Urteil des BGH vom 26.11.2007

II ZR 161/06

vom

26. November 2007

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 611, 812 Abs. 1; GmbHG § 43 Abs. 2; EStG § 38

a) Der Anspruch der GmbH gegen ihren Geschäftsführer auf Rückzahlung einer

nicht geschuldeten Vergütung umfasst auch die abgeführte Lohnsteuer.

b) Der Geschäftsführer haftet nach § 43 Abs. 2 GmbHG, wenn er darauf hinwirkt,

sich eine ihm nach dem Anstellungsvertrag nicht zustehende Vergütung von der

Gesellschaft anweisen zu lassen.

BGH, Beschluss vom 26. November 2007 - II ZR 161/06 - OLG Frankfurt a.M.

LG Darmstadt

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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 26. November 2007

durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly,

Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher

beschlossen:

I. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das

Urteil des 24. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts

Frankfurt am Main vom 23. Juni 2006 im Kostenpunkt und in-

soweit aufgehoben, als die Anschlussberufung der Beklagten

gegen das Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Land-

gerichts Darmstadt vom 12. April 2005 - 18 O 216/04 - zurück-

gewiesen worden ist.

II. Der Kläger trägt die Gerichtskosten des Nichtzulassungsbe-

schwerdeverfahrens. Von den außergerichtlichen Kosten der

Beklagten im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren hat der

Kläger 7/20 zu tragen.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die weitergehenden, nicht

durch die vorstehende Kostenentscheidung (II) erfassten Kos-

ten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

IV. Gegenstandswert: 79.762,21 € (Nichtzulassungsbeschwerde

der Beklagten 52.567,30 €, verworfene Nichtzulassungsbe-

schwerde des Klägers 27.194,91 €).

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Gründe:

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Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist begründet und führt

gemäß § 544 Abs. 7 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit

die Anschlussberufung der Beklagten zurückgewiesen worden ist, zur Zurück-

verweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches

Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, weil es den wesentlichen

Kern ihres Vortrags zu einer für den Rechtsstreit zentralen Frage übergangen

hat. Es hat angenommen, der Beklagten stehe gegen den Kläger, ihren ehema-

ligen Geschäftsführer, kein Anspruch auf Ersatz der an das Finanzamt auf die

überzahlte Dienstvergütung abgeführten Lohnsteuer zu, weil zugunsten des

Klägers unklar geblieben sei, warum die Beklagte im Jahre 2002 dem Kläger

über den vereinbarten Höchstbetrag hinaus Zahlungen angewiesen hat. Der

Grund für die Zahlung ist allenfalls deswegen unklar geblieben, weil das Beru-

fungsgericht den Vortrag der Parteien dazu übergangen und den angebotenen

Beweis nicht erhoben hat. Die unberechtigte Auszahlung wurde vom Kläger

angewiesen und von seinem Mitgeschäftsführer abgezeichnet, wie das Beru-

fungsgericht selbst feststellt. Der Kläger hat unter Beweisantritt weiter vorgetra-

gen, der Mitgeschäftsführer habe dies - wie gesetzlich geboten - mit der Gesell-

schafterin und dem Aufsichtsrat abgestimmt, die Beklagte hat diesen Vortrag

ausdrücklich bestritten.

Der übergangene Vortrag ist entscheidungserheblich. Der Kläger schul-

det der Beklagten Schadensersatz, wenn die Gesellschafterin bzw. der Auf-

sichtsrat der Auszahlung nicht zugestimmt haben. Geschäftsführer, die ihre

Pflichten verletzen, haften der Gesellschaft für den entstandenen Schaden nach

§ 43 Abs. 2 GmbHG, nicht, wie das Berufungsgericht fehlerhaft meint, wegen

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einer Verletzung der Pflichten ihres Anstellungsvertrags nach § 280 Abs. 1 BGB

(Sen.Urt. v. 9. Dezember 1996 - II ZR 240/95, ZIP 1997, 199). Der Geschäfts-

führer darf seine Stellung nicht zu seinen eigenen Gunsten und gegen die Inte-

ressen der Gesellschaft ausnutzen. Diese Pflicht verletzt er nicht nur bei einem

unmittelbaren "Griff in die Kasse", sondern auch dann, wenn er darauf hinwirkt,

sich eine ihm nach dem Anstellungsvertrag nicht zustehende Vergütung von der

Gesellschaft anweisen zu lassen. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass

dem Kläger die angewiesene Vergütung aufgrund des schriftlich abgeschlosse-

nen Geschäftsführerdienstvertrags nicht zustand. Einen Anspruch auf eine Ver-

gütung über die Festlegungen im schriftlichen Geschäftsführerdienstvertrag hin-

aus hatte der Kläger nur, wenn dieser Vertrag abgeändert wurde. Das zur Ab-

änderung des Geschäftsführeranstellungsvertrags befugte Organ der Beklagten

ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats die Gesellschafterversamm-

lung (Sen.Urt. v. 25. März 1991 - II ZR 169/90, ZIP 1991, 580) - sog. "Annex-

kompetenz" zu § 46 Nr. 5 GmbHG, sofern die Satzung der Beklagten diese Auf-

gabe nicht einem Aufsichtsrat übertragen hat. Dass der Mitgeschäftsführer des

Klägers die Anweisung zur Auszahlung der Vergütung abgezeichnet hat, entlas-

tet den Kläger nicht. Ein Geschäftsführer kann sich nicht auf das Mitverschul-

den eines weiteren Geschäftsführers berufen. Im Verhältnis zur Gesellschaft

bilden die Mitgeschäftsführer eine Haftungsgemeinschaft und haften gesamt-

schuldnerisch (Sen.Urt. v. 14. März 1983 - II ZR 103/82, ZIP 1983, 824). Der

Beklagten ist schließlich ein Schaden entstanden. Sie musste auf eine überhöh-

te Vergütung des Klägers Lohnsteuer abführen, die ihr vom Staat nicht erstattet

wird.

Das Berufungsgericht hat darüber hinaus die Darlegungs- und Beweis-

last verkannt, weil es die Abweisung der Widerklage darauf gestützt hat, dass

die vermeintliche Unaufklärbarkeit, warum die Beklagte dem Kläger über den

vereinbarten Höchstbetrag hinaus Zahlungen angewiesen habe, zugunsten des

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Klägers wirke. Die GmbH trifft die Darlegungs- und Beweislast nur dafür, dass

und inwieweit ihr durch ein Verhalten des Geschäftsführers in dessen Pflichten-

kreis ein Schaden erwachsen ist, während der Geschäftsführer darzulegen und

erforderlichenfalls zu beweisen hat, dass er seinen Sorgfaltspflichten nachge-

kommen ist, dass ihn kein Verschulden trifft oder dass der Schaden auch bei

pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre (BGHZ 152, 280, 284).

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat

kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil noch weitere Feststellungen zu

treffen sind. Der Kläger hat unter Beweisantritt behauptet, sein Mitgeschäftsfüh-

rer habe sowohl die Gesellschafterversammlung als auch den Aufsichtsrat in-

formiert und die Auszahlung "absegnen" lassen, und hat die Berechnung der

Beklagten über die Höhe der auf die Überzahlung angefallenen, zu Unrecht ab-

geführten Lohnsteuer bestritten.

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2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

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a) Als sachliche Klagevoraussetzung für die Widerklage gegen den ehe-

maligen Geschäftsführer ist nach § 46 Nr. 8 GmbHG ein Gesellschafterbe-

schluss erforderlich (vgl. BGHZ 28, 355, 359; 97, 382, 389). Die Beklagte hat

bisher nicht vorgetragen, dass er gefasst ist. Vorsorglich ist darauf hinzuweisen,

dass er nachgeholt werden kann (vgl. Sen.Urt. v. 3. Mai 1999 - II ZR 119/98,

ZIP 1999, 1001).

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b) Sofern die Beklagte einen Aufsichtsrat hat, wird sie im Prozess mit ih-

rem ehemaligen Geschäftsführer gemäß §§ 52 Abs. 1 GmbHG, 112 AktG durch

den Aufsichtsrat und nicht durch die Geschäftsführer vertreten. Das ist - sofern

der Aufsichtsrat nicht nach dem Mitbestimmungsgesetz gebildet werden musste

(BGHZ 89, 48, 50) - nur dann anders, wenn etwas anderes in der Satzung ge-

regelt oder von der Gesellschafterversammlung beschlossen worden ist

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(Sen.Beschl. v. 23. April 2007 - II ZR 149/06, DStR 2007, 1358). Es bestehen

Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte einen Aufsichtsrat besitzt, weil die letz-

ten mit dem Kläger abgeschlossenen Geschäftsführerdienstverträge von einem

Aufsichtsrat unterschrieben sind.

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c) Das Berufungsgericht hat außerdem verkannt, dass die Beklagte vom

Kläger nach § 812 Abs. 1 BGB Zahlung der auf die überzahlte Vergütung ge-

leisteten Lohnsteuer verlangen kann. Der Anspruch auf die Rückzahlung einer

nicht geschuldeten Dienstvergütung umfasst auch die abgeführte Lohnsteuer

(ebenso BVerwGE 25, 97, 99 für Beamtenbezüge; BAG AP Nr. 24 zu §§ 22, 23

BAT für tarifvertragliche Rückzahlungsansprüche; LAG Köln NZA-RR 1996,

161; MünchKommBGB/Müller-Glöge 4. Aufl. § 611 Rdn. 866; Preis in Erfurter

Kommentar 8. Aufl. § 611 BGB Rdn. 416; Hanau in MünchHdbArbR 2. Aufl.

§ 76 Rdn. 5; Palandt/Weidenkaff, BGB 66. Aufl. § 611 Rdn. 68; offen gelassen

bei Edenfeld in Erman, BGB 11. Aufl. § 611 Rdn. 418; a.A. Volker Groß,

ZIP 1987, 5, 10, 18; Künzl in KasselerHdbArbR 2. Aufl. Kap. 2.1 Rdn. 611). Im

Falle einer Überzahlung der Vergütung hat die Beklagte einen Bereicherungs-

anspruch gegen den Kläger, weil dieser von seiner Lohnsteuerschuld befreit

wurde. Bei der Bezahlung einer fremden Schuld vollzieht sich der Bereiche-

rungsausgleich im Verhältnis zwischen Leistendem und Schuldner, wenn die

Schuld tatsächlich besteht und im Verhältnis zwischen Leistendem und Schuld-

ner ein Rechtsgrund für die Leistung fehlt. Der Schuldner hat dann rechtsgrund-

los die Befreiung von seiner Schuld erlangt.

Die Beklagte zahlte die Lohnsteuer für eine bestehende Steuerschuld

des Klägers. Der Kläger war als Arbeitnehmer im steuerrechtlichen Sinn nach

§ 38 Abs. 2 Satz 1 EStG alleiniger Steuerschuldner. Der Arbeitgeber ist öffent-

lich-rechtlich nach § 38 Abs. 3 Satz 1 EStG lediglich verpflichtet, die Lohnsteuer

auf Rechnung des Arbeitnehmers einzubehalten und abzuführen. Dadurch wird

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er nicht Steuerschuldner. Mit der Abführung der Lohnsteuer erbringt der Arbeit-

geber eine Leistung an den Arbeitnehmer. Er erfüllt damit seine gegenüber dem

Arbeitnehmer bestehende Pflicht zur Bruttogehaltszahlung. Soweit der Arbeit-

nehmer keine Vergütungsforderung hat, fehlt im Verhältnis von Arbeitgeber und

Arbeitnehmer der Rechtsgrund für die Zahlung des Bruttogehalts und damit

auch des auf die Lohnsteuer entfallenden Anteils. Die Lohnsteuerschuld des

Arbeitnehmers besteht dagegen auch, wenn die Vergütungszahlung nach dem

Dienstvertrag nicht begründet ist. Die Annahme, es fehle in diesem Fall eine

Schuld des Arbeitnehmers gegenüber dem Finanzamt und eine wirksame An-

weisung zur Zahlung durch den Steuerschuldner (Volker Groß, ZIP 1987, 5,

10), widerspricht dem auch im Lohnsteuerrecht herrschenden Zuflussprinzip.

Die Lohnsteuer entsteht in dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitslohn dem Arbeit-

nehmer zufließt, § 38 Abs. 2 Satz 2 EStG. Der Arbeitgeber kann außerdem,

selbst wenn die Steuer rechtsgrundlos bezahlt worden wäre, keine Erstattung

vom Finanzamt erlangen. Nach § 37 Abs. 2 AO steht bei einer rechtsgrundlos

gezahlten Steuer der Erstattungsanspruch nur demjenigen zu, auf dessen

Rechnung gezahlt wurde. Das ist der Arbeitnehmer, weil die Lohnsteuer auf

seine Rechnung einbehalten und abgeführt wird, § 38 Abs. 3 Satz 1 EStG.

Der Arbeitnehmer wird dadurch nicht unbillig belastet. Wenn er die über-

zahlte Vergütung einschließlich der abgeführten Lohnsteuer zurückzahlen

muss, mindert dies sein Einkommen und dadurch die Lohn- oder Einkommen-

steuer. Wenn kein ausreichender Ausgleich mit einer Steuerschuld möglich ist,

etwa nach Aufgabe der Tätigkeit oder bei einer Verminderung des Einkom-

mens, kann der Arbeitnehmer verbleibende Steuernachteile unter den Voraus-

setzungen des § 818 Abs. 3 BGB vom Rückzahlungsanspruch des Arbeitge-

bers abziehen (vgl. BVerwGE 25, 97, 103; BAG, Urt. v. 12. Januar 1994

- 5 AZR 597/92, ZIP 1994, 726), sofern ihm der Entreicherungseinwand nicht

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nach §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB abgeschnitten ist, weil er die Überzahlung

kannte.

Goette Kurzwelly Kraemer

Caliebe Drescher

Vorinstanzen:

LG Darmstadt, Entscheidung vom 12.04.2005 - 18 O 216/04 -

OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 23.06.2006 - 24 U 83/05 -