Urteil des BGH vom 04.07.2002
Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 38/00
Verkündet am:
4. Juli 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ
: nein
BGHR : ja
Zugabenbündel
ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2
Zur Frage der Bestimmtheit eines Unterlassungsantrags.
UWG § 1; ZugabeVO § 1 Abs. 2 Buchst. a (aufgehoben durch Gesetz vom
23.7.2001)
a) Ein Bündel von Werbebeigaben im Gesamtwert von 1,75 DM, zu dem Re-
klamegegenstände und Warenproben gehörten, war als geringwertige Klei-
nigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 Buchst. a ZugabeVO anzusehen.
b) Zugaben, die nach der (aufgehobenen) Zugabeverordnung ausdrücklich er-
laubt waren, sind ohne Hinzutreten besonderer Umstände grundsätzlich nicht
wettbewerbswidrig.
BGH, Urt. v. 4. Juli 2002 - I ZR 38/00 - OLG Frankfurt am Main in Kassel
LG Kassel
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 4. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und
Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 25. Zivilsenats in
Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 7. Januar
2000 im Umfang der nachfolgenden Abänderung aufgehoben.
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 2. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts in Kassel vom 18. August 1998
abgeändert und die Klage auch insoweit abgewiesen, als die Kläger
zu 4, 9 und 11 nach der übereinstimmenden Erledigterklärung im
Revisionsverfahren für die Zeit vor dem 25. Juli 2001 noch die Ver-
urteilung des Beklagten zur Auskunftserteilung und die Feststellung
seiner Schadensersatzpflicht begehren.
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des
Beklagten im ersten und zweiten Rechtszug haben die Kläger zu 1
bis 3, 5 bis 8, 10 und 12 je 5,7 %, die Kläger zu 4, 9 und 11 je 4,2 %
und der Beklagte 36,1 % zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1 bis 3, 5 bis 8,
10 und 12 im ersten und zweiten Rechtszug haben diese Kläger
selbst je 53 % ihrer eigenen Kosten und der Beklagte je 47 % zu
tragen.
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Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 4, 9 und 11 im
ersten und zweiten Rechtszug tragen diese Kläger die Hälfte ihrer
eigenen Kosten selbst und der Beklagte jeweils die andere Hälfte.
Von den Gerichtskosten des Revisionsverfahrens haben die Kläger
zu 1 bis 3, 5 bis 8, 10 und 12 je 3,1 %, die Kläger zu 4, 9 und 11 je
10,2 % und der Beklagte 41,5 % zu tragen.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten im Revisionsverfah-
ren tragen die Kläger zu 1 bis 3, 5 bis 8, 10 und 12 zu je 3,1 %, die
Kläger zu 4, 9 und 11 zu je 9,7 % und der Beklagte selbst zu 43 %.
Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1 bis 3, 5 bis 8,
10 und 12 des Revisionsverfahrens tragen diese Kläger die Hälfte
ihrer eigenen Kosten selbst und der Beklagte jeweils die andere
Hälfte.
Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 4, 9 und 11 des
Revisionsverfahrens tragen diese Kläger selbst jeweils 55 % ihrer
eigenen Kosten und der Beklagte 45 %.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien sind Apotheker. Die Kläger haben dem Beklagten eine Rei-
he von wettbewerbswidrigen Handlungen vorgeworfen. Soweit im Revisions-
verfahren noch von Bedeutung, tragen sie vor, der Beklagte habe dadurch ge-
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gen die Zugabeverordnung verstoßen, daß er am 9. Mai 1997 einer Kundin, die
ein Rezept eingelöst habe, ungefragt fünf Notizblöcke, fünf einzeln verpackte
Multivitamin-Brausetabletten und ein Stück Seife als Zugabenbündel im Ver-
kehrswert von zusammen 1,-- bis 2,-- DM mitgegeben habe.
Die Kläger haben insoweit vor dem Landgericht zuletzt beantragt,
1. den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verur-
teilen, es zu unterlassen,
a) ...
b) im geschäftlichen Verkehr seiner Apotheke (A. -Apotheke in
K. ) zu Wettbewerbszwecken bei der Einlösung von Re-
zepten und/oder dem Verkauf von Medikamenten oder Waren
aus dem Apothekensortiment an Endverbraucher unentgeltlich
Warenbeigaben zu gewähren, denen aus der Sicht des Publi-
kums ein Wert von mehr als DM 1,-- zukommt, insbesondere
bei einer Gelegenheit 5 Notizblöcke, 5 Multivitamin-Brau-
setabletten (jeweils eingeschweißt) und 1 Stück Seife;
2. den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger Auskunft darüber zu
erteilen, in welchem Umfang der Beklagte die vorstehend zu Zif-
fer 1 bezeichneten Handlungen begangen hat;
3. festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern jed-
weden Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die gemäß vorste-
hendem Klageantrag zu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen ent-
standen ist und künftig noch entstehen wird.
Der Beklagte hat diese Klageanträge als unbestimmt beanstandet. Die
Beigaben seien Warenproben, die jeder, der die Apotheke betrete, erhalte,
auch wenn er keine Waren kaufe. Die Notizblöcke seien wegen der aufge-
druckten Werbung Reklamegegenstände im Wert von jeweils nur etwa
0,05 DM. Die beanstandete Art der Werbung müsse Apotheken ebenso möglich
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sein wie den Drogerien, die als ihre Wettbewerber zunehmend frei verkäufliche
Arzneimittel vertrieben.
Das Landgericht hat der Klage insgesamt stattgegeben.
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt.
Die Kläger haben im Berufungsverfahren ihren Unterlassungsantrag neu
gefaßt und - soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - beantragt,
den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu un-
terlassen,
a) im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken bei der Ein-
lösung von Rezepten und/oder dem Verkauf von Medikamenten
oder Waren aus dem Apothekensortiment - außer bei Jubiläen,
Weihnachten und Jahresende - an Endverbraucher unentgeltlich
Warenbeigaben zu gewähren wie folgt:
gebündelt 5 Notizblöcke, 5 Vitamin-Brausetabletten und 1 Stück
Seife oder im Bündel ähnliche Gegenstände, soweit ihnen aus
der Sicht des Publikums ein Wert von mehr als DM 1,-- zu-
kommt;
b) ...
Das Berufungsgericht hat auf die Berufung des Beklagten unter Zurück-
weisung des weitergehenden Rechtsmittels das landgerichtliche Urteil im Un-
terlassungsausspruch wie folgt neu gefaßt:
1. Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall
der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu
500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten,
oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,
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a) im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken bei der
Einlösung von Rezepten und/oder dem Verkauf von Medika-
menten oder Waren aus dem Apothekensortiment - außer bei
Jubiläen, zu Weihnachten und Jahresende - an Endverbrau-
cher unentgeltlich Warenbeigaben zu gewähren wie folgt:
gebündelt 5 Notizblöcke, 5 Vitamin-Brausetabletten und
1 Stück Seife oder im Bündel ähnliche Gegenstände, soweit
ihnen aus der Sicht des Publikums ein Wert von mehr als
1,-- DM zukommt;
b) ...
2. Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Kläger H. , Dr. N.
und R. [d.h. die Kläger zu 4, 9 und 11] Auskunft darüber zu
erteilen, in welchem Umfang der Beklagte die vorstehend zu Zif-
fer 1 bezeichneten Handlungen begangen hat.
3. Es wird festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern
H. , Dr. N. und R. [d.h. den Klägern zu 4, 9 und 11] den
Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die vorstehend zu Ziffer 1
bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch ent-
stehen wird.
Die Auskunfts- und Feststellungsklagen der übrigen Kläger hat das Be-
rufungsgericht abgewiesen.
Der Beklagte hat gegen diese Entscheidung, soweit er durch sie be-
schwert ist, Revision eingelegt. Der Senat hat die Revision nur insoweit ange-
nommen, als der Beklagte gemäß dem Klageantrag zu 1a zur Unterlassung und
gemäß dem Klageantrag zu 2 bezogen auf den Klageantrag zu 1a zur Aus-
kunftserteilung verurteilt worden ist und soweit gemäß dem Klageantrag zu 3
bezogen auf den Klageantrag zu 1a die Schadensersatzpflicht des Beklagten
festgestellt worden ist. Im übrigen hat der Senat die Revision nicht angenom-
men.
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In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Parteien den
Klageantrag zu 1a vollständig und die noch anhängigen Klageanträge der Klä-
ger zu 4, 9 und 11 auf Verurteilung des Beklagten zur Auskunftserteilung und
Feststellung seiner Schadensersatzpflicht insoweit übereinstimmend für erledigt
erklärt, als sich diese auf Verstöße bezogen haben, die nach dem 24. Juli 2001
gegen das im Ausspruch zu 1a des Berufungsurteils enthaltene Verbot began-
gen worden sind.
Die Kläger zu 4, 9 und 11 haben im übrigen beantragt, die Revision zu-
rückzuweisen. Hilfsweise zu ihren aufrechterhaltenen Auskunfts- und Scha-
densersatzfeststellungsanträgen haben die Kläger zu 4, 9 und 11 beantragt,
den Beklagten wegen solcher Verstöße der im Antrag zu 1a bezeichneten Art
zu verurteilen, bei denen der Wert der Warenbeigabe mehr als 1,50 DM beträgt.
Der Beklagte ist dem Hilfsantrag entgegengetreten, weil dieser eine unzulässi-
ge Klageänderung sei.
Entscheidungsgründe:
Nach der übereinstimmenden Teilerledigterklärung, die auch noch im Re-
visionsverfahren abgegeben werden konnte (vgl. BGHZ 123, 264, 265), ist in
der Sache nur noch über die Anträge der Kläger zu 4, 9 und 11 auf Verurteilung
des Beklagten zur Auskunftserteilung und Feststellung seiner Schadensersatz-
pflicht zu entscheiden, soweit sich diese Anträge auf Verstöße bezogen haben,
die vor dem 25. Juli 2001 gegen das im Ausspruch zu 1a des Berufungsurteils
enthaltene Verbot begangen worden sind. Im Hinblick auf die übereinstimmen-
de Teilerledigterklärung ist gemäß § 91a ZPO darüber zu entscheiden, von
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wem die auf den erledigten Teil der Hauptsache entfallenden Kosten des
Rechtsstreits zu tragen sind.
I. Die Klageanträge, die im Rahmen dieser Entscheidung zu beurteilen
sind, waren bzw. sind zulässig.
1. Der übereinstimmend für erledigt erklärte Unterlassungsantrag war
bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
a) Das Berufungsgericht hat den im Berufungsverfahren - als Klagean-
trag zu 1a - neu formulierten Unterlassungsantrag als hinreichend bestimmt
angesehen. Es gehe den Klägern zunächst um das Verbot der konkreten Ver-
letzungshandlung, d.h. um das Verbot, das im Klageantrag zu 1a genannte
Bündel von Gegenständen im Gesamtwert von mehr als 1,-- DM bei der Einlö-
sung von Rezepten oder beim Verkauf von Medikamenten oder Waren aus dem
Apothekensortiment als Warenbeigabe mitzugeben, falls dies nicht bei Jubiläen,
zu Weihnachten und zum Jahresende geschehe. Nach dem Klagevorbringen
erstrecke sich das Unterlassungsbegehren mit der Wendung "oder im Bündel
ähnliche Gegenstände" weiter auf die Beigabe eines Bündels von Werbe- oder
Reklamegegenständen, Warenproben und Waren aus dem Apothekenrandsor-
timent, die aus der Sicht der Kunden zwar jeweils nur einen geringen Wert (zwi-
schen 0,05 DM und etwa 0,25 DM) hätten, aber insgesamt den Wert von
1,-- DM überschritten.
b) Die Bedenken der Revision gegen die Bestimmtheit des Unterlas-
sungsantrags sind unbegründet.
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(1) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und
nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart
undeutlich gefaßt sein, daß der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs-
und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der
Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem
Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem
Beklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. BGHZ 144, 255, 263 - Abgasemissionen;
BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 88 = WRP 2001, 1294
- Laubhefter, jeweils m.w.N.). Welche Anforderungen dabei an die Konkretisie-
rung des Streitgegenstands in einem Unterlassungsantrag zu stellen sind, ist
jedoch auch abhängig von den Besonderheiten des anzuwendenden materiel-
len Rechts und den Umständen des Einzelfalls (vgl. dazu - jeweils zu immissi-
onsrechtlichen Unterlassungsklagen - BGHZ 121, 248, 251; 140, 1, 3 f.; vgl.
weiter - zur entsprechenden Problematik der Bestimmtheit von Verwaltungsak-
ten - BGHZ 128, 17, 24 - Gasdurchleitung; v. Ungern-Sternberg in Festschrift
Geiß, 2000, S. 655, 659 ff.). Es läßt sich nicht stets vermeiden, daß das Voll-
streckungsgericht bei der Beurteilung der Frage, ob ein Verstoß gegen ein aus-
gesprochenes Verbot vorliegt, in gewissem Umfang auch Wertungen vorneh-
men muß (vgl. BGH GRUR 2002, 86, 88 - Laubhefter, m.w.N.).
(2) Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags sind da-
nach in Abwägung des zu schützenden Interesses des Beklagten an Rechts-
klarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen mit dem
ebenfalls schutzwürdigen Interesse des Klägers an einem wirksamen Rechts-
schutz festzulegen. Diese Abwägung ergibt hier, daß die Fassung einer dem
Unterlassungsantrag entsprechenden Verurteilung für den Beklagten nicht un-
zumutbar gewesen wäre.
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Die im Unterlassungsantrag enthaltenen auslegungsbedürftigen Begriffe
haben diesen nicht unbestimmt gemacht. Dem steht nicht entgegen, daß über
den Inhalt dieser Begriffe im Einzelfall Streit bestehen kann. Es ist nicht grund-
sätzlich und generell unzulässig, in einem Klageantrag auslegungsbedürftige
Begriffe zu verwenden (vgl. BGH, Urt. v. 6.10.1999 - I ZR 92/97, GRUR 2000,
616, 617 = WRP 2000, 514 - Auslaufmodelle III; Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 89/99,
GRUR 2002, 72, 73 = WRP 2001, 1441 - Preisgegenüberstellung im Schaufen-
ster). Es kommt vielmehr maßgeblich auch darauf an, ob sich der benutzte Be-
griff auf den Kern der mit dem begehrten Verbot zu treffenden Regelung bezieht
oder nur auf mehr oder weniger theoretische Randfragen (vgl. dazu auch BGH,
Urt. v. 15.12.1999 - I ZR 159/97, GRUR 2000, 337 = WRP 2000, 386 - Preis-
knaller; BGH GRUR 2002, 72, 73 - Preisgegenüberstellung im Schaufenster;
Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 8. Aufl., Kap. 51 Rdn. 8b;
v. Ungern-Sternberg aaO S. 661 f.).
Danach war der Unterlassungsantrag - entgegen der Ansicht der Revisi-
on - nicht wegen der Verwendung des Begriffs "Warenbeigabe" unbestimmt,
auch wenn dieser Begriff hier gleichbedeutend mit dem Begriff der Zugabe be-
nutzt worden ist, der in Randbereichen auslegungsbedürftig ist. Der Begriff ist
zudem durch die besonderen Umstände des konkreten Falles konkretisiert wor-
den. So waren etwa die von dem Unterlassungsbegehren erfaßten Warenbei-
gaben schon deshalb ohne weiteres von den Hauptwaren unterschieden, weil
es sich bei diesen um Arzneimittel oder Waren aus dem Apothekensortiment
handeln mußte.
Anders als die Revision meint, war es auch unbedenklich, daß der Wert
der Warenbeigaben "aus der Sicht des Publikums" bestimmt werden sollte. Die
Aufnahme dieses Umstands in den Antrag selbst verdeutlichte lediglich den
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allgemeinen - auch für die Beurteilung einer Wertreklame geltenden - wettbe-
werbsrechtlichen Grundsatz, daß die Wirkung von Werbemaßnahmen aus der
Sicht der angesprochenen Verkehrskreise beurteilt werden muß. Mit der bean-
standeten Wendung ist deshalb nur - an sich überflüssig - ein Element der Kla-
gebegründung in den Antrag selbst aufgenommen worden (vgl. dazu auch Te-
plitzky aaO Kap. 51 Rdn. 8).
Die Wendung "bei Jubiläen, zu Weihnachten und Jahresende" ist als
noch hinreichend bestimmt anzusehen, da sie dahingehend auszulegen ist, daß
nur der jeweilige besondere Tag selbst, nicht auch eine nicht näher bestimmte
Zahl von Tagen zuvor oder danach gemeint war.
Die Einbeziehung "ähnlicher Gegenstände", die "im Bündel" aus der
Sicht des Publikums einen Wert von mehr als 1,-- DM haben, hat den Antrag
ebenfalls nicht unbestimmt gemacht. Die Revision verweist allerdings zutreffend
darauf, daß ein Unterlassungsantrag in der Regel unbestimmt ist, soweit er das
Unterlassungsbegehren über die konkret bezeichnete Verletzungsform hinaus
auf andere, lediglich mit "ähnlich" bezeichnete Sachverhalte ausdehnt (vgl. da-
zu BGH GRUR 2002, 86, 88 - Laubhefter; BGH, Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 115/99,
GRUR 2002, 177, 178 = WRP 2001, 1182 - Jubiläumsschnäppchen, jeweils
m.w.N.). Die Erstreckung des Unterlassungsantrags auf "ähnliche Gegenstän-
de" ist in Fällen der vorliegenden Art jedoch erforderlich, um einen ausreichen-
den Rechtsschutz zu gewährleisten. Schon dann, wenn die im beanstandeten
Einzelfall abgegebenen Warenbeigaben im Klageantrag nur der Art nach be-
nannt werden (wie hier durch Anführung der Begriffe "Notizblöcke", "Vitamin-
Brausetabletten" und "1 Stück Seife"), werden dem Vollstreckungsgericht in
nicht unerheblichem Umfang Wertungsaufgaben zugewiesen, weil der Wert von
Warenbeigaben derselben Art in einem zukünftigen Fall von den angesproche-
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nen Verkehrskreisen wirtschaftlich ganz anders eingeschätzt werden kann.
Auch eine solche Fassung des Klageantrags und des Urteilsausspruchs genügt
aber noch nicht als Schutz gegen weitere Wettbewerbsverstöße, weil das aus-
gesprochene Verbot durch Austausch der Werbebeigaben der Art nach ohne
weiteres umgangen werden könnte. Einem solchen Vorgehen kann nur begeg-
net werden, wenn der Urteilsausspruch in Fällen dieser Art auch auf "ähnliche
Gegenstände" erstreckt werden kann.
Die Wendung "im Bündel" ist - entgegen der Ansicht der Revision -
gleichfalls hinreichend bestimmt. Der Antrag ist insoweit durch die Bezugnahme
auf die konkrete Verletzungshandlung ohne weiteres dahin auszulegen, daß
damit eine Mehrzahl von Gegenständen, d.h. eine Zusammenfassung von we-
nigstens drei Gegenständen, gemeint ist.
2. Aus den vorstehend dargelegten Gründen bestehen auch gegen die
Beurteilung des Berufungsgerichts, daß die auf den Unterlassungsantrag bezo-
genen Anträge auf Verurteilung des Beklagten zur Auskunftserteilung und auf
Feststellung seiner Schadensersatzpflicht hinreichend bestimmt sind (bzw. im
Umfang der Teilerledigterklärung bestimmt waren), keine Bedenken.
3. Entgegen der Ansicht der Revision stand dem Unterlassungsantrag
auch nicht der Einwand der Rechtskraft entgegen. Der Unterlassungsantrag
bezog sich - anders als die Verurteilung in dem rechtskräftig durch Urteil des
Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. März 1999 abgeschlossenen
Verfahren - auf die Gewährung von Werbebeigaben geringwertiger Art, die nur
in ihrer Bündelung den Wert von 1,-- DM übersteigen. Die Verurteilung in dem
vorausgegangenen Verfahren betraf zwar auch die Zugabe von Sachmehrhei-
ten (wie z.B. die gemeinsame Zugabe von einem Stück "Kappus"-Seife von
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50 g, einem Stück "Kappus"-Toilettenseife Kamille von 50 g, sieben jeweils ge-
sondert verpackten Additiva Multivitamin-Brausetabletten und einem kleinen
Notizblock). Diese Sachmehrheiten hatten aber jeweils einen deutlich höheren
Wert als das Sachbündel im vorliegenden Fall. Schon im Hinblick darauf, daß
die rechtskräftig gewordene Verurteilung unter Berücksichtigung des zugrunde-
liegenden Sachverhalts auszulegen ist, hat sich somit der Streitgegenstand des
Klageantrags zu 1a von dem Gegenstand des rechtskräftigen Urteils vom
23. März 1999 unterschieden.
II. Die Anträge der Kläger zu 4, 9 und 11 auf Verurteilung des Beklagten
zur Auskunftserteilung und Feststellung seiner Schadensersatzpflicht sind, so-
weit sie in der Revisionsinstanz noch anhängig sind, unbegründet. Im Umfang
ihrer übereinstimmenden Erledigterklärung hätten sie ebenso wie der für erle-
digt erklärte Unterlassungsantrag ohne die Teilerledigterklärung abgewiesen
werden müssen.
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Beklagte gegen § 1
Abs. 1 Satz 1 ZugabeVO verstoßen habe, weil er einer Kundin am 9. Mai 1997
bei der Einlösung eines Rezepts ein Bündel von Gegenständen, bestehend aus
fünf Notizblöcken, fünf jeweils einzeln verpackten Multivitamin-Brausetabletten
und einem Stück Seife, hinzugeschenkt habe. Wegen der Zusammenfassung in
einem Bündel seien diese Gegenstände auch dann als einheitliche Zugabe zu
werten, wenn davon ausgegangen werde, daß es sich bei den Vitamin-
Tabletten und dem Stück Seife um Warenproben gehandelt habe und die No-
tizblöcke wegen des Werbeaufdrucks der Apotheke des Beklagten geringwerti-
ge Reklameartikel darstellten. Der Wert eines der Notizblöcke sei auf 0,10 DM,
der einer Vitamin-Tablette auf 0,20 DM und der Wert des Seifenstücks auf
0,25 DM zu schätzen, woraus sich ein Gesamtwert von 1,75 DM ergebe. Aus
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der Sicht der betroffenen Kundin sei die Abgabe dieser Gegenstände an das
Hauptgeschäft, die Rezepteinlösung, gebunden gewesen.
Wegen der bestehenden Wiederholungsgefahr sei der geltend gemachte
Unterlassungsanspruch gegeben.
Ein Schadensersatzanspruch - und dementsprechend ein Auskunftsan-
spruch zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs - stehe dagegen nur
den Klägern zu 4, 9 und 11 zu, weil nur diese die Wahrscheinlichkeit, daß ihnen
ein Schaden entstanden sei, dargelegt hätten.
2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Die Kläger zu 4, 9 und 11 haben gegen den Beklagten keinen An-
spruch auf Schadensersatz aus § 2 Abs. 2 ZugabeVO oder § 1 UWG wegen
der mit dem Klageantrag zu 1a beanstandeten Handlungen, da diese nicht
rechtswidrig waren.
(1) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts verstieß die Mitgabe der
Warenbeigaben nicht gegen § 1 Abs. 1 Satz 1 ZugabeVO. Der Umstand, daß
diese Vorschrift nach Verkündung des Berufungsurteils mit Wirkung vom
25. Juli 2001 aufgehoben worden ist (Art. 1 und 4 des Gesetzes zur Aufhebung
der Zugabeverordnung und zur Anpassung weiterer Rechtsvorschriften vom
23. Juli 2001, BGBl. I S. 1661), steht einem Schadensersatzanspruch, der auf
eine Verletzungshandlung während ihrer Geltungszeit gestützt ist, nicht entge-
gen.
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Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß von der
Mitgabe mehrerer Einzelgegenstände beim Kauf anderer Waren eine einheitli-
che Kaufbeeinflussung ausgeht. Seiner Ansicht, daß dementsprechend im vor-
liegenden Fall bei der Beurteilung, ob die Geringwertigkeitsschwelle des § 1
Abs. 2 Buchst. a ZugabeVO überschritten war, ohne weiteres von der Summe
der Einzelwerte auszugehen ist, kann jedoch nicht zugestimmt werden. Es kann
vielmehr nicht unberücksichtigt bleiben, daß die im Bündel mitgegebenen No-
tizblöckchen mit dem Werbeaufdruck der Apotheke des Beklagten Reklamege-
genstände waren und das kleine Stück Seife sowie die fünf einzeln verpackten
Vitamin-Tabletten als solche Warenproben.
Reklamegegenstände von geringem Wert galten nach § 1 Abs. 2
Buchst. a ZugabeVO nicht als Zugaben. Echte Warenproben waren auch zuga-
berechtlich grundsätzlich erlaubt (vgl. BGHZ 23, 365, 367 - SUWA; Baumbach/
Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 1 ZugabeVO Rdn. 38). Diese Wer-
tung ist auch bei der Beurteilung, ob eine lose Zusammenstellung von Einzel-
gegenständen, unter denen sich Reklamegegenstände und Warenproben be-
finden, insgesamt als geringwertige Kleinigkeit zu beurteilen ist, zu beachten.
Die Annahme des Berufungsgerichts, bei einem Gesamtwert eines Werbega-
benbündels von 1,-- DM sei die nach der Zugabeverordnung geltende Gering-
wertigkeitsgrenze bereits überschritten, erscheint nach den Verhältnissen, wie
sie bei Aufhebung der Zugabeverordnung bestanden, ohnehin nicht unbedenk-
lich. Diese Wertgrenze war aber jedenfalls dann zu niedrig angesetzt, wenn
Werbebeigaben in einem Bündel abgegeben worden sind, das - wie im vorlie-
genden Fall - teilweise Reklamegegenstände und Warenproben enthalten hat.
In einem solchen Fall war auch bei einem Gesamtwert von 1,75 DM nicht anzu-
nehmen, daß die Geringwertigkeitsschwelle des § 1 Abs. 2 Buchst. a Zugabe-
VO überschritten war.
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(2) Der Schadensersatzanspruch kann auch nicht auf § 1 UWG gestützt
werden. In § 2 Abs. 3 ZugabeVO war allerdings ausdrücklich bestimmt, daß
Ansprüche, die wegen der Gewährung von Zugaben aufgrund anderer Vor-
schriften, insbesondere des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, be-
gründet sind, unberührt bleiben. Zugaben, die § 1 Abs. 2 ZugabeVO ausdrück-
lich erlaubt hat, können aber ohne Hinzutreten besonderer Umstände grund-
sätzlich nicht als wettbewerbswidrig angesehen werden (vgl. BGH, Urt. v.
3.11.1994 - I ZR 82/92, GRUR 1995, 163, 164 = WRP 1995, 102 - Fahrtkosten-
erstattung I; Urt. v. 27.4.1995 - I ZR 77/93, GRUR 1995, 616, 617 f. = WRP
1995, 699 - Fahrtkostenerstattung II; Urt. v. 2.7.1998 - I ZR 77/96, GRUR 1999,
272, 274 = WRP 1999, 183 - Die Luxusklasse zum Nulltarif). Ein solcher be-
sonderer Umstand liegt hier nicht darin, daß die - zugaberechtlich erlaubten -
Warenbeigaben bei der Einlösung eines Rezepts für Arzneimittel mitgegeben
wurden. Apotheker stehen mit einem Teil ihres Warenangebots in Konkurrenz
zu anderen Berufsgruppen. Eine Werbung mit geringwertigen Reklameartikeln
und Warenproben für die Apotheke und ihr Randsortiment muß deshalb auch
ihnen möglich sein (vgl. dazu auch BVerfG GRUR 1996, 899, 904 = WRP 1996,
1087 - Werbeverbot für Apotheker; BGH, Beschl. v. 19.3.1991 - KVR 4/89,
GRUR 1991, 622, 624 = WRP 1991, 393 - Warenproben in Apotheken).
Ein Verstoß gegen § 7 HWG, aus dem sich die Wettbewerbswidrigkeit
der beanstandeten Handlung ergeben könnte, liegt schon deshalb nicht vor,
weil sich diese Vorschrift nur auf eine Werbung für Heilmittel im Sinne des § 1
HWG bezieht, nicht auf eine Apothekenwerbung (vgl. BGH, Urt. v. 21.6.1990
- I ZR 240/88, GRUR 1990, 1041, 1042 = WRP 1991, 90 - Fortbildungs-Kasset-
ten; Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 7 Rdn. 15; Gröning, Heilmittel-
werberecht, § 7 HWG Rdn. 4).
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b) Aus dem Vorstehenden folgt, daß auch der von den Klägern geltend
gemachte Unterlassungsanspruch mangels einer Verletzungshandlung nicht
begründet war.
III. Die erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellten
Hilfsanträge der Kläger zu 4, 9 und 11 sind im Revisionsverfahren unzulässig.
IV. Auf die Revision des Beklagten war danach das Berufungsurteil teil-
weise aufzuheben und auf seine Berufung das landgerichtliche Urteil in glei-
chem Umfang dahingehend abzuändern, daß die Klage auch insoweit abge-
wiesen wurde, als die Kläger zu 4, 9 und 11 nach der übereinstimmenden Erle-
digterklärung im Revisionsverfahren für die Zeit vor dem 25. Juli 2001 noch die
Verurteilung des Beklagten zur Auskunftserteilung und die Feststellung seiner
Schadensersatzpflicht begehrt haben.
Im Umfang der übereinstimmenden Teilerledigterklärung sind die Urteile
der Vorinstanzen gegenstandslos.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91a, § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann
v. Ungern-Sternberg
Bornkamm
Pokrant
Schaffert