Urteil des BGH vom 26.02.2013

BGH: anleger, allgemeine lebenserfahrung, überprüfung, kapitalanlage, zeichnung, beweislastumkehr, kausalität, rückvergütung, darlehen, rückabwicklung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

XI ZR 183/11

Verkündet am:

26. Februar 2013

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat im schriftlichen Verfahren, in

dem Schriftsätze bis zum 18. Januar 2013 eingereicht werden konnten, durch

den Vorsitzenden Richter Wiechers sowie die Richter Dr. Ellenberger, Maihold,

Dr. Matthias und Pamp

für Recht erkannt:

Unter Zurückweisung der Anschlussrevision des Klägers wird auf

die Revision der Beklagten das Urteil des 13. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Köln vom 9. März 2011 im Kostenpunkt und

insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt

worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung seiner Beteili-

gungen an der V. 3 GmbH & Co. KG (im

Folgenden: V 3) sowie der V. 4 GmbH &

Co. KG (im Folgenden: V 4) in Anspruch.

Der Kläger zeichnete jeweils nach vorheriger Beratung durch den Mitar-

beiter S. der Beklagten am 10. Dezember 2003 bzw. am 10. Dezember

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2004 Beteiligungen an V 3 bzw. V 4 im Nennwert von jeweils 25.000

€ zuzüg-

lich Agio in Höhe von 1.250

€. Die Beteiligung an V 4 finanzierte der Kläger in

Höhe von 11.375

€ durch ein Darlehen der B.

AG. Ein Teil der Agios wurde dem Kläger von der Beklagten erstattet und zwar

375

€ für V 3 und 250 € für V 4.

Nach dem Inhalt beider Verkaufsprospekte sollten 8,9% der Zeichnungs-

summe und außerdem das Agio in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung

(V 3) bzw. zur Eigenkapitalvermittlung, Platzierungsgarantie und Finanzie-

rungsvermittlung (V 4) durch die V. AG (im Folgenden:

V. AG) verwendet werden. Die V. AG durfte laut beider Prospekte ihre Rechte

und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte übertragen. Die Beklagte

erhielt für den Vertrieb der Anteile an V 3 Provisionen in Höhe von 8,25% der

Zeichnungssumme und für den Vertrieb der Anteile an V 4 Provisionen in Höhe

von 8,45% bis 8,72% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Kläger in

den Beratungsgesprächen offengelegt wurde.

Der Kläger hat mit seiner Klage unter Berufung auf mehrere Aufklärungs-

und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen die Abgabe des Angebots zur Über-

tragung der Beteiligungen, Rückzahlung des investierten Kapitals in Höhe von

insgesamt 41.125

€ zuzüglich entgangenen Gewinns in Höhe von jeweils 4%

ab Zeichnung der Anlage bis zur Rechtshängigkeit der Klage sowie Prozesszin-

sen und des Weiteren die Freistellung von allen Verbindlichkeiten aus dem Fi-

nanzierungsdarlehen verlangt. Ferner hat der Kläger die Feststellung, dass die

Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachtei-

len aus den Beteiligungen freizustellen, sowie die Feststellung des Annahme-

verzugs der Beklagten begehrt. Das Landgericht hat der Klage, Zug um Zug

gegen Übertragung der Beteiligungen, im Wesentlichen stattgegeben. Entgan-

genen Gewinn sowie Prozesszinsen hat es jedoch nicht zugesprochen. Außer-

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dem hat es den Feststellungantrag hinsichtlich des Annahmeverzugs der Be-

klagten abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht

nach Vernehmung des Klägers als Partei das landgerichtliche Urteil wegen der

in der Berufungsinstanz erklärten Klagerücknahme in Höhe von 675

€ abgeän-

dert. Außerdem hat es die Pflicht zur Freistellung vom Darlehen der B.

AG dahingehend beschränkt, dass der Kläger

Zug um Zug die Abtretung der Rechte aus dem Darlehen anbieten muss. Auf

die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht den Annahmeverzug der

Beklagten festgestellt sowie die Beklagte zur Zahlung von Prozesszinsen verur-

teilt. Außerdem hat das Berufungsgericht klargestellt, dass der Kläger nicht die

Beteiligungen Zug um Zug übertragen, sondern lediglich die Rechte daraus ab-

zutreten hat. Im Übrigen hat es beide Berufungen zurückgewiesen.

Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die

Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage. Der Kläger verfolgt

mit der Anschlussrevision weiterhin entgangenen Zinsgewinn von der Zeich-

nung der Beteiligungen bis zur Rechtshängigkeit.

Entscheidungsgründe:

A. Revision der Beklagten

Die Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des

angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.

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Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit

im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Aufgrund der zwischen den Parteien hinsichtlich beider Beteiligungen

zustande gekommenen Beratungsverträge sei die Beklagte verpflichtet gewe-

sen, den Kläger ungefragt darüber aufzuklären, dass und in welcher Höhe sie

Rückvergütungen erhalten habe. Bei den von der Beklagten vereinnahmten

Provisionen in Höhe von 8,25% bzw. 8,45% bis 8,72% habe es sich um aufklä-

rungspflichtige Rückvergütungen gehandelt. Aus den Fondsprospekten sei nicht

ersichtlich, dass und in welchem Umfang die dort erwähnten Provisionen der

Beklagten zufließen sollten. Das vermutete Verschulden habe die Beklagte

nicht widerlegt. Die Beklagte habe mit einer solchen Aufklärungspflicht im Zeit-

punkt der streitgegenständlichen Beratungen zumindest rechnen müssen.

Die unterlassene Aufklärung über die Rückvergütungen sei auch kausal

für die Anlageentscheidungen des Klägers geworden. Die Beklagte habe die

Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht widerlegen können. Unerheb-

lich sei insoweit die Rückerstattung von Teilen der zunächst gezahlten Agios.

Dadurch sei für den Kläger weder die Provisionszahlung an die Beklagte an

sich noch der sich daraus ergebende Interessenkonflikt erkennbar gewesen.

Hinsichtlich zweier früherer Beteiligungen des Klägers an Medienfonds habe die

Beklagte nicht vorgetragen, dass der Kläger im Zusammenhang mit diesen

Zeichnungen auf die Zahlung von Provisionen an die Beklagte hingewiesen

worden sei. Die Kausalitätsvermutung sei schließlich auch nicht durch die eige-

nen Bekundungen des Klägers im Rahmen seiner Parteivernehmung widerlegt

worden. Vielmehr habe der Kläger glaubhaft angegeben, dass er die Beteili-

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gungen nicht gezeichnet hätte, wenn er im Beratungsgespräch über die tat-

sächlichen Provisionszahlungen an die Beklagte aufgeklärt worden wäre.

II.

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen

Punkten stand.

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen,

dass die Beklagte ihre aus dem - nicht mehr im Streit stehenden - Beratungs-

vertrag nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (Senatsurteil vom 6. Juli 1993

- XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128) folgende Pflicht, den Kläger über die ihr

zufließende Provision in Höhe von 8,25% (V 3) bzw. mindestens 8,45% (V 4)

des Zeichnungskapitals aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem

Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergü-

tung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären.

Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind - regelmäßig um-

satzabhängige - Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisio-

nen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provi-

sionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen

gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart

wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim

Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entste-

hen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der

Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss

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vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20 und Senatsurteil vom

8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 17, für BGHZ bestimmt).

Bei den von der Beklagten empfangenen Provisionen handelte es sich,

wie der Senat für die Parallelfonds V 3 und V 4 bereits mehrfach entschieden

hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtspre-

chung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011,

925 Rn. 26 und Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337

Rn. 18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach

entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Klägers über

diese Rückvergütungen durch die Übergabe der streitgegenständlichen Fonds-

prospekte nicht erfolgen, weil die Beklagte in diesen nicht als Empfängerin der

dort jeweils ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom

9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und Senatsurteil vom

8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 22 mwN).

Schließlich hat das Berufungsgericht rechts- und verfahrensfehlerfrei ein

Verschulden der Beklagten angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom

29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff. und vom 19. Juli 2011

- XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff. sowie Senatsurteil vom 8. Mai 2012

- XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 25, jeweils mwN).

2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht

stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der Aufklärungspflichtverlet-

zungen für den Erwerb der Fondsbeteiligungen durch den Kläger bejaht hat.

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die

Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Kläger

hätte die Beteiligungen auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütun-

gen erworben.

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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige,

der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweis-

pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflicht-

gemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet

gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens"

gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbeson-

dere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden.

Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne

eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende

widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM

2012, 1337 Rn. 28 ff. mwN).

Das Berufungsgericht hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend ange-

nommen, dass von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen ist,

wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Hand-

lungsalternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils

in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil

vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 30 ff. mwN), ist das Ab-

stellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutz-

zweck der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift viel-

mehr bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein.

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch den Kläger als Partei für die

Behauptung der Beklagten vernommen, dass der Anteil, den sie aus den im

Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageent-

scheidung ohne Bedeutung gewesen sei (vgl. dazu Senatsurteil vom 8. Mai

2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 38 ff. mwN).

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Soweit das Berufungsgericht sich durch die Aussage des Klägers als

Partei nicht davon überzeugen konnte, dass der Kläger V 3 und V 4 auch dann

beigetreten wäre, wenn er im Beratungsgespräch über die tatsächlichen Provi-

sionszahlungen an die Beklagte aufgeklärt worden wäre, so ist dies rechtlich

nicht zu beanstanden. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kausalitäts-

vermutung sei durch die Parteivernehmung des Klägers nicht widerlegt, unter-

liegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO

nur eingeschränkter Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dieses kann le-

diglich prüfen, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß

gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (Senatsbeschluss vom

19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 9 mwN). Solche Rechtsfehler

liegen hier nicht vor. Das Berufungsgericht hat die Aussage des Klägers umfas-

send und widerspruchfrei gewürdigt. Seine Würdigung ist auch zumindest ver-

tretbar.

c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht in Bezug auf eine von der

Beklagten vorgetragene Hilfstatsache (Indiz) einen erheblichen Beweis nicht

erhoben (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012,

1337 Rn. 42 ff. mwN).

aa) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings der Tatsache,

dass sich der Kläger vor Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung in

einem sogenannten Vermögensanlage-Bogen mit Provisionszahlungen bei

Wertpapiergeschäften an die Beklagte einverstanden erklärt hat, keine Bedeu-

tung beigemessen

(

Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012,

1337 Rn. 48 mwN).

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bb) Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht den früheren - un-

streitigen - Beteiligungen des Klägers an zwei anderen Medienfonds keine ge-

gen die Kausalität der Pflichtverletzung sprechende Indizwirkung beigemessen.

Relevante Indizien für die fehlende Kausalität können sich zwar sowohl

aus dem vorangegangenen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten

des Anlegers ergeben. Insbesondere die Kenntnis des Anlegers von Provisio-

nen oder Rückvergütungen, die die beratende Bank bei vergleichbaren früheren

Anlagegeschäften erhalten hat, kann ein Indiz dafür sein, dass der Anleger die

empfohlene Kapitalanlage auch in Kenntnis der Rückvergütung erworben hätte.

Sollte ein Anleger in Bezug auf eine vergleichbare Kapitalanlage, die er vor

oder nach der streitgegenständlichen erworben hat, erst nach dem Erwerb der

jeweiligen Beteiligung Kenntnis von Rückvergütungen erhalten, so kann sich ein

Indiz für die fehlende Kausalität der unterlassenen Mitteilung über Rückvergü-

tungen auch daraus ergeben, dass der Anleger an den vergleichbaren - mög-

licherweise gewinnbringenden - Kapitalanlagen festhält und nicht unverzüglich

Rückabwicklung wegen eines Beratungsfehlers begehrt (Senatsurteil vom

8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 50). Vorliegend hat die Be-

klagte jedoch - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht vor-

getragen, dass der Kläger im Zusammenhang mit den früheren Anlagegeschäf-

ten über die dort angefallenen Provisionen an die Beklagte ordnungsgemäß

aufgeklärt worden ist. Auch zu einer etwaigen nachträglich erlangten Kenntnis

des Klägers von Rückvergütungen hat die Beklagte nichts vorgetragen.

cc) Rechtlich vertretbar hat das Berufungsgericht des Weiteren den Um-

stand gewürdigt, dass der Kläger zwar dem Grunde, nicht aber der Höhe nach

Kenntnis von den Provisionszahlungen an die Beklagte hatte.

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Zutreffend legt das Berufungsgericht seinen Erwägungen zugrunde, dass

die beratende Bank ungefragt nicht nur über das Ob, sondern auch über die

Höhe der Rückvergütung aufklären muss, weil der Anleger nur bei Kenntnis

auch der Höhe der Rückvergütungen das eigene Interesse der Bank an der

Empfehlung der Kapitalanlage richtig einschätzen kann (Senatsurteil vom

19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 24; Senatsbeschlüsse

vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 9 und vom 9. März 2011

- XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 aE).

Aufgrund der Parteivernehmung des Klägers ist das Berufungsgericht

davon ausgegangen, dass die Beklagte dem Kläger Teile der Agios erstattet

hat. Der Kläger hat zudem bei seiner Parteivernehmung angegeben, er sei da-

von ausgegangen, dass die Beklagte 1% bis 2% erhalte, was er für in Ordnung

gehalten habe. Dass die Beklagte 8% erhalten habe, habe er nicht gewusst.

Das scheine ihm unangemessen hoch. Hätte er das gewusst, wäre sein Ver-

trauen in die Beklagte gestört gewesen. Wenn das Berufungsgericht daraus

abgeleitet hat, die Kenntnis des Klägers von Provisionen dem Grunde nach sei

nicht geeignet, den Beweis dafür zu erbringen, dass der Kläger Anteile an V 3

und V 4 auch bei Kenntnis der genauen Höhe der Rückvergütungen gezeichnet

hätte, so hält diese tatrichterliche Würdigung der eingeschränkten revisions-

rechtlichen Überprüfung (s.o. 2. b) stand.

dd) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber den Zeugen

S. zu dem Vortrag der Beklagten zum Motiv des Zedenten, sich an V 3

und V 4 zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und

das Sicherungskonzept), nicht vernommen.

Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage

wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom

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Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt

oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen,

kann das - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - den Schluss darauf

zulassen, dass an die Bank geflossene Rückvergütungen für die Anlageent-

scheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10,

WM 2012, 1337 Rn. 53 mwN).

Dem Vortrag der Beklagten kann entnommen werden, dass sie behaup-

tet, dem Kläger sei es vordringlich um die bei V 3 und V 4 zu erzielende Steu-

erersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei,

bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das hat im

Ergebnis auch das Berufungsgericht so gesehen und deswegen den Kläger als

Partei dazu vernommen, ob die Steuerersparnis im Vordergrund der Anlageent-

scheidung gestanden habe.

Der Kläger hat ausgesagt, dass Steuervorteile bei seiner Entscheidung

zwar eine Rolle gespielt hätten, aber nicht im Vordergrund gestanden hätten.

Das Berufungsgericht hat sich aufgrund dieser Aussage nicht von der Widerle-

gung der Kausalitätsvermutung überzeugen können. Seine Beweiswürdigung

ist jedoch unvollständig. Die Beklagte hatte neben dem Kläger als Partei auch

den Berater S. als Zeugen für das vordringliche Steuersparmotiv be-

nannt, dem dieses Motiv vom Kläger offengelegt worden sei. Diesem zulässi-

gen Beweisantritt (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012,

1337 Rn. 44) ist das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht nachgegangen. Es

hat auch die unter Beweis gestellte Hilfstatsache nicht als unschlüssig angese-

hen (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 45),

sondern im Gegenteil den Kläger dazu als Partei vernommen. Der Umstand,

dass der Kläger die von der Beklagten behauptete vordringliche Bedeutung des

Motivs der Steuerersparnis bei V 3 und V 4 im Rahmen der Parteivernehmung

- 13 -

in Abrede gestellt hat, enthob das Berufungsgericht nicht von der Vernehmung

des Zeugen S. . Das Gericht muss grundsätzlich alle angebotenen und

zulässigen Beweise erheben, sofern kein Ablehnungsgrund vorliegt (vgl. BGH,

Urteil vom 17. Februar 1970 - III ZR 139/67, BGHZ 53, 245, 259 f.).

Das Berufungsurteil beruht auf diesem Fehler. Es lässt sich nicht aus-

schließen, dass das Berufungsgericht nach der gebotenen Vernehmung des

Zeugen S. zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre.

III.

Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die

Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und

Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1

ZPO). Das Berufungsgericht wird den Zeugen S. zu vernehmen haben

und dessen Aussage in einer Gesamtschau mit der Aussage des Klägers als

Partei zu würdigen haben.

Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitäts-

vermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt anse-

hen, wird es einer Haftung der Beklagten wegen falscher Darstellung der Kapi-

talgarantie nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2011

- XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 13 ff; vgl. auch Henning, WM 2012, 153 ff.

mwN). Sollte das Berufungsgericht insoweit eine Aufklärungspflichtverletzung

bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung

bereits nach dem Vortrag der Beklagten, dem Kläger sei es auch auf das Siche-

rungskonzept der Schuldübernahme angekommen, ausscheiden.

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Bezüglich des Feststellungsantrags hinsichtlich der wirtschaftlichen und

steuerlichen Nachteile aus der Beteiligung weist der Senat vorsorglich darauf

hin, dass die Freistellungs- bzw. Ersatzpflicht der Beklagten dahingehend aus-

gelegt werden kann und auszulegen ist, dass er nicht jene steuerlichen Nachtei-

le umfasst, die aus der Einkommensbesteuerung der Ersatzleistung resultieren.

Diese Nachteile wurden bereits abschließend (und zutreffend) im Rahmen der

Bemessung der Ersatzleistung aufgrund pauschalisierender Betrachtungsweise

der steuerlichen Vor- und Nachteile berücksichtigt (vgl. BGH, Urteile vom

1. März 2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 8 f. und vom 23. April 2012

- II ZR 75/10, WM 2012, 1293 Rn. 40).

B. Anschlussrevision des Klägers

Die Anschlussrevision des Klägers hat keinen Erfolg. Sie ist als unbe-

gründet zurückzuweisen.

Das Berufungsgericht hat - soweit für die Anschlussrevision von Interes-

se - im Wesentlichen ausgeführt:

Die Voraussetzungen für eine Verzinsung des Anlagebetrags unter dem

Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns lägen nicht vor. Zwar habe der Klä-

ger erstinstanzlich behauptet, er hätte die Gelder alternativ festverzinslich mit

einer Rendite von mindestens 4% angelegt. Daran bestünden aber bereits in

Anbetracht der den Beteiligungen vorausgegangenen unstreitigen Investitionen

in zwei andere Medienfonds Zweifel. Weiterhin sei die Höhe des entgangenen

- 15 -

Gewinns im Berufungsverfahren teilweise nach unten korrigiert worden. Im Üb-

rigen habe der Kläger diese Behauptung im Rahmen der Parteivernehmung

nicht bestätigt. Er habe selbst eingeräumt, sich nicht sicher zu sein, ob er das

Geld konservativ angelegt hätte. Hierfür spreche auch nicht der Umstand, dass

zum damaligen Zeitpunkt bereits ein Teil des Vermögens des Klägers in Geld-

marktfonds investiert gewesen sei. Es sei durchaus üblich, das Risiko zu streu-

en und nur einen Teil konservativ anzulegen. Das gelte insbesondere, wenn der

Anleger - wie hier - auch an Steuersparmodellen interessiert sei. Es lasse sich

deshalb nicht feststellen, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung

durch die Beklagte eine sichere Kapitalanlageform gewählt hätte. Für eine

Schadensschätzung nach § 287 ZPO sei daher kein Raum.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Das

Berufungsgericht hat den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Ersatz

entgangener Anlagezinsen in Höhe von 4% p.a. von der Zeichnung der Beteili-

gungen bis zur Rechtshängigkeit zu Recht verneint.

1. Der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Be-

ratungsvertrages umfasst nach § 252 Satz 1 BGB allerdings auch den entgan-

genen Gewinn. Dazu gehören grundsätzlich auch entgangene Anlagezinsen.

Der Anleger kann sich hierbei gemäß § 252 Satz 2 BGB auf die allgemeine Le-

benserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungs-

gemäß nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen

Zinssatz angelegt wird (Senatsurteile vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11,

WM 2012, 1188 Rn. 11 und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337

Rn. 64, jeweils mwN).

- 16 -

2. Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision hat das Berufungsgericht

jedoch den Ersatz von Anlagezinsen vorliegend rechtsfehlerfrei abgelehnt.

a) Der Geschädigte trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, ob und

in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein Gewinn entgangen ist.

§ 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des

§ 287 ZPO ergänzende Darlegungs- und Beweiserleichterung. Der Geschädigte

kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüp-

fungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB ge-

regelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im

Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsent-

scheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand sei-

nes Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der

Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (Se-

natsurteil vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 13). Die dem

Tatrichter obliegende Würdigung des vorgetragenen Prozessstoffs und des Er-

gebnisses der Beweisaufnahme gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO dahingehend,

ob die behaupteten Anknüpfungstatschen für wahr oder für nicht wahr zu erach-

ten sind, ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar.

b) Dieser Überprüfung hält das Berufungsurteil stand. Das Berufungsge-

richt hat sich von der Behauptung des Klägers, dass er das Kapital bei ord-

nungsgemäßer Aufklärung in "sichere festverzinsliche Anlagen" investiert hätte,

aufgrund der vorgetragenen Umstände und der durchgeführten Beweisaufnah-

me, insbesondere der eigenen Angaben des Klägers, nicht überzeugen können.

Ungeachtet der Frage, ob der Kläger überhaupt ausreichende Anknüpfungstat-

sachen für eine Schadensschätzung vorgetragen hat, ist jedenfalls diese tat-

richterliche Würdigung nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat insbe-

sondere rechtsfehlerfrei das vorangegangene Anlageverhalten des Klägers be-

- 17 -

rücksichtigt und angenommen, dass eine erneute Investition des Klägers in eine

andere steuerwirksame, unternehmerische Beteiligung nicht ausgeschlossen

werden könne. Die überdies von der Anschlussrevision erhobene Verfahrens-

rüge hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1

ZPO).

c) Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils außerdem klargestellt

hat, hat der Geschädigte auch keinen Anspruch auf einen (gesetzlichen) Min-

destschaden analog § 246 BGB unabhängig vom Parteivortrag (Senatsurteil

vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, WM 2012, 1188 Rn. 18).

Wiechers

Ellenberger

Maihold

Matthias

Pamp

Vorinstanzen:

LG Aachen, Entscheidung vom 04.03.2010 - 1 O 717/08 -

OLG Köln, Entscheidung vom 09.03.2011 - 13 U 68/10 -