Urteil des BGH, Az. XI ZR 183/11

BGH: anleger, allgemeine lebenserfahrung, überprüfung, kapitalanlage, zeichnung, beweislastumkehr, kausalität, rückvergütung, darlehen, rückabwicklung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
XI ZR 183/11
Verkündet am:
26. Februar 2013
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat im schriftlichen Verfahren, in
dem Schriftsätze bis zum 18. Januar 2013 eingereicht werden konnten, durch
den Vorsitzenden Richter Wiechers sowie die Richter Dr. Ellenberger, Maihold,
Dr. Matthias und Pamp
für Recht erkannt:
Unter Zurückweisung der Anschlussrevision des Klägers wird auf
die Revision der Beklagten das Urteil des 13. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Köln vom 9. März 2011 im Kostenpunkt und
insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt
worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung seiner Beteili-
gungen an der V. 3 GmbH & Co. KG (im
Folgenden: V 3) sowie der V. 4 GmbH &
Co. KG (im Folgenden: V 4) in Anspruch.
Der Kläger zeichnete jeweils nach vorheriger Beratung durch den Mitar-
beiter S. der Beklagten am 10. Dezember 2003 bzw. am 10. Dezember
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2004 Beteiligungen an V 3 bzw. V 4 im Nennwert von jeweils 25.000
€ zuzüg-
lich Agio in Höhe von 1.250
€. Die Beteiligung an V 4 finanzierte der Kläger in
Höhe von 11.375
€ durch ein Darlehen der B.
AG. Ein Teil der Agios wurde dem Kläger von der Beklagten erstattet und zwar
375
€ für V 3 und 250 € für V 4.
Nach dem Inhalt beider Verkaufsprospekte sollten 8,9% der Zeichnungs-
summe und außerdem das Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung
(V 3) bzw. zur Eigenkapitalvermittlung, Platzierungsgarantie und Finanzie-
rungsvermittlung (V 4) durch die V. AG (im Folgenden:
V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte laut beider Prospekte ihre Rechte
und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte übertragen. Die Beklagte
erhielt für den Vertrieb der Anteile an V 3 Provisionen in Höhe von 8,25% der
Zeichnungssumme und für den Vertrieb der Anteile an V 4 Provisionen in Höhe
von 8,45% bis 8,72% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Kläger in
den Beratungsgesprächen offengelegt wurde.
Der Kläger hat mit seiner Klage unter Berufung auf mehrere Aufklärungs-
und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen die Abgabe des Angebots zur Über-
tragung der Beteiligungen, Rückzahlung des investierten Kapitals in Höhe von
insgesamt 41.125
€ zuzüglich entgangenen Gewinns in Höhe von jeweils 4%
ab Zeichnung der Anlage bis zur Rechtshängigkeit der Klage sowie Prozesszin-
sen und des Weiteren die Freistellung von allen Verbindlichkeiten aus dem Fi-
nanzierungsdarlehen verlangt. Ferner hat der Kläger die Feststellung, dass die
Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachtei-
len aus den Beteiligungen freizustellen, sowie die Feststellung des Annahme-
verzugs der Beklagten begehrt. Das Landgericht hat der Klage, Zug um Zug
gegen Übertragung der Beteiligungen, im Wesentlichen stattgegeben. Entgan-
genen Gewinn sowie Prozesszinsen hat es jedoch nicht zugesprochen. Außer-
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dem hat es den Feststellungantrag hinsichtlich des Annahmeverzugs der Be-
klagten abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht
nach Vernehmung des Klägers als Partei das landgerichtliche Urteil wegen der
in der Berufungsinstanz erklärten Klagerücknahme in Höhe von 675
€ abgeän-
dert. Außerdem hat es die Pflicht zur Freistellung vom Darlehen der B.
AG dahingehend beschränkt, dass der Kläger
Zug um Zug die Abtretung der Rechte aus dem Darlehen anbieten muss. Auf
die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht den Annahmeverzug der
Beklagten festgestellt sowie die Beklagte zur Zahlung von Prozesszinsen verur-
teilt. Außerdem hat das Berufungsgericht klargestellt, dass der Kläger nicht die
Beteiligungen Zug um Zug übertragen, sondern lediglich die Rechte daraus ab-
zutreten hat. Im Übrigen hat es beide Berufungen zurückgewiesen.
Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die
Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage. Der Kläger verfolgt
mit der Anschlussrevision weiterhin entgangenen Zinsgewinn von der Zeich-
nung der Beteiligungen bis zur Rechtshängigkeit.
Entscheidungsgründe:
A. Revision der Beklagten
Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des
angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-
richt, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.
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I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit
im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Aufgrund der zwischen den Parteien hinsichtlich beider Beteiligungen
zustande gekommenen Beratungsverträge sei die Beklagte verpflichtet gewe-
sen, den Kläger ungefragt darüber aufzuklären, dass und in welcher Höhe sie
Rückvergütungen erhalten habe. Bei den von der Beklagten vereinnahmten
Provisionen in Höhe von 8,25% bzw. 8,45% bis 8,72% habe es sich um aufklä-
rungspflichtige Rückvergütungen gehandelt. Aus den Fondsprospekten sei nicht
ersichtlich, dass und in welchem Umfang die dort erwähnten Provisionen der
Beklagten zufließen sollten. Das vermutete Verschulden habe die Beklagte
nicht widerlegt. Die Beklagte habe mit einer solchen Aufklärungspflicht im Zeit-
punkt der streitgegenständlichen Beratungen zumindest rechnen müssen.
Die unterlassene Aufklärung über die Rückvergütungen sei auch kausal
für die Anlageentscheidungen des Klägers geworden. Die Beklagte habe die
Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht widerlegen können. Unerheb-
lich sei insoweit die Rückerstattung von Teilen der zunächst gezahlten Agios.
Dadurch sei für den Kläger weder die Provisionszahlung an die Beklagte an
sich noch der sich daraus ergebende Interessenkonflikt erkennbar gewesen.
Hinsichtlich zweier früherer Beteiligungen des Klägers an Medienfonds habe die
Beklagte nicht vorgetragen, dass der Kläger im Zusammenhang mit diesen
Zeichnungen auf die Zahlung von Provisionen an die Beklagte hingewiesen
worden sei. Die Kausalitätsvermutung sei schließlich auch nicht durch die eige-
nen Bekundungen des Klägers im Rahmen seiner Parteivernehmung widerlegt
worden. Vielmehr habe der Kläger glaubhaft angegeben, dass er die Beteili-
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gungen nicht gezeichnet hätte, wenn er im Beratungsgespräch über die tat-
sächlichen Provisionszahlungen an die Beklagte aufgeklärt worden wäre.
II.
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen
Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen,
dass die Beklagte ihre aus dem - nicht mehr im Streit stehenden - Beratungs-
vertrag nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (Senatsurteil vom 6. Juli 1993
- XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128) folgende Pflicht, den Kläger über die ihr
zufließende Provision in Höhe von 8,25% (V 3) bzw. mindestens 8,45% (V 4)
des Zeichnungskapitals aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem
Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergü-
tung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären.
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig um-
satzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisio-
nen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provi-
sionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen
gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart
wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim
Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entste-
hen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der
Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss
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vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 und Senatsurteil vom
8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 17, für BGHZ bestimmt).
Bei den von der Beklagten empfangenen Provisionen handelte es sich,
wie der Senat für die Parallelfonds V 3 und V 4 bereits mehrfach entschieden
hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtspre-
chung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011,
925 Rn. 26 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337
Rn. 18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach
entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers über
diese Rückvergütungen durch die Übergabe der streitgegenständlichen Fonds-
prospekte nicht erfolgen, weil die Beklagte in diesen nicht als Empfängerin der
dort jeweils ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom
9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und Senatsurteil vom
8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 22 mwN).
Schließlich hat das Berufungsgericht rechts- und verfahrensfehlerfrei ein
Verschulden der Beklagten angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom
29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff. und vom 19. Juli 2011
- XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. sowie Senatsurteil vom 8. Mai 2012
- XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 25, jeweils mwN).
2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht
stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der Aufklärungspflichtverlet-
zungen für den Erwerb der Fondsbeteiligungen durch den Kläger bejaht hat.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die
Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Kläger
hätte die Beteiligungen auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütun-
gen erworben.
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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige,
der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweis-
pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflicht-
gemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet
gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens"
gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbeson-
dere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden.
Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne
eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende
widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn. 28 ff. mwN).
Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend ange-
nommen, dass von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen ist,
wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Hand-
lungsalternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils
in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil
vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 30 ff. mwN), ist das Ab-
stellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutz-
zweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift viel-
mehr bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein.
b) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch den Kläger als Partei für die
Behauptung der Beklagten vernommen, dass der Anteil, den sie aus den im
Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageent-
scheidung ohne Bedeutung gewesen sei (vgl. dazu Senatsurteil vom 8. Mai
2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 38 ff. mwN).
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Soweit das Berufungsgericht sich durch die Aussage des Klägers als
Partei nicht davon überzeugen konnte, dass der Kläger V 3 und V 4 auch dann
beigetreten wäre, wenn er im Beratungsgespräch über die tatsächlichen Provi-
sionszahlungen an die Beklagte aufgeklärt worden wäre, so ist dies rechtlich
nicht zu beanstanden. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kausalitäts-
vermutung sei durch die Parteivernehmung des Klägers nicht widerlegt, unter-
liegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO
nur eingeschränkter Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dieses kann le-
diglich prüfen, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß
gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (Senatsbeschluss vom
19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 9 mwN). Solche Rechtsfehler
liegen hier nicht vor. Das Berufungsgericht hat die Aussage des Klägers umfas-
send und widerspruchfrei gewürdigt. Seine Würdigung ist auch zumindest ver-
tretbar.
c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht in Bezug auf eine von der
Beklagten vorgetragene Hilfstatsache (Indiz) einen erheblichen Beweis nicht
erhoben (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012,
1337 Rn. 42 ff. mwN).
aa) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings der Tatsache,
dass sich der Kläger vor Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung in
einem sogenannten Vermögensanlage-Bogen mit Provisionszahlungen bei
Wertpapiergeschäften an die Beklagte einverstanden erklärt hat, keine Bedeu-
tung beigemessen
(
Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012,
1337 Rn. 48 mwN).
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bb) Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht den früheren - un-
streitigen - Beteiligungen des Klägers an zwei anderen Medienfonds keine ge-
gen die Kausalität der Pflichtverletzung sprechende Indizwirkung beigemessen.
Relevante Indizien für die fehlende Kausalität können sich zwar sowohl
aus dem vorangegangenen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten
des Anlegers ergeben. Insbesondere die Kenntnis des Anlegers von Provisio-
nen oder Rückvergütungen, die die beratende Bank bei vergleichbaren früheren
Anlagegeschäften erhalten hat, kann ein Indiz dafür sein, dass der Anleger die
empfohlene Kapitalanlage auch in Kenntnis der Rückvergütung erworben hätte.
Sollte ein Anleger in Bezug auf eine vergleichbare Kapitalanlage, die er vor
oder nach der streitgegenständlichen erworben hat, erst nach dem Erwerb der
jeweiligen Beteiligung Kenntnis von Rückvergütungen erhalten, so kann sich ein
Indiz für die fehlende Kausalität der unterlassenen Mitteilung über Rückvergü-
tungen auch daraus ergeben, dass der Anleger an den vergleichbaren - mög-
licherweise gewinnbringenden - Kapitalanlagen festhält und nicht unverzüglich
Rückabwicklung wegen eines Beratungsfehlers begehrt (Senatsurteil vom
8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 50). Vorliegend hat die Be-
klagte jedoch - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht vor-
getragen, dass der Kläger im Zusammenhang mit den früheren Anlagegeschäf-
ten über die dort angefallenen Provisionen an die Beklagte ordnungsgemäß
aufgeklärt worden ist. Auch zu einer etwaigen nachträglich erlangten Kenntnis
des Klägers von Rückvergütungen hat die Beklagte nichts vorgetragen.
cc) Rechtlich vertretbar hat das Berufungsgericht des Weiteren den Um-
stand gewürdigt, dass der Kläger zwar dem Grunde, nicht aber der Höhe nach
Kenntnis von den Provisionszahlungen an die Beklagte hatte.
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Zutreffend legt das Berufungsgericht seinen Erwägungen zugrunde, dass
die beratende Bank ungefragt nicht nur über das Ob, sondern auch über die
Höhe der Rückvergütung aufklären muss, weil der Anleger nur bei Kenntnis
auch der Höhe der Rückvergütungen das eigene Interesse der Bank an der
Empfehlung der Kapitalanlage richtig einschätzen kann (Senatsurteil vom
19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 24; Senatsbeschlüsse
vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 9 und vom 9. März 2011
- XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 aE).
Aufgrund der Parteivernehmung des Klägers ist das Berufungsgericht
davon ausgegangen, dass die Beklagte dem Kläger Teile der Agios erstattet
hat. Der Kläger hat zudem bei seiner Parteivernehmung angegeben, er sei da-
von ausgegangen, dass die Beklagte 1% bis 2% erhalte, was er für in Ordnung
gehalten habe. Dass die Beklagte 8% erhalten habe, habe er nicht gewusst.
Das scheine ihm unangemessen hoch. Hätte er das gewusst, wäre sein Ver-
trauen in die Beklagte gestört gewesen. Wenn das Berufungsgericht daraus
abgeleitet hat, die Kenntnis des Klägers von Provisionen dem Grunde nach sei
nicht geeignet, den Beweis dafür zu erbringen, dass der Kläger Anteile an V 3
und V 4 auch bei Kenntnis der genauen Höhe der Rückvergütungen gezeichnet
hätte, so hält diese tatrichterliche Würdigung der eingeschränkten revisions-
rechtlichen Überprüfung (s.o. 2. b) stand.
dd) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber den Zeugen
S. zu dem Vortrag der Beklagten zum Motiv des Zedenten, sich an V 3
und V 4 zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und
das Sicherungskonzept), nicht vernommen.
Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage
wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom
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Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt
oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen,
kann das - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - den Schluss darauf
zulassen, dass an die Bank geflossene Rückvergütungen für die Anlageent-
scheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10,
WM 2012, 1337 Rn. 53 mwN).
Dem Vortrag der Beklagten kann entnommen werden, dass sie behaup-
tet, dem Kläger sei es vordringlich um die bei V 3 und V 4 zu erzielende Steu-
erersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei,
bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das hat im
Ergebnis auch das Berufungsgericht so gesehen und deswegen den Kläger als
Partei dazu vernommen, ob die Steuerersparnis im Vordergrund der Anlageent-
scheidung gestanden habe.
Der Kläger hat ausgesagt, dass Steuervorteile bei seiner Entscheidung
zwar eine Rolle gespielt hätten, aber nicht im Vordergrund gestanden hätten.
Das Berufungsgericht hat sich aufgrund dieser Aussage nicht von der Widerle-
gung der Kausalitätsvermutung überzeugen können. Seine Beweiswürdigung
ist jedoch unvollständig. Die Beklagte hatte neben dem Kläger als Partei auch
den Berater S. als Zeugen für das vordringliche Steuersparmotiv be-
nannt, dem dieses Motiv vom Kläger offengelegt worden sei. Diesem zulässi-
gen Beweisantritt (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012,
1337 Rn. 44) ist das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht nachgegangen. Es
hat auch die unter Beweis gestellte Hilfstatsache nicht als unschlüssig angese-
hen (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 45),
sondern im Gegenteil den Kläger dazu als Partei vernommen. Der Umstand,
dass der Kläger die von der Beklagten behauptete vordringliche Bedeutung des
Motivs der Steuerersparnis bei V 3 und V 4 im Rahmen der Parteivernehmung
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in Abrede gestellt hat, enthob das Berufungsgericht nicht von der Vernehmung
des Zeugen S. . Das Gericht muss grundsätzlich alle angebotenen und
zulässigen Beweise erheben, sofern kein Ablehnungsgrund vorliegt (vgl. BGH,
Urteil vom 17. Februar 1970 - III ZR 139/67, BGHZ 53, 245, 259 f.).
Das Berufungsurteil beruht auf diesem Fehler. Es lässt sich nicht aus-
schließen, dass das Berufungsgericht nach der gebotenen Vernehmung des
Zeugen S. zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre.
III.
Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die
Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und
Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1
ZPO). Das Berufungsgericht wird den Zeugen S. zu vernehmen haben
und dessen Aussage in einer Gesamtschau mit der Aussage des Klägers als
Partei zu würdigen haben.
Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitäts-
vermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt anse-
hen, wird es einer Haftung der Beklagten wegen falscher Darstellung der Kapi-
talgarantie nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011
- XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff; vgl. auch Henning, WM 2012, 153 ff.
mwN). Sollte das Berufungsgericht insoweit eine Aufklärungspflichtverletzung
bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung
bereits nach dem Vortrag der Beklagten, dem Kläger sei es auch auf das Siche-
rungskonzept der Schuldübernahme angekommen, ausscheiden.
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Bezüglich des Feststellungsantrags hinsichtlich der wirtschaftlichen und
steuerlichen Nachteile aus der Beteiligung weist der Senat vorsorglich darauf
hin, dass die Freistellungs- bzw. Ersatzpflicht der Beklagten dahingehend aus-
gelegt werden kann und auszulegen ist, dass er nicht jene steuerlichen Nachtei-
le umfasst, die aus der Einkommensbesteuerung der Ersatzleistung resultieren.
Diese Nachteile wurden bereits abschließend (und zutreffend) im Rahmen der
Bemessung der Ersatzleistung aufgrund pauschalisierender Betrachtungsweise
der steuerlichen Vor- und Nachteile berücksichtigt (vgl. BGH, Urteile vom
1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8 f. und vom 23. April 2012
- II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 40).
B. Anschlussrevision des Klägers
Die Anschlussrevision des Klägers hat keinen Erfolg. Sie ist als unbe-
gründet zurückzuweisen.
I.
Das Berufungsgericht hat - soweit für die Anschlussrevision von Interes-
se - im Wesentlichen ausgeführt:
Die Voraussetzungen für eine Verzinsung des Anlagebetrags unter dem
Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns lägen nicht vor. Zwar habe der Klä-
ger erstinstanzlich behauptet, er hätte die Gelder alternativ festverzinslich mit
einer Rendite von mindestens 4% angelegt. Daran bestünden aber bereits in
Anbetracht der den Beteiligungen vorausgegangenen unstreitigen Investitionen
in zwei andere Medienfonds Zweifel. Weiterhin sei die Höhe des entgangenen
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Gewinns im Berufungsverfahren teilweise nach unten korrigiert worden. Im Üb-
rigen habe der Kläger diese Behauptung im Rahmen der Parteivernehmung
nicht bestätigt. Er habe selbst eingeräumt, sich nicht sicher zu sein, ob er das
Geld konservativ angelegt hätte. Hierfür spreche auch nicht der Umstand, dass
zum damaligen Zeitpunkt bereits ein Teil des Vermögens des Klägers in Geld-
marktfonds investiert gewesen sei. Es sei durchaus üblich, das Risiko zu streu-
en und nur einen Teil konservativ anzulegen. Das gelte insbesondere, wenn der
Anleger - wie hier - auch an Steuersparmodellen interessiert sei. Es lasse sich
deshalb nicht feststellen, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung
durch die Beklagte eine sichere Kapitalanlageform gewählt hätte. Für eine
Schadensschätzung nach § 287 ZPO sei daher kein Raum.
II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Das
Berufungsgericht hat den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Ersatz
entgangener Anlagezinsen in Höhe von 4% p.a. von der Zeichnung der Beteili-
gungen bis zur Rechtshängigkeit zu Recht verneint.
1. Der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Be-
ratungsvertrages umfasst nach § 252 Satz 1 BGB allerdings auch den entgan-
genen Gewinn. Dazu gehören grundsätzlich auch entgangene Anlagezinsen.
Der Anleger kann sich hierbei gemäß § 252 Satz 2 BGB auf die allgemeine Le-
benserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungs-
gemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen
Zinssatz angelegt wird (Senatsurteile vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11,
WM 2012, 1188 Rn. 11 und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337
Rn. 64, jeweils mwN).
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2. Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision hat das Berufungsgericht
jedoch den Ersatz von Anlagezinsen vorliegend rechtsfehlerfrei abgelehnt.
a) Der Geschädigte trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, ob und
in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein Gewinn entgangen ist.
§ 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des
§ 287 ZPO ergänzende Darlegungs- und Beweiserleichterung. Der Geschädigte
kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüp-
fungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB ge-
regelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im
Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsent-
scheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand sei-
nes Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der
Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (Se-
natsurteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 13). Die dem
Tatrichter obliegende Würdigung des vorgetragenen Prozessstoffs und des Er-
gebnisses der Beweisaufnahme gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO dahingehend,
ob die behaupteten Anknüpfungstatschen für wahr oder für nicht wahr zu erach-
ten sind, ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar.
b) Dieser Überprüfung hält das Berufungsurteil stand. Das Berufungsge-
richt hat sich von der Behauptung des Klägers, dass er das Kapital bei ord-
nungsgemäßer Aufklärung in "sichere festverzinsliche Anlagen" investiert hätte,
aufgrund der vorgetragenen Umstände und der durchgeführten Beweisaufnah-
me, insbesondere der eigenen Angaben des Klägers, nicht überzeugen können.
Ungeachtet der Frage, ob der Kläger überhaupt ausreichende Anknüpfungstat-
sachen für eine Schadensschätzung vorgetragen hat, ist jedenfalls diese tat-
richterliche Würdigung nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat insbe-
sondere rechtsfehlerfrei das vorangegangene Anlageverhalten des Klägers be-
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rücksichtigt und angenommen, dass eine erneute Investition des Klägers in eine
andere steuerwirksame, unternehmerische Beteiligung nicht ausgeschlossen
werden könne. Die überdies von der Anschlussrevision erhobene Verfahrens-
rüge hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1
ZPO).
c) Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils außerdem klargestellt
hat, hat der Geschädigte auch keinen Anspruch auf einen (gesetzlichen) Min-
destschaden analog § 246 BGB unabhängig vom Parteivortrag (Senatsurteil
vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 18).
Wiechers
Ellenberger
Maihold
Matthias
Pamp
Vorinstanzen:
LG Aachen, Entscheidung vom 04.03.2010 - 1 O 717/08 -
OLG Köln, Entscheidung vom 09.03.2011 - 13 U 68/10 -
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