Urteil des BGH vom 26.07.2007

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 5/06 Verkündet

am:

26. Juli 2007

Heinzelmann,

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 242 Cd, 635 a.F.

Einem gesamtschuldnerisch mit einem Unternehmer wegen Bauaufsichtsfehlern haf-

tenden Architekten ist in der Regel der Einwand versagt, der Auftraggeber hätte sich

durch rechtzeitigen Zugriff bei dem Unternehmer befriedigen können und müssen.

Der Schadensersatzanspruch kann nicht allein deshalb verneint werden, weil der

Auftraggeber entgegen der Empfehlung des Architekten Werklohn wegen Mängeln

der Bauausführung nicht einbehalten hat.

ZPO § 530 a.F.

Die Versagung der Zustimmung zur Parteierweiterung durch einen in der Berufungs-

instanz erstmals mit einer Widerklage überzogenen Architekten ist nicht missbräuch-

lich, wenn die Widerklage wegen Bauaufsichtsfehlern einer in Gesellschaft bürgerli-

chen Rechts tätigen Architektengemeinschaft zunächst nur gegen einen Gesellschaf-

ter erhoben wird und sodann nach mehreren Jahren der Prozessführung zu einem

geringen Teil auch gegen den anderen, bisher am Prozess nicht beteiligten Gesell-

schafter, nachdem dieser als Zeuge geladen worden ist.

BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 - VII ZR 5/06 - OLG Brandenburg

Potsdam

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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 26. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter

Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner und die Richterin Safari Chabestari

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Widerklägerin wird das Urteil des 4. Zivilse-

nats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 14. De-

zember 2005 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Kostenent-

scheidung zugunsten des Widerbeklagten zu 2 - und insoweit auf-

gehoben, als die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 1 ab-

gewiesen und die Berufung insoweit zurückgewiesen worden ist.

Im Übrigen wird die Revision mit der Maßgabe zurückgewiesen,

dass die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 2 als unzuläs-

sig abgewiesen wird.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte und Widerklägerin beauftragte 1994 eine Gesellschaft bür-

gerlichen Rechts, deren Gesellschafter die Widerbeklagten sind, mit Planungs-

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leistungen für die Modernisierung und den Neubau verschiedener Gebäude.

Gegenstand des Vertrages war die Planung für drei Bauabschnitte. Der Neubau

des ersten Bauabschnitts wurde von der G. GmbH als Generalunternehmerin

ausgeführt. Zahlreiche Leistungen der G. GmbH waren mangelhaft, so auch die

Wärmedämmung des Daches. Nach Insolvenz der G. GmbH haben sich der

Insolvenzverwalter und die Widerklägerin wegen des noch zu zahlenden Werk-

lohns und eines Sicherheitseinbehalts geeinigt. Es steht fest, dass die Wider-

klägerin einen erheblichen Betrag des vertraglich vereinbarten Werklohns nicht

mehr zahlen muss.

Der Kläger und Widerbeklagte zu 1 hat mit der Klage aus abgetretenem

Recht Honorar in Höhe von 57.500 DM verlangt. Die Beklagte hat mit verschie-

denen Gegenforderungen aufgerechnet. Sie hat zudem zunächst ausschließlich

gegen den Kläger Widerklage auf Zahlung von 280.000 DM erhoben. Gegen-

stand der Widerklage sind Bauaufsichtsfehler bei der Gründung gewesen.

Das Landgericht hat der Klage im Jahr 1999 stattgegeben und die Wi-

derklage abgewiesen. Im Laufe des Berufungsverfahrens hat die Widerklägerin

die Widerklage geändert. Sie hat sie zuletzt auf Bauaufsichtsfehler bei der

Dämmung des Daches gestützt und sie im Juni 2005 gegen beide Gesellschaf-

ter erhoben, gegen den Kläger und Widerbeklagten zu 1 in Höhe von

141.630,02 €, gegen den Widerbeklagten zu 2 lediglich in Höhe eines Teilbe-

trages von 5.500,00 €.

Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 8.887,58 € verur-

teilt. Die Widerklage hat es als unbegründet abgewiesen. Der Senat hat die Re-

vision zugelassen, soweit die Widerklage abgewiesen worden ist. Die Widerklä-

gerin verfolgt ihre Zahlungsanträge zur Widerklage weiter.

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Entscheidungsgründe:

A. Die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 2

Die Revision ist im Ergebnis unbegründet, soweit sie sich gegen die Ab-

weisung der Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 2 richtet. Sie ist mit der

Maßgabe zurückzuweisen, dass die Widerklage als unzulässig abgewiesen

wird.

Die Beurteilung richtet sich nach dem bis zum 31. Dezember 2001 gel-

tenden Vorschriften für die Berufung (§ 26 Nr. 5 EGZPO).

Das Berufungsgericht hält die Erweiterung des Widerklageantrags in Be-

zug auf den Widerbeklagten zu 2 als Teilklage für zulässig. Die Widerklage sei

sachdienlich. Der Widerbeklagte zu 2 habe die Zustimmung missbräuchlich

verweigert. Der Widerbeklagte zu 2 sei offenkundig hinreichend in das Bauvor-

haben involviert, um die zur Rechtsverteidigung erforderlichen Informationen

zur Verfügung zu haben oder sich diese beschaffen zu können. Er habe das

Bauvorhaben maßgeblich begleitet.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Widerklage ist un-

zulässig.

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1. Voraussetzung für die Zulässigkeit einer im Berufungsverfahren erho-

benen Widerklage gegen eine bisher am Prozess nicht beteiligte Partei ist

grundsätzlich deren Zustimmung, es sei denn, diese wird rechtsmissbräuchlich

verweigert. Die Verweigerung der Zustimmung zu einer Parteierweiterung in der

Berufungsinstanz ist im allgemeinen missbräuchlich, wenn ein schutzwürdiges

Interesse des neuen Widerbeklagten an der Weigerung nicht zu erkennen und

ihm zuzumuten ist, in den Prozess einzutreten, obwohl er bereits in der Beru-

fungsinstanz schwebt. Bei der Würdigung sind alle Umstände des Falles zu be-

rücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1956 - VI ZR 32/55, BGHZ 21, 285,

289; Urteil vom 13. Februar 1974 - VIII ZR 147/72, NJW 1974, 750; Urteil vom

10. November 1980 - II ZR 96/80, NJW 1981, 989; Urteil vom 4. Oktober 1985

- V ZR 136/84, NJW-RR 1986, 356). Allein der maßgeblich vom Berufungsge-

richt angeführte Umstand, dass eine neue Partei ausreichende Informationen

über den Streitstoff hat, kann eine rechtsmissbräuchliche Verweigerung der Zu-

stimmung nicht begründen. Das Erfordernis der Zustimmung soll dem Schutz

der Partei dienen, die in einem fortgeschrittenen Verfahrensstadium in einen

Prozess hineingezogen wird (BGH, Urteil vom 26. Februar 1987 - VII ZR 58/86,

BauR 1987, 351 = ZfBR 1987, 151). Es soll Nachteile verhindern, die dadurch

entstehen, dass der neue Beklagte auf den bisherigen Verlauf des Prozesses

keinen Einfluss hatte und ihn in der Lage weiterführen müsste, in der er sich

nunmehr befindet (BGH, Urteil vom 29. November 1961 - V ZR 181/60, NJW

1962, 633).

2. Maßgeblich ist danach, ob der Widerbeklagte zu 2 die Zustimmung

ausnahmsweise nicht verweigern durfte, weil eine prozessuale Beeinträchti-

gung und Schlechterstellung auszuschließen ist. Das ist zu verneinen. Dem

Widerbeklagten zu 2 ist nicht nur eine Tatsacheninstanz vorenthalten worden,

sondern die Widerklage gegen ihn war zudem erst zu einem Zeitpunkt erhoben

worden, in dem bereits ein großer Teil des Prozessstoffes verhandelt worden

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ist. Die Widerklage wegen des Bauaufsichtsfehlers bei der Ausführung der

Wärmedämmung war bereits im Jahr 2000 in der Berufungsinstanz gegen den

Kläger erhoben worden. Seitdem stritten die damaligen Parteien über den Man-

gel, die Verantwortlichkeit der Architekten, über Mängelbeseitigungskosten und

auch darüber, ob der Widerklägerin ein Schaden im Hinblick darauf entstanden

ist, dass sie Werklohn an den Unternehmer nicht gezahlt hat. Über einen Teil

der Streitpunkte ist ein Sachverständigengutachten eingeholt worden, das An-

fang 2004 vorlag. Die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 2 ist erst im

Juni 2005 erhoben worden. Sie erfasste nur einen geringen Teilbetrag, so dass

jedenfalls aus der Sicht des Widerbeklagten zu 2 die Vermutung nahe lag, dass

die Klage aus prozesstaktischen Gründen erhoben worden ist. Denn er war als

Zeuge benannt und geladen worden. Bei diesem Sachverhalt lässt sich eine

rechtsmissbräuchliche Verweigerung der Zustimmung nicht erkennen. Der Wi-

derbeklagte zu 2 musste es nicht hinnehmen, dass er aus vermeintlich prozess-

taktischen Gründen in der Berufungsinstanz in einen Prozess gedrängt wird,

der bereits über mehrere Jahre intensiv geführt worden war, wobei zudem die

Gefahr bestand, dass gegen ihn ein weiterer Prozess wegen der restlichen For-

derung geführt wird. Es ist nicht festgestellt, dass der Widerbeklagte zu 2 maß-

geblichen Einfluss auf die Prozessführung bis zur subjektiven Erweiterung der

Widerklage hatte, so dass dahingestellt bleiben kann, ob in diesem Fall eine

andere Beurteilung gerechtfertigt wäre (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1956 - VI

ZR 32/55, BGHZ 21, 285, 290).

3. Das Urteil des Berufungsgerichts ist danach im Ergebnis richtig, soweit

die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 2 abgewiesen worden ist. Es ist

ohne Sachprüfung mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass die Klage gegen

den Widerbeklagten zu 2 als unzulässig abgewiesen wird. Außerdem hat die

Kostenentscheidung Bestand, soweit der Widerklägerin auferlegt worden ist, die

außergerichtlichen Kosten des Widerbeklagten zu 2 zu tragen.

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B. Die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 1

Die Revision ist begründet, soweit die Widerklage gegen den Widerbe-

klagten zu 1 abgewiesen worden ist. Insoweit führt sie zur Aufhebung und Zu-

rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Auf das Schuldverhältnis der Parteien sind die Gesetze in der bis zum

31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 Abs. 5 Satz 1

EGBGB).

Das Berufungsgericht führt aus, der gegen die Widerbeklagten gerichtete

Schadensersatzanspruch bestehe dem Grunde nach. Sie hätten die Wärme-

dämmarbeiten am Dach nicht genügend beaufsichtigt. Die von ihnen behaupte-

ten Bedenkenhinweise seien nicht ausreichend dargelegt. Der Widerklägerin sei

ein Schaden in Höhe von 73.139,80 € entstanden. Die Mängelbeseitigungskos-

ten betrügen zwar nach den Feststellungen des Sachverständigen 240.600 €.

Bei der Schadensberechnung müsse allerdings berücksichtigt werden, dass ein

Schaden nicht entstanden sei, soweit die Widerklägerin an die G. GmbH Werk-

lohn nicht bezahlen müsse und dieser Betrag nicht durch weitere berechtigte

Ersatzansprüche aufgezehrt werde.

Bei der Berechnung dieses Betrages sei davon auszugehen, dass die

Widerklägerin mit der G. GmbH einen Werklohn von 10.450.000,00 DM verein-

bart habe. Hinzu komme ein Betrag von 404.491,59 DM, den die Widerklägerin

der G. GmbH geschuldet habe, weil sie in dieser Höhe Nachtragsaufträge erteilt

habe. Das abweichende Vorbringen der Widerklägerin nach Schluss der münd-

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lichen Verhandlung im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 8. November

2005 könne keine Berücksichtigung finden.

Unter Berücksichtigung der Zahlungen und Abzüge für mangelhafte Leis-

tungen der G. GmbH verblieben noch 167.460,20 € als "freier" Betrag. Nach

Abzug dieses Betrages von den Mängelbeseitigungskosten in Höhe von

240.600,00 € verbleibe ein erstattungsfähiger Schaden von 73.139,80 €.

Der Widerklägerin sei die Geltendmachung dieses Schadens nach Treu

und Glauben verwehrt. Die Widerbeklagten hätten nach Prüfung der Rechnun-

gen lediglich 8.111.987,32 DM zur Zahlung an die G. GmbH freigegeben. Die

Widerklägerin habe jedoch 9.448.567,70 DM gezahlt. Es lasse sich mit dem

Grundsatz von Treu und Glauben nicht vereinbaren, wenn die Widerklägerin

von ihren bauleitenden und bauüberwachenden Architekten Schadensersatz

fordern könne. Denn sie habe durch ihre Zahlung den Architekten die Möglich-

keit verwehrt, auf Mängeleinbehalte hinzuwirken und damit - zumindest mittel-

bar - auch der Entstehung eventueller Schadensersatzansprüche wegen in dem

Bauwerk verkörperter Mängel entgegenzuwirken. Gelange der Architekt bei

Prüfung der Rechnung des Unternehmers zu dem Ergebnis, die abgerechneten

Leistungen entsprächen nicht dem erbrachten Leistungsumfang oder seien

nicht ordnungsgemäß erbracht, müsse er diesem zu einem entsprechenden

Einbehalt raten. Nehme der Bauherr dennoch Zahlungen vor, so sei es gerecht-

fertigt, dem Bauherrn insoweit die Geltendmachung eines Schadensersatzan-

spruchs zu verwehren, als ein erstattungsfähiger Schaden ohne die voreilige

Zahlung an das Bauunternehmen nicht entstanden wäre, weil der Bauherr sich

in voller Höhe aus dem zurückbehaltenen Betrag hätte befriedigen können.

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II.

Mit dieser Begründung ist die Abweisung des Widerklageantrags nicht zu

rechtfertigen. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht den Vortrag der Widerkläge-

rin zum Umfang der Nachträge im Schriftsatz vom 8. November 2005 nicht be-

rücksichtigt. Bei Berücksichtigung dieses Vortrags kann sich ein Schadenser-

satzanspruch in Höhe des Widerklageantrags ergeben (1.). Zu Unrecht hat das

Berufungsgericht den Schadensersatzanspruch versagt, weil die Beklagte von

den Widerbeklagten nicht freigegebenen Werklohn an die G. GmbH bezahlt

habe (2.).

1. a) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass

der Auftraggeber gegen seinen Architekten keinen Schadensersatzanspruch

wegen Bauüberwachungsfehlern geltend machen kann, wenn feststeht, dass er

wegen der Mängel einbehaltenen Werklohn des Unternehmers nicht mehr ent-

richten muss. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 9. Mai

1996 - VII ZR 181/93, BauR 1996, 732, 733 = NJW 1996, 2370 = ZfBR 1996,

264). Die Kritik von Glöckner (BauR 1997, 529, 530) ist unbegründet. Der Senat

hat nicht entschieden, dass der Schaden des Auftraggebers durch eine An-

rechnung im Wege der Vorteilsausgleichung entfällt und dadurch einem Ge-

samtschuldnerausgleich die Grundlage genommen würde. Wird ein Werklohn

dauerhaft einbehalten und steht fest, dass er nicht mehr zu zahlen ist, kommt

das vielmehr einer Inanspruchnahme des Unternehmers wegen der Mängel und

damit einer Erfüllung der Schuld durch diesen gleich. Eine weitere Inanspruch-

nahme des Architekten scheidet dann aus.

b) Die Ermittlung des einbehaltenen Betrages, der der Widerklägerin zur

Mängelbeseitigung zur Verfügung steht und ihren Anspruch mindert, ist jedoch

verfahrensfehlerhaft erfolgt. Das Berufungsgericht hat unter Verstoß gegen den

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Anspruch der Widerklägerin auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG, zu de-

ren Nachteil angenommen, der ursprünglich vereinbarte Werklohn erhöhe sich

wegen von der Widerklägerin erteilter Nachträge um 404.491,59 DM.

Die Widerklägerin hat im insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom

8. November 2005 Nachträge in dieser Höhe bestritten. Sie hat dargelegt, dass

der G. GmbH aufgrund von nachträglichen Beauftragungen lediglich ein zusätz-

licher Werklohnanspruch in Höhe von 205.833,00 DM zusteht. Diesen Vortrag

hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt. Nachdem

das Berufungsgericht noch in seinem Hinweisbeschluss vom 26. Mai 2005 die

Auffassung vertreten hat, es dürfte auf die Höhe der an die G. GmbH zu zah-

lenden Summe nicht ankommen, war es nach dem erst in der letzten mündli-

chen Verhandlung vom 21. Oktober 2005 erfolgten Hinweis auf seine davon

abweichende Rechtsauffassung verpflichtet, den Parteien Gelegenheit zu ge-

ben, auf die neue Prozesssituation zu reagieren und den Tatsachenvortrag zu

ergänzen (BGH, Beschluss vom 15. Februar 2005 - XI ZR 144/03, BGHReport

2005, 936 = FamRZ 2005, 700 m.w.N.). Auf den erheblichen Vortrag der Wi-

derklägerin hätte es die mündliche Verhandlung wiedereröffnen müssen. Dieser

Verfahrensfehler ist entscheidungserheblich. Es ist nicht ausgeschlossen, dass

die Widerklage auf der Grundlage des Vortrages der Widerklägerin in vollem

Umfang Erfolg hat. Der Schaden könnte bis zu 174.712,32 € betragen, so dass

der Klageantrag über 141.630,02 € ausgeschöpft wäre.

2. Zu Unrecht vertritt das Berufungsgericht die Auffassung, die Beklagte

könne ihren Schadensersatzanspruch nicht geltend machen, weil sie einen Be-

trag an die G. GmbH gezahlt habe, der den von den Widerbeklagten nach

Rechnungsprüfung freigegebenen Betrag um 1.336.580,38 DM überschritten

habe.

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a) Grundsätzlich haftet der Architekt für Bauaufsichtsfehler dem Auftrag-

geber auf Schadensersatz, wenn es infolge des Fehlers zu einem Mangel des

Bauwerks gekommen ist. Der Schadensersatzanspruch kann in Höhe der Män-

gelbeseitigungskosten berechnet werden. Der Architekt und der Unternehmer

sind im Umfang ihrer Haftung Gesamtschuldner (BGH, Beschluss vom 1. Feb-

ruar 1965 - GSZ 1/64, BGHZ 43, 227, 230 f.). Dem Auftraggeber steht es

grundsätzlich frei, ob er wegen eines Mangels am Bauwerk den Unternehmer

oder den Architekten, der seine Aufsichtspflicht verletzt hat, in Anspruch neh-

men will.

b) Allerdings kann sich die Inanspruchnahme eines Gesamtschuldners

als rechtsmissbräuchlich darstellen. Der Gläubiger darf bei seinem Entschluss,

gegen welchen Gesamtschuldner er vorgeht, nicht jede Rücksichtnahme auf

den anderen vermissen lassen. Er hat vielmehr seine Rechte nach Treu und

Glauben auszuüben, § 242 BGB. So kann der Auftraggeber ausnahmsweise

gehindert sein, einen Architekten wegen eines Bauaufsichtsfehlers in Anspruch

zu nehmen, wenn und soweit er auf einfachere, insbesondere billigere Weise

von dem Unternehmer die Beseitigung des Mangels verlangen kann (BGH,

Urteil vom 2. Mai 1963 - VII ZR 171/61, BGHZ 39, 261, 264).

Geht es allein um den finanziellen Ausgleich des Schadens, ist einem

Gesamtschuldner in der Regel jedoch der Einwand versagt, der Gläubiger hätte

sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem anderen Gesamtschuldner befriedigen

können und müssen. Etwas anderes kann gelten, wenn der Gläubiger arglistig

handelt, wenn also sein Vorgehen im Hinblick auf die besonderen Umstände

des Falles sich als Missbrauch seines Rechts darstellen würde, die Leistung

nach Belieben von jedem Schuldner zu fordern. Als rechtsmissbräuchliches

Verhalten wäre das Verhalten des Gläubigers anzusehen, wenn er sich nur

deswegen an einen von mehreren Gesamtschuldnern halten und ihm das Re-

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gressrisiko aufbürden würde, weil er aus missbilligenswerten Motiven die Ab-

sicht hat, gerade diesen Schuldner zu belasten (BGH, Urteil vom 22. Januar

1991 - XI ZR 342/89, NJW 1991, 1289; vgl. auch Glöckner, BauR 1997, 529,

533).

c) Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht zu Unrecht der Wider-

klägerin die Inanspruchnahme des Widerbeklagten zu 1 versagt. Es hat keinen

Sachverhalt festgestellt, nach dem der Widerklägerin ein rechtsmissbräuchli-

ches Verhalten vorzuwerfen wäre. Es sind keine Anhaltspunkte dafür mitgeteilt,

dass die Widerklägerin mit der Absicht Zahlungen an die G. GmbH geleistet

hätte, die Widerbeklagten treuwidrig mit der Schadensersatzforderung wegen

mangelhafter Bauaufsicht bei der Herstellung der Wärmedämmung zu belasten.

Es ist nicht einmal festgestellt, dass die Widerklägerin bei der Zahlung an die

G. GmbH eine Inanspruchnahme der Widerbeklagten erwogen hätte. Auch feh-

len jegliche Feststellungen dazu, dass die Widerklägerin aus zu missbilligenden

Gründen an die G. GmbH gezahlt hätte. Die Widerbeklagten haben selbst dar-

auf hingewiesen, dass die Zahlung erfolgt sein könnte, um den Fortgang der

Arbeiten sicherzustellen. Das sind keine zu missbilligenden Gründe. Die allge-

meinen Erwägungen des Berufungsgerichts, ein Bauherr verhalte sich miss-

bräuchlich, wenn er entgegen den Empfehlungen seiner Architekten sein Leis-

tungsverweigerungsrecht aufgebe, sind in dieser Allgemeinheit nicht nur rechts-

fehlerhaft, sondern entbehren überdies einer fallbezogenen Grundlage. Denn

es fehlen auch jegliche Feststellungen dazu, inwieweit solche Empfehlungen

wegen Mängeln ausgesprochen worden sind und in welchem Umfang sie auch

aus der Sicht der Widerklägerin berechtigt waren. Das Berufungsgericht hat

weder festgestellt, welcher Betrag der G. GmbH im Zeitpunkt der Freigabeerklä-

rung zustand noch in welcher Höhe berechtigt Einbehalte hätten vorgenommen

werden können. Ebenso wenig hat es festgestellt, aus welchen Gründen die

Widerklägerin einen höheren Betrag gezahlt hat. Seine Erwägungen beruhen

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allein auf der Mitteilung, die Architekten hätten lediglich einen Betrag von

8.111.987,32 DM

freigegeben, die Widerklägerin habe hingegen

9.448.567,70 DM gezahlt.

III.

Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben, soweit die Widerklage gegen

den Widerbeklagten zu 1 abgewiesen worden ist. Insoweit ist die Sache an das

Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Das Berufungsgericht wird den Parteien Gelegenheit geben müssen, zu

den weiteren im Revisionsverfahren erhobenen Rügen ergänzend vorzutragen.

Auf dieser Grundlage wird es den Sach- und Streitstoff zur Berechtigung des

Anspruchs und zur Höhe des Schadens erneut zu prüfen haben.

Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass der Vortrag des Widerbe-

klagten zu 1 zu den der Widerklägerin angeblich erteilten Hinweisen auf die

mangelhafte Ausführung der Dämmung auch unter dem Gesichtspunkt zu prü-

fen ist, ob das sich daran anschließende Verhalten der Widerklägerin ein Mit-

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verschulden rechtfertigt. Soweit das zu bejahen und der Sachverhalt streitig ist,

wird das Berufungsgericht die Zeugen zu hören haben.

Dressler Kuffer Kniffka

Bauner

Safari

Chabestari

Vorinstanzen:

LG Potsdam, Entscheidung vom 14.10.1999 - 32 O 736/98 -

OLG Brandenburg, Entscheidung vom 14.12.2005 - 4 U 167/99 -