wenn einzelne wesentliche

Bestimmungen der VOB/B durch vorrangige, für den Verwender vorteilhafte AGB

ersetzt werden sollen (BGHZ 101, 357 ff., Rn 11 im juris-Ausdruck). Dies ist unter

anderem dann anzunehmen, wenn die fingierte Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B

ausgeschlossen werden soll (BGHZ 111, 394, 397; BGHZ 131, 392 ff. Rn 30 im

juris-Ausdruck). Denn mit dem Ausschluss der fingierten Abnahme wird dem

Unternehmer ein wesentliches Mittel genommen, Im Falle des Untätigbleibens des

Bestellers durch eigene Handlungen die Fälligkeit seiner Vergütungsforderung

herbeizuführen. Mit der Übersendung der Schlussrechnung, die gemäß Ziff. 13.1.

des Verhandlungsprotokolls an den Architekten zu erfolgen hatte, hat die Klägerin

die Fertigstellung der Arbeiten i.S. von § 12 Nr. 5 (1) VOB/B angezeigt (vgl. BGH

BauR 1989, 603, 604 und OLG Düsseldorf BauR 1997, 842). Ausweislich des

Eingangsstempels ist die Rechnung dem Architekten am 20.03.2003, einem

Donnerstag, zugegangen, so dass die Leistungen der Klägerin vom 03.04.2003 an

als abgenommen galten.

Zinsen auf die Hauptforderung stehen der Klägerin lediglich in dem aus dem Tenor

ersichtlichen Umfang zu. Ein Zinsanspruch - ggfs. zeitlich gestaffelt für die Beträge

der zweiten Abschlagsrechnung und der Schlussrechnung - ergibt sich nicht aus §

16 Nr. 5 (3) VOB/B 2002. Denn eine Nachfristsetzung durch die Klägerin ist weder

vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Schlussrechnung enthält lediglich einen

Hinweis darauf, dass die zweite Abschlagsrechnung noch nicht ausgeglichen

wurde, aber keine Fristsetzung. Begründet ist ein Zinsanspruch in Höhe von 8

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.05.2003 hingegen aus §§ 16

Nr. 5 (4) VOB/B 2002, 288 Abs. 2 BGB. Das Guthaben der Klägerin aus der

Schlussrechnung ist unbestritten, wie sich aus dem Prüfvermerk des Architekten

ergibt, so dass nach Ablauf von zwei Monaten ab dem Zugang der

Schlussrechnung der Zinsanspruch der Klägerin entstanden ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1, 344 ZPO,

die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der Zulassungsgründe des § 543

Abs. 2 ZPO vorliegt. Mit der Bejahung der Zulässigkeit des von einem

Rechtsanwalt zu richterlichem Protokoll erklärten Einspruchs gegen ein

Versäumnisurteil befindet sich der Senat im Einklang mit der Auffassung des OLG

Zweibrücken und nicht im Widerspruch zu der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs. Im Übrigen war diese Rechtsfrage im Endergebnis nicht

entscheidungserheblich, weil bei Zugrundelegung der Gegenansicht ein zulässiger

schriftsätzlich erklärter Einspruch anzunehmen gewesen wäre.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.