Urteil des BGH, Az. 3 StR 107/09

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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

3 StR 107/09

vom

21. April 2009

in der Strafsache

gegen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-

führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 21. April

2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Duisburg vom 10. Juli 2008

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des

unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tat-

einheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Be-

täubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie des Besitzes

kinderpornographischer Schriften schuldig ist;

b) im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall III. 2. a) der Ur-

teilsgründe und über die Gesamtstrafe aufgehoben; jedoch

bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

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Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen sowie wegen

Besitzes kinderpornographischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von

fünf Jahren und zehn Monaten verurteilt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revi-

sion beanstandet der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen

Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel

ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349

Abs. 2 StPO.

Nach den Feststellungen des Landgerichts vereinbarten der Angeklagte

sowie die Zeugen M. und O. , ein verdeckter Ermittler des LKA Nordrhein-

Westfalen, im Fall III. 2. a) der Urteilsgründe ("Türkeigeschäft") für unbekannt

gebliebene niederländische Hinterleute 200 kg Heroin aus der Türkei nach

Deutschland zu schmuggeln. Sie trafen sich am 21. Juni 2006 im Büro des An-

geklagten in Duisburg und besprachen dort die Angelegenheit, wobei der Ange-

klagte an dem Gespräch nicht aktiv teilnahm, ihm aber folgte und mit den ge-

troffenen Abreden einverstanden war. M. und O. vereinbarten, als Ent-

lohnung einen Anteil von 7% des Rauschgifts zu entnehmen. Sie planten, das

Heroin eigenständig zu verkaufen und den Erlös aufzuteilen, wobei die Betäu-

bungsmittel zunächst gleichmäßig zwischen ihnen geteilt werden sollten und

der Angeklagte sodann von dem Anteil des M. einen geringeren Teil erhal-

ten sollte. Sie gingen davon aus, dass der Wirkstoffgehalt nicht weniger als

10% betragen werde. Für den Transport sollte ein von O. zu beschaffender

LKW eingesetzt werden. Bei einem weiteren Treffen am 18. Juli 2006, das er-

neut im Büro des Angeklagten stattfand, erkundigte sich dieser nach dem Stand

der Angelegenheit. Die Bestätigung, dass die Sache laufe, nahm er erfreut zur

Kenntnis und verließ sodann den Raum. Als er wieder zurückkam, teilte O.

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ihm mit, er werde ihm eine Bestätigung für die Buchung der Fähre bringen oder

faxen, damit M. sie abholen könne. Damit war der Angeklagte einverstan-

den. Am 20. Juli 2006 faxte O. die entsprechende Bestätigung an den Ange-

klagten; dieser sorgte dafür, dass M. sie abholte. An den weiteren Vorberei-

tungen des Geschäfts beteiligten M. und O. den Angeklagten nicht mehr.

Der Angeklagte fragte auch nicht mehr nach. Im August 2006 begab sich der

Zeuge W. , bei dem es sich wie bei O. um einen verdeckten Ermittler han-

delte, mit einem LKW nach Istanbul, um die Betäubungsmittel entgegenzuneh-

men. Zu einer Übergabe des Heroins kam es jedoch nicht.

1. Das Landgericht hat diesen Sachverhalt in Bezug auf die gesamte

Menge Heroin rechtlich als mittäterschaftlich begangenes unerlaubtes Handel-

treiben des Angeklagten mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a

Abs. 1 Nr. 2 BtMG) gewürdigt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Ange-

klagte sei nicht lediglich Gehilfe gewesen. Letztlich habe zwar ein unbekannter

Empfänger die Betäubungsmittel erhalten sollen. Der Angeklagte habe jedoch

aufgrund eines gemeinsamen Tatplans mehrere, nicht nur ganz geringfügige

Tatbeiträge geleistet.

Dies hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die getroffenen

Feststellungen belegen ein täterschaftliches Handeltreiben des Angeklagten mit

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nur bezüglich des Anteils an dem zu

schmuggelnden Heroin, der dem Angeklagten selbst zum Zwecke des gewinn-

bringenden Weiterverkaufs zukommen sollte. Im Übrigen ist die festgestellte Tat

für den Angeklagten lediglich als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu werten.

a) Als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln sind alle Tätigkeiten anzuse-

hen, die auf den Umsatz von Rauschgift gerichtet sind; als tatbestandliche

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Handlungen sind damit im Grundsatz auch Tätigkeiten mit primär unterstützen-

dem Charakter erfasst (st. Rspr.; vgl. BGHSt 50, 252, 256 ff.). Trotz dieser wei-

ten Begriffsbestimmung richtet sich die Abgrenzung von (Mit-)Täterschaft und

Beihilfe indes nach den allgemeinen Regeln der §§ 25, 27 StGB (vgl. BGHSt

51, 219, 221). Danach ist Mittäter, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern

einen eigenen Beitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass dieser

als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung

seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis

zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung um-

fasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen (vgl. BGH NStZ 2007, 531).

Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Tater-

folg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der

Wille zur Tatherrschaft sein; Durchführung und Ausgang der Tat müssen somit

zumindest aus der subjektiven Sicht des Tatbeteiligten maßgeblich auch von

seinem Willen abhängen. Dabei deutet eine ganz untergeordnete Tätigkeit

schon objektiv darauf hin, dass der Beteiligte nur Gehilfe ist (st. Rspr.; vgl. BGH

NStZ 2005, 228; vgl. auch Winkler NStZ 2008, 444 f.).

b) Nach diesen Maßstäben liegt ein mittäterschaftliches Handeltreiben

des Angeklagten mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge lediglich in Be-

zug auf denjenigen Teil des Rauschgifts vor, den er nach der getroffenen Ver-

einbarung von dem Anteil des M. erhalten sollte und sodann eigenständig

verkaufen wollte; denn nur insoweit sind ein Tatinteresse und ein Wille zur Tat-

herrschaft festgestellt, die die Bewertung rechtfertigen, der Angeklagte habe

täterschaftlich mit Betäubungsmitteln Handel getrieben. Aufgrund der in Rede

stehenden Menge und des Wirkstoffgehalts des Heroins ergibt sich zwanglos,

dass auch durch diese Teilmenge die Grenze zur nicht geringen Menge im Sin-

ne des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG deutlich überschritten war. M. wollte sich

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3,5% von 200 kg, mithin 7 kg Heroin mit einem Wirkstoffanteil von 10% (= 700

gr. HHCl) verschaffen. Selbst wenn der Angeklagte nach den insoweit nicht völ-

lig eindeutigen Feststellungen hiervon nur einen "geringeren Teil" erhalten soll-

te, ist auszuschließen, dass dieser so geringfügig sein sollte, dass der Wirk-

stoffanteil unter der bei 1,5 gr. HHCl liegenden Grenze zur nicht geringen Men-

ge lag.

c) Hinsichtlich des übrigen Rauschgifts ergibt die vorzunehmende Ge-

samtwürdigung dagegen, dass der Beitrag des Angeklagten zu dessen Umsatz

als Gehilfentätigkeit zu werten ist. Wenn auch nach der neueren Rechtspre-

chung des Bundesgerichtshofs die Entscheidung, ob die Tätigkeit eines an ei-

nem Rauschgiftumsatz Beteiligten als Beihilfe oder (Mit-)Täterschaft beim Han-

deltreiben zu bewerten ist, nicht allein davon abhängig gemacht werden darf, ob

er unmittelbar am Erwerb oder Absatz der Betäubungsmittel beteiligt ist (vgl.

BGH NStZ 2008, 40, 41), so fällt doch zunächst ins Gewicht, dass die Tätigkei-

ten des Angeklagten sowie von M. und O. insgesamt nur dem Transport

des Rauschgifts aus der Türkei nach Deutschland dienen sollten und damit le-

diglich einen Teilbereich des geplanten Geschäfts durch die niederländischen

Hintermänner betrafen. Den konkreten objektiven Tatbeiträgen des Angeklag-

ten im Rahmen dieser Transporttätigkeit kam mit Blick auf ihre Bedeutung für

das Gesamtgeschäft eine lediglich untergeordnete Bedeutung zu. Sie be-

schränkten sich auf die - überwiegend passive - Teilnahme an vorbereitenden

Gesprächen, das Zurverfügungstellen des eigenen Büros für die Unterhaltun-

gen und die Entgegennahme und Weiterleitung eines Faxes mit einer Bu-

chungsbestätigung. Auch der Grad des Interesses des Angeklagten an dem

Geschäft war eher gering. Dies wird zum einen dadurch belegt, dass der Ge-

winn, der ihm nach den Vorstellungen der Beteiligten zukommen sollte, nicht so

hoch war wie derjenige von M. und O. . Zum anderen fragte er in der Fol-

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gezeit nur noch bei einem Treffen kurz nach dem geplanten Geschäft, nahm die

Antwort zur Kenntnis und kümmerte sich sodann um dieses nicht mehr.

d) Mit den zwischen den Beteiligten getroffenen Absprachen war das

Handeltreiben jeweils bereits vollendet; denn dies setzt nicht voraus, dass die

zum Umsatz bestimmten Betäubungsmittel vorhanden sind, objektiv zur Verfü-

gung stehen oder gar sich schon im Besitz des Täters befinden. Sieht der Täter

wie hier eine reelle Chance, sich die Drogen beschaffen zu können, so ist die

Tat vielmehr bereits mit der ernsthaft getroffenen Abrede vollendet, die Betäu-

bungsmittel sodann gewinnbringend weiter zu veräußern; hieran ändert es

nichts, wenn die Erwartung des Täters später fehlschlägt (vgl. Weber, BtMG

3. Aufl. § 29 Rdn. 202, 261, 265 f. jeweils m. w. N.).

e) Das täterschaftliche Handeltreiben des Angeklagten mit der ihm zu

überlassenden Betäubungsmittelmenge und seine Beihilfe zum Handeltreiben

mit dem übrigen Rauschgift stehen im Verhältnis der Tateinheit.

2. Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung Fest-

stellungen getroffen werden könnten, die ein täterschaftliches Handeltreiben

des Angeklagten in Bezug auf die gesamte Menge des Heroins belegen könn-

ten; er ändert deshalb den Schuldspruch selbst in entsprechender Anwendung

des § 354 Abs. 1 StPO ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen; denn der An-

geklagte hätte sich gegen den geänderten Vorwurf nicht anders als geschehen

verteidigen können.

3. Die Änderung des Schuldspruchs bedingt die Aufhebung der in die-

sem Fall verhängten, sich auf vier Jahre und sechs Monate belaufenden Frei-

heitsstrafe; der Wegfall dieser Einzelstrafe, die zugleich die Einsatzstrafe ist,

zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Da die festgestellten Strafzu-

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messungstatsachen von dem Wertungsfehler nicht betroffen sind, können sie

bestehen bleiben. Der neue Tatrichter ist nicht gehindert, ergänzende Feststel-

lungen - etwa zu der genauen Menge des Rauschgifts, das dem Angeklagten

selbst zum gewinnbringenden Weiterverkauf zugedacht war - zu treffen, die

indes zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen dürfen.

Becker

RiBGH von Lienen befindet

Sost-Scheible

sich im Urlaub und ist daher

gehindert zu unterschreiben.

Becker

Hubert Schäfer