Urteil des BGH vom 10.07.2013

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XII ZR 62/12

Verkündet am:

10. Juli 2013

Breskic,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

BGB §§ 556 Abs. 3 Satz 2 und 3, 556 Abs. 3 Satz 5 und 6, 782

Auch bei einem Mietverhältnis über Gewerberaum rechtfertigt allein die vorbehaltlose

Erstattung eines sich aus der Betriebskostenabrechnung ergebenden Guthabens

durch den Vermieter nicht die Annahme eines deklaratorischen Schuldanerkenntnis-

ses, das einer nachträglichen Korrektur der Betriebskostenabrechnung entgegen-

steht (im Anschluss an BGH Urteil vom 12. Januar 2011 - VIII ZR 296/09 - NJW

2011, 843).

BGH, Urteil vom 10. Juli 2013 - XII ZR 62/12 - LG Hamburg

AG Hamburg

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Juli 2013 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Weber-

Monecke, Schilling, Dr. Günter und Dr. Botur

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landgerichts

Hamburg - Zivilkammer 16 - vom 24. April 2012 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Landge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über restliche Betriebskosten aus einem Mietver-

hältnis über Gewerberäume.

Der Beklagte mietete vom Kläger ein Ladengeschäft mit Stellplatz. In

dem Mietvertrag verpflichtete sich der Kläger, über die vom Beklagten zu zah-

lenden Betriebskosten unter Berücksichtigung der geleisteten Vorauszahlungen

jährlich abzurechnen.

Mit Schreiben vom 26. September 2010 übersandte der Kläger die Ne-

benkostenabrechnung für das Jahr 2009 an den Beklagten. Die Abrechnung

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schloss mit einem Guthaben des Beklagten in Höhe von 53,75

€, welches der

Kläger sofort an den Beklagten überwies.

Nachdem der Beklagte Einwendungen gegen die Nebenkostenabrech-

nung erhoben hatte, erstellte der Kläger am 25. Oktober 2010 eine neue Ab-

rechnung, die unter Berücksichtigung einer zuvor vom Kläger vergessenen

Grundsteuerzahlung eine vom Beklagten zu zahlende Differenz in Höhe von

375,76

€ auswies.

Mit der Klage verlangt der Kläger den vorgenannten Betrag, die Rück-

zahlung des bereits an den Beklagten ausbezahlten Guthabens in Höhe von

53,75

€ sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist

erfolglos geblieben. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt

der Kläger seine Zahlungsansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, vor der Miet-

rechtsreform habe es ganz herrschender Ansicht entsprochen, dass in der

Übersendung der Betriebskostenabrechnung und der darauf folgenden Gut-

schrift des Guthabens auf dem Konto des Mieters ein deklaratorisches Schuld-

anerkenntnis des Vermieters zu sehen sei, welches spätere Korrekturen zu

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Lasten des Mieters nicht mehr zulasse. Dieser Auffassung seien Teile der Lite-

ratur und der Rechtsprechung nach Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes

mit der Begründung entgegengetreten, die nunmehr normierte Einwendungsfrist

gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB und die in § 556 Abs. 4 BGB enthaltene Be-

stimmung, dass abweichende Regelungen zu Lasten des Mieters unwirksam

seien, ließen für die Annahme eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses

keinen Raum mehr. Dem sei der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 12. Januar

2011 (VIII ZR 296/09 - NJW 2011, 843) gefolgt. In dieser Entscheidung habe er

klargestellt, dass mit der Einführung der ausschlussbewehrten Abrechnungs-

und Einwendungsfristen gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 und 3 sowie Satz 5 und 6

BGB kein Raum für die Annahme eines deklaratorischen Schuldanerkenntnis-

ses mehr sei, da eine ausreichende Rechtssicherheit gewährleistet sei und in-

nerhalb zumutbarer Zeit Klarheit über die Höhe der Betriebskosten erzielt wer-

de.

Diese Rechtsprechung lasse sich aber nicht auf gewerbliche Mietverhältnis-

se übertragen, da die Ausschlussfristen des § 556 Abs. 3 BGB nur für Wohn-

raummietverhältnisse gälten, so dass die vom Bundesgerichtshof angeführte

Begründung auf gewerbliche Mietverhältnisse nicht übertragen werden könne.

Die Parteien eines Mietverhältnisses hätten ein offensichtliches Bedürfnis, in-

nerhalb eines überschaubaren Zeitraums Klarheit über den Stand des Betriebs-

kostenkontos zu haben und zu erfahren, ob die jeweils andere Vertragspartei

den errechneten Saldo akzeptiere oder aber Nachforderungen erhebe bzw. Ein-

wendungen geltend mache. Diesem Bedürfnis werde bei Mietverhältnissen über

Wohnraum durch die Regelung des § 556 Abs. 3 BGB Rechnung getragen.

Würde man bei gewerblichen Mietverhältnissen von der bisher herrschenden

Auffassung abweichen, müssten Vermieter und Mieter damit rechnen, Ansprü-

chen der jeweils anderen Partei ausgesetzt zu sein, obwohl der Mieter den Sal-

do erhalten oder ausgeglichen habe. Bis zum Eintritt der Verjährung wären bei-

de Parteien berechtigt, Ansprüche aus einem Jahre zurückliegenden Abrech-

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nungszeitraum geltend zu machen, so dass sich die Parteien eines gewerbli-

chen Mietvertrages mit einer jahrelangen Ungewissheit abfinden müssten.

Der

Umstand, dass der Beklagte nach Erhalt der Abrechnung andere Positionen als

die in der Abrechnung vergessene Grundsteuer gerügt habe, ändere an der

Annahme eines deklaratorischen Anerkenntnisses nichts, da der Vermieter, der

ein Guthaben des Mieters und damit einen Betrag zu seinen Lasten errechnet

habe, damit ausdrücklich anerkenne, diesen Saldo zu schulden. Der Mieter

wiederum akzeptiere durch die Annahme des Guthabens, dass es ihm jeden-

falls in der vom Vermieter berechneten Höhe zustehe. Hierzu bedürfe es keiner

weiteren Erklärungen von seiner Seite, so dass er berechtigt sei, Einwendun-

gen geltend zu machen und weitergehende Zahlungen zu verlangen.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass durch den vor-

behaltlosen Ausgleich des sich aus der ursprünglichen Betriebskostenabrech-

nung ergebenden Guthabens durch den Kläger zwischen den Parteien ein de-

klaratorisches Schuldanerkenntnis zustande gekommen ist und der Kläger da-

her die Betriebskostenabrechnung nicht mehr zu Lasten des Mieters korrigieren

konnte.

1. Bis zum Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes vom 19. Juni 2001

(BGBl. I S. 1149) wurde in der Rechtsprechung und im Schrifttum überwiegend

die Auffassung vertreten, dass durch die Übersendung der Betriebskostenab-

rechnung und den vorbehaltlosen Ausgleich einer sich daraus ergebenden

Nachforderung durch den Mieter zwischen den Mietvertragsparteien ein dekla-

ratorisches Schuldanerkenntnis zustande komme, das den errechneten Saldo

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verbindlich werden lasse und spätere Nachforderungen des Mieters und auch

des Vermieters ausschließe (vgl. Staudinger/Weitemeyer BGB [2010] § 556

Rn. 133 mit umfangreichen Nachweisen). Gleiches sollte gelten, wenn der

Vermieter ein sich aus der Abrechnung ergebendes Guthaben vorbehaltlos an

den Mieter auskehrte (so noch Langenberg Betriebskostenrecht 5. Aufl. Rn. G

198). Im Hinblick auf die durch das Mietrechtsänderungsgesetz eingeführten

ausschlussbewehrten Abrechnungs- und Einwendungsfristen in § 556 Abs. 3

Satz 2 und 3 sowie Satz 5 und 6 BGB wurde im Schrifttum kein Bedürfnis mehr

für die Annahme eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses durch den vor-

behaltlosen Ausgleich des Betriebskostensaldos gesehen, weil durch die Neu-

regelung - anders als nach bisherigem Recht - eine rasche Abwicklung der Be-

triebskosten gewährleistet werde. Deshalb könne weder allein in der vorbehalt-

losen Zahlung einer sich aus der Betriebskostenabrechnung ergebenden Nach-

forderung durch den Mieter noch in dem vorbehaltlosen Ausgleich eines zu-

gunsten des Mieters errechneten Guthabens durch den Vermieter ein deklara-

torisches Schuldanerkenntnis gesehen werden (Langenberg in Schmidt-

Futterer Mietrecht 11. Aufl. § 556 BGB Rn. 404; Emmerich/Sonnenschein/

Weitemeyer Miete 10. Aufl. § 556 BGB Rn. 85; Sternel Mietrecht aktuell 4. Aufl.

Rn. V 453; Blank in Blank/Börstinghaus Miete 3. Aufl. § 556 BGB Rn. 159;

MünchKommBGB/Schmid 6. Aufl. § 556 Rn. 103; Bamberger/Roth BGB 3. Aufl.

§ 556 Rn. 71 f; Palandt/Weidenkaff BGB 72. Aufl. § 556 Rn. 13; Langenberg

Betriebskosten- und Heizkostenrecht 6. Aufl. Rn. H 231 f.; Sternel ZMR 2010,

81, 82; Flatow WuM 2010, 606, 609; Milger NZM 2009, 497, 499; Blank NZM

2008, 745, 751; aA Beyerle in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann Geschäfts-

raummiete 3. Aufl. Kap. 11 Rn. 233; Eisenschmid in Betriebskostenkommentar

3. Aufl. Rn. 1973; Fritz NJW 2012, 980, 981; Streyl WuM 2005, 505, 508).

2. Der Bundesgerichtshof hat sich für den Bereich der Wohnraummiete

dieser Auffassung angeschlossen (BGH Urteil vom 12. Januar 2011

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- VIII ZR 296/09 - NJW 2011, 843 Rn. 18; noch offen gelassen in BGH Urteil

vom 18. Januar 2006 - VIII ZR 94/05 - NJW 2006, 903, 904). Zur Begründung

hat er darauf abgestellt, dass die ausschlussbewehrten Abrechnungs- und Ein-

wendungsfristen in § 556 Abs. 3 Satz 2 und 3 sowie Satz 5 und 6 BGB der Ab-

rechnungssicherheit dienen und Streit vermeiden sollen. Sie gewährleisten eine

zeitnahe Abrechnung, damit der Mieter in einem überschaubaren zeitlichen Zu-

sammenhang mit dem Abrechnungszeitraum entweder über ein sich bei der

Abrechnung zu seinen Gunsten ergebendes Guthaben verfügen kann oder

Gewissheit darüber erlangt, ob und in welcher Höhe er mit einer Nachforderung

des Vermieters rechnen muss. Ebenso dienen die auf Anregung des Bundesra-

tes im Interesse der Ausgewogenheit in das Mietrechtsreformgesetz aufge-

nommene Frist für Einwendungen des Mieters gegen die Betriebskostenab-

rechnung (§ 556 Abs. 3 Satz 5 BGB) und der durch § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB

auch insoweit angeordnete Einwendungsausschluss nach Fristablauf zugleich

der Rechtssicherheit, da dadurch in absehbarer Zeit nach einer Betriebskosten-

abrechnung Klarheit über die wechselseitig geltend gemachten Ansprüche be-

steht. Durch die gesetzlichen Regelungen ist damit umfassend gewährleistet,

dass sich die Mietvertragsparteien zeitnah über ihre Verpflichtungen aus einem

abgeschlossenen Abrechnungszeitraum im Klaren sind. Ein Erfordernis für die

Annahme eines bereits in einer vorbehaltlosen Zahlung oder einer vorbehaltlo-

sen Gutschrift zu sehenden deklaratorischen Schuldanerkenntnisses besteht

deshalb jedenfalls nach derzeitiger Rechtslage nicht mehr.

3. Der Senat schließt sich auch für den Bereich des Gewerberaummiet-

rechts der Auffassung an, dass weder durch die vorbehaltlose Zahlung einer

Betriebskostennachforderung durch den Mieter noch durch die vorbehaltslose

Erstattung eines sich aus der Betriebskostenabrechnung ergebenden Gutha-

bens durch den Vermieter für sich genommen ein deklaratorisches Schuldaner-

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kenntnis zustande kommt, das einer späteren Korrektur der Betriebskostenab-

rechnung entgegensteht.

a) Das Berufungsgericht nimmt allerdings zutreffend an, dass die Be-

gründung, mit der der Bundesgerichtshof für die Wohnraummiete die Annahme

eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses abgelehnt hat, für den Bereich

des gewerblichen Mietrechts nicht trägt. Zwar ist nach der Rechtsprechung des

Senats der Vermieter von Gewerberäumen entsprechend der in § 556 Abs. 3

Satz 2 BGB enthaltenen Regelung verpflichtet, innerhalb eines Jahres nach

Beendigung des Abrechnungszeitraums die Betriebskostenabrechnung zu er-

stellen, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben oder der Vermieter

die verspätete Abrechnung nicht zu vertreten hat (Senatsurteil BGHZ 184, 117

= NJW 2010, 1065 Rn. 38). Die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB

findet dagegen bei der Gewerberaummiete keine Anwendung (Senatsurteile

BGHZ 184, 117 = NJW 2010, 1065 Rn. 17 ff. und vom 17. November 2010

- XII ZR 124/09 - NJW 2011, 445 Rn. 12). Ebenso wenig gilt die Ausschlussfrist

des § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB für die Möglichkeit des Mieters, Einwendungen

gegen die Betriebskostenabrechnung zu erheben, weil diese Vorschrift nur für

die Wohnraummiete gilt (vgl. Langenberg in Schmidt-Futterer Mietrecht 11. Aufl.

§ 556 BGB Rn. 6). Die Grenze für die Korrektur einer Betriebskostenabrech-

nung ergibt sich daher im gewerblichen Mietrecht nur durch den Eintritt der Ver-

jährung oder in Ausnahmefällen aufgrund von Verwirkung (§ 242 BGB).

b) Gleichwohl kann auch bei gewerblichen Mietverhältnissen nicht ange-

nommen werden, dass allein durch die vorbehaltlose Erstattung oder Zahlung

des sich aus der Betriebskostenabrechnung ergebenden Saldos ein deklaratori-

sches Schuldanerkenntnis zwischen den Mietvertragsparteien zustande kommt.

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aa) Es fehlt in diesem Fall bereits an den allgemeinen Voraussetzungen

für das Entstehen eines wirksamen Vertrages. Das deklaratorische Schuldaner-

kenntnis setzt als vertragliches kausales Schuldanerkenntnis (vgl. hierzu BGH

Urteil vom 11. Januar 2007 - VII ZR 165/05 - NJW-RR 2007, 530 Rn. 8) das

Vorliegen zweier übereinstimmender Willenserklärungen voraus (§§ 145 ff.

BGB). Zwar können diese auch durch schlüssiges Verhalten abgegeben wer-

den. Voraussetzung hierfür ist, dass die Willensbekundungen der Parteien von

dem Willen getragen sind, sich entsprechend vertraglich zu binden (vgl.

MünchKommBGB/Habersack 5. Aufl. § 781 Rn. 4). Nach der Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs setzt die Wertung einer rechtsgeschäftlichen oder

rechtsgeschäftsähnlichen Erklärung als Angebot zum Abschluss eines deklara-

torischen Schuldanerkenntnisses regelmäßig voraus, dass die Vertragsparteien

das Schuldverhältnis ganz oder teilweise dem Streit oder der Ungewissheit der

Parteien entziehen und sich dahingehend einigen wollen (st. Rspr. vgl. BGH

Urteile vom 11. Januar 2007 - VII ZR 165/05 - NJW-RR 2007, 530 Rn. 8 und

vom 11. November 2008 - VIII ZR 265/07 - NJW 2009, 580 Rn. 11 jeweils mit

umfangreichen Nachweisen).

bb) Kehrt der Vermieter nach Übersendung der Betriebskostenabrech-

nung vorbehaltlos ein errechnetes Guthaben an den Mieter aus, gibt er aus der

maßgeblichen Sicht des Mieters (§§ 133, 157 BGB) keine auf den Abschluss

eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses gerichtete Willenserklärung ab.

Die Betriebskostenabrechnung ist eine reine Wissenserklärung ohne rechtsge-

schäftlichen Bindungswillen (BGH Urteil vom 28. April 2010 - VIII ZR 263/09 -

NJW 2010, 1965 Rn. 8 mwN). Durch die Auszahlung des Guthabens an den

Mieter erbringt der Vermieter eine reine Erfüllungshandlung (§ 363 BGB), der

kein weiterer rechtsgeschäftlicher Erklärungswert zukommt. Insbesondere er-

klärt der Vermieter hiermit nicht, den sich aus der Abrechnung ergebenden Sal-

do unstreitig stellen zu wollen. Diese Bewertung steht auch im Einklang mit der

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außerhalb des Mietrechts ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

zum deklaratorischen Schuldanerkenntnis, wonach aufgrund der vorbehaltlosen

Zahlung einer Rechnung für sich genommen nicht auf die Vereinbarung eines

deklaratorischen Schuldanerkenntnisses geschlossen werden kann (vgl. BGH

Urteile vom 11. November 2008 - VIII ZR 265/07 - NJW 2009, 580 Rn. 12 und

vom 11. Januar 2007 - VII ZR 165/05 - NJW-RR 2007, 530 Rn. 9). Auch der

Mieter, der zunächst vorbehaltlos eine Betriebskostennachforderung begleicht,

erbringt damit eine reine Erfüllungshandlung, ohne dass daraus geschlossen

werden kann, der Mieter erkenne den Abrechnungssaldo endgültig für verbind-

lich an.

cc) Außerdem spricht gegen die Annahme eines Rechtsbindungswillens,

dass der Vermieter selbst bei einem Mietverhältnis über Wohnraum innerhalb

der Jahresfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB die Betriebskostenabrechnung

auch zulasten des Mieters abändern kann (Langenberg in Schmidt-Futterer

Mietrecht 11. Aufl. § 556 BGB Rn. 397). Würde er mit der Übersendung der Be-

triebskostenabrechnung und der sofortigen Auszahlung eines Guthabens an

den Mieter innerhalb der Abrechnungsfrist ein Angebot auf ein deklaratorisches

Schuldanerkenntnis abgeben, wäre er gemäß § 145 BGB daran gebunden, bis

der Mieter das Angebot ablehnt oder die Frist zur Annahme (§ 147 Abs. 2 BGB)

verstrichen ist. Eine Korrektur der Abrechnung wäre für den Vermieter in dieser

Zeit nicht möglich (vgl. Flatow WuM 2010, 606, 608). Verstünde man den Aus-

gleich einer sich aus der Abrechnung ergebenden Nachforderung durch den

Mieter als dessen Annahme des Vertragsangebots, hätte der Vermieter sich

allein durch die Übersendung der Betriebskostenabrechnung der Möglichkeit

begeben, innerhalb der Jahresfrist die Abrechnung noch korrigieren zu können.

Ein entsprechender Wille des Vermieters kann jedoch ohne weitere Umstände

nicht angenommen werden. Nimmt der Mieter seinerseits ein vom Vermieter

erstattetes Guthaben ohne weitere Erklärung entgegen, kann diesem Verhalten

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ebenfalls kein Rechtsbindungswille entnommen werden. Der Mieter ist in die-

sem Fall schlicht untätig, so dass daran nicht die Wertung geknüpft werden

kann, der Mieter wolle die Betriebskostenabrechnung als verbindlich ansehen

(vgl. Flatow WuM 2010, 606, 608). Die Annahme eines stillschweigend abge-

schlossenen Schuldanerkenntnisses würde nämlich auch in diesem Fall dazu

führen, dass der Mieter durch die bloße Entgegennahme der Zahlung die Mög-

lichkeit verlieren würde, noch Einwendungen gegen die Abrechnung zu erhe-

ben.

dd) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann das Vorliegen

eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses bei einem vorbehaltlosen Aus-

gleich des Betriebskostensaldos auch nicht mit der Erwägung begründet wer-

den, die Beschränkung des Anwendungsbereichs der Ausschluss- und Einwen-

dungsfristen des § 556 Abs. 3 BGB auf die Wohnraummiete führe bei gewerbli-

chen Mietverhältnissen dazu, dass die Mietvertragsparteien andernfalls bis zum

Eintritt der Verjährung damit rechnen müssten, weiteren Ansprüchen der jeweils

anderen Partei ausgesetzt zu sein. Auch bei der Gewerberaummiete bestehe

jedoch das Bedürfnis der Parteien, innerhalb eines überschaubaren Zeitraums

eine Verbindlichkeit des errechneten Betriebskostensaldos zu erlangen, das nur

durch die Annahme eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses befriedigt

werden könne (ähnlich auch Fritz NJW 2012, 980, 981; Beyerle in Lindner-

Figura/Oprée/Stellmann Geschäftsraummiete 3. Aufl. Kap. 11 Rn. 233). Das

Berufungsgericht verkennt dabei, dass das durchaus anerkennenswerte Inte-

resse der Parteien eines gewerblichen Mietverhältnisses, zeitnah Rechtssicher-

heit über den Betriebskostensaldo zu erlangen, nicht die Prüfung der nach all-

gemeinen Grundsätzen notwendigen Voraussetzungen für einen wirksamen

Vertragsschluss ersetzen kann. Der fehlende Verweis in § 578 Abs. 2 BGB auf

§ 556 Abs. 3 BGB zeigt zudem, dass der Gesetzgeber nur im Bereich der

Wohnraummiete ein Bedürfnis dafür gesehen hat, durch die Schaffung von kur-

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zen Fristen für die Erstellung der Betriebskostenabrechnung und für hiergegen

gerichtete Einwendungen des Mieters alsbald eine Verbindlichkeit des errech-

neten Betriebskostensaldos herbeizuführen. Diese Wertung kann bei der Prü-

fung, ob der vorbehaltlose Ausgleich des Betriebskostensaldos zu einem dekla-

ratorischen Schuldanerkenntnis führt, nicht unberücksichtigt bleiben.

ee) Deshalb kann sich eine andere Beurteilung auch nicht aus Gründen

des Vertrauensschutzes ergeben (so aber Beyerle in Lindner-Figura/Oprée/

Stellmann Geschäftsraummiete 3. Aufl. Kap. 11 Rn. 233). Nur aufgrund des

Umstandes, dass der Mieter die Erstattung eines zu seinen Gunsten bestehen-

den Betriebskostensaldos vorbehaltlos entgegennimmt, kann der Vermieter

nicht darauf vertrauen, dass der Mieter den Betriebskostensaldo als verbindlich

hinnehmen will und keine weiteren Nachforderungen mehr geltend machen

wird. Der Mieter nimmt, insbesondere wenn die Erstattung durch Überweisung

auf sein Konto erfolgt, nur eine Zahlung entgegen und bleibt im Übrigen schlicht

untätig. Aus diesem Verhalten des Mieters kann bereits deshalb nicht abgeleitet

werden, er erkenne den errechneten Saldo als verbindlich an und verzichte auf

die Geltendmachung von Einwendungen, weil er bei einem gewerblichen Miet-

verhältnis gerade nicht verpflichtet ist, innerhalb einer gesetzlich vorgesehenen

Frist Einwendungen zu erheben. Gleiches gilt für den Vermieter von Gewerbe-

raum. Da auch er für die Abrechnung der Betriebskosten nicht an die Aus-

schlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB gebunden ist, bringt er durch die

Übersendung der Betriebskostenabrechnung nicht zum Ausdruck, auf eine

nachträgliche Geltendmachung weiterer Betriebskosten zu verzichten. Im Übri-

gen bleibt es den Parteien eines gewerblichen Mietvertrages unbenommen, den

Zeitpunkt der Verbindlichkeit der Betriebskostenabrechnung vertraglich zu re-

geln. § 556 Abs. 4 BGB, der für Mietverträge über Wohnraum entsprechende

vertragliche Regelungen zum Nachteil des Mieters verbietet, findet bei der Ge-

werberaummiete keine Anwendung.

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ff) Dies schließt allerdings nicht aus, dass die Mietvertragsparteien im

Einzelfall hinsichtlich des Saldos aus der Betriebskostenabrechnung ein dekla-

ratorisches Schuldanerkenntnis abgeben und damit den Saldo für beide Seiten

als verbindlich ansehen wollen. Hierzu bedarf es jedoch weiterer Umstände,

aus denen auf einen entsprechenden Rechtsbindungswillen der Mietvertrags-

parteien geschlossen werden kann. Die Vereinbarung eines deklaratorischen

Schuldverhältnisses kann danach in Betracht kommen, wenn die Parteien zu-

nächst über einzelne Positionen der Betriebskostenabrechnung gestritten ha-

ben und dann der Saldo von einer der beiden Vertragsparteien ausgeglichen

wurde oder wenn die Parteien eine Ratenzahlungs- bzw. Stundungsvereinba-

rung getroffen haben (vgl. auch Langenberg in Schmidt-Futterer Mietrecht

11. Aufl. § 556 BGB Rn. 406).

c) Auf dieser rechtlichen Grundlage ist das Berufungsgericht rechtsirrig

vom Vorliegen eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses zwischen den

Parteien ausgegangen.

Der Kläger hat nach Erstellung der ursprünglichen Betriebskostenab-

rechnung das Guthaben an den Beklagten überwiesen. Erst danach hat der Be-

klagte seinerseits Einwendungen gegen die Betriebskostenabrechnung erho-

ben. Die anschließend vom Kläger korrigierte Betriebskostenabrechnung ist

Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, so dass außer der vorbehaltlosen

Überweisung des zunächst errechneten Guthabens an den Beklagten vom Be-

rufungsgericht keine weiteren Umstände festgestellt worden sind, die auf den

Abschluss eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses zwischen den Partei-

en schließen ließe.

4. Danach kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Es stellt sich

auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Weitere Umstän-

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de, die einer Korrektur der Betriebskostenabrechnung entgegenstünden, erge-

ben sich aus den getroffenen Feststellungen nicht. Der Kläger hat die Betriebs-

kostenabrechnung noch während der laufenden Jahresfrist korrigiert. Damit

kann der Beklagte der geltend gemachten Nachforderung auch nicht den Ein-

wand der Verwirkung entgegenhalten (vgl. hierzu Langenberg in Schmidt-

Futterer Mietrecht 11. Aufl. § 556 BGB Rn. 523 f.).

Da die Parteien auch über die Berechtigung einzelner Positionen der gel-

tend gemachten Nebenkosten streiten, ist die Sache noch nicht entscheidungs-

reif (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Der Rechtsstreit ist daher an das Berufungsge-

richt zur weiteren Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Dose

Weber-Monecke

Schilling

Günter

Botur

Vorinstanzen:

AG Hamburg, Entscheidung vom 02.11.2011 - 44 C 177/11 -

LG Hamburg, Entscheidung vom 24.04.2012 - 316 S 155/11 -