Urteil des BGH, Az. IX ZR 300/98

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 300/98
Verkündet am:
14. Dezember 2000
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die
Richter Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Zugehör und Dr. Ganter
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Oberlandesge-
richts Karlsruhe - 14. Zivilsenat in Freiburg - vom 31. Juli 1998
aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der III. Zivilkammer
des Landgerichts Offenburg vom 19. November 1996 wird zu-
rückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren werden dem Kläger aufer-
legt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus einer Bürgschaft für Ansprüche
gegen die CS. mbH (künftig: CS GmbH) in Anspruch.
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Die Kaufleute I. und W., verbunden in einer Gesellschaft bürgerlichen
Rechts, kauften ein Grundstück, auf dem sie ein Bürogebäude errichten woll-
ten; den Kaufpreis finanzierte die Commerzbank B.
Auf Veranlassung dieser Bank und aufgrund eines Maklervertrages mit I.
und W. suchte der Geschäftsführer B. der CS GmbH einen Käufer für das Bau-
objekt. Diese GmbH ist eine Tochter der GC. GmbH (fortan: GC GmbH), deren
Geschäftsführer und Gesellschafter ebenfalls B. ist.
Mit Schreiben vom 6. Mai 1991 bot die GC GmbH dem Kläger das Ob-
jekt zu einem Kaufpreis von 5.670.000 DM an. In diesem Angebot heißt es:
"Mieteinnahmen p.a.: DM 340.000 5-jährige Mietgarantie
(Bankbürgschaft)".
Mit notariellem Vertrag vom 16. Mai 1991 kaufte der Kläger von I. und
W. das Grundstück "samt dem darauf zu errichtenden Gebäude", das damals
im Rohbau fertig war und dessen Räume bereits teilweise vermietet waren, für
5.670.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer. In Ziffer III 5 des Vertrages wurde
eine Nettomiete von 340.000 DM p.a. zuzüglich Mehrwertsteuer für fünf Jahre
garantiert. Nach Ziffer IV 3 des Vertrages sollten Nutzungen und Gefahren am
Tage der Übergabe auf den Käufer übergehen.
Noch am Tage des Vertragsschlusses traten die Verkäufer ihren Kauf-
preisanspruch in Höhe von 1.370.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer an die
CS GmbH zur Begleichung des Maklerlohns ab, den diese auch erhielt. Die
Kreissparkasse G. machte die Finanzierung des Kaufpreises davon abhängig,
daß die Mietgarantie der Verkäufer durch eine Bankbürgschaft unterlegt werde.
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Die Verkäufer wollten und konnten eine solche Bürgschaft nicht beschaffen.
Daraufhin veranlaßte B. die Beklagte - damals noch Volksbank Z. eG -, gegen-
über dem Kläger die Bürgschaft vom 8. Juli 1991 bis zum Höchstbetrag von
340.000 DM für Ansprüche wegen der kaufvertraglichen "Vermietungsgarantie"
zu übernehmen, die der Kläger gegen die CS GmbH "gegenwärtig hat oder
künftig erwerben wird". Dafür wurde diese Gesellschaft mit Avalgebühren bela-
stet. Nach der Verbürgung der Beklagten finanzierte die Kreissparkasse G. die
damals fälligen Kaufpreisraten.
Nachdem das Gebäude dem Kläger nach dessen Behauptung am
6. März 1992 übergeben worden war, erzielte dieser nach seinem Vorbringen
vom 6. März 1992 bis 13. Mai 1993 nur Mieteinnahmen von insgesamt etwa
20.000 DM. Deswegen finanzierte die Kreissparkasse G. die letzte Kaufpreis-
rate nicht mehr. Am 13. Mai 1993 - zu diesem Zeitpunkt war der Kläger noch
nicht Grundeigentümer geworden - wurde die Aufhebung des Kaufvertrages
vom 16. Mai 1991 vereinbart.
Am 28. Februar 1994 und 2. März 1994 trat der Kläger Bürgschaftsan-
sprüche an die Verkäufer ab. Am 25. Februar 1995 wurden Ansprüche aus der
Mietgarantie an den Kläger "zurückabgetreten"; dieser sollte berechtigt sein,
"die der Mietgarantie zugrundeliegenden Zahlungsansprüche, die durch eine
Bürgschaft der Volksbank Z. abgesichert sind, im eigenen Namen geltend zu
machen und weiterzuverfolgen".
Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von 340.000 DM nebst Zin-
sen abgewiesen und der Widerklage der Beklagten auf Herausgabe der Bürg-
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schaftsurkunde stattgegeben, das Oberlandesgericht hat umgekehrt entschie-
den. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
I.
Sie beanstandet zu Recht die Feststellung des Berufungsgerichts, die
CS GmbH habe die Verpflichtung der Verkäufer aus der Vermietungsgarantie
in Ziffer III 5 des Kaufvertrages vom 16. Mai 1991 durch einen Schuldbeitritt
gegenüber dem Kläger und "daneben ... auch" im Wege eines Vertrages zu-
gunsten des Klägers gegenüber den Verkäufern übernommen. Daher ist die
Bürgschaft der Beklagten unwirksam, weil ihr keine Hauptschuld zugrunde
liegt.
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, ein entsprechender Schuldbei-
tritt der CS GmbH gegenüber dem Kläger sei zustande gekommen, indem die
Beklagte als Botin dieser Gesellschaft mit Übersendung der Bürgschaftsurkun-
de dem Kläger ein entsprechendes Angebot gemacht habe, das dieser mit
Rücksicht auf das Schreiben der GC GmbH vom 6. Mai 1991 als Angebot zu
einem Schuldbeitritt habe verstehen dürfen. Einer ausdrücklichen Annahme
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des Angebots durch den Kläger habe es nach den Umständen des Falles nicht
bedurft.
2. Diese tatrichterliche Feststellung hält der Verfahrensrüge der Revisi-
on nicht stand, weil sie keine Grundlage im vorgetragenen Sachverhalt hat
(§ 286 ZPO).
Der Kläger hat einen solchen Schuldbeitritt der CS GmbH selbst nicht
substantiiert behauptet. Ursprünglich hat der Kläger ohne Angaben von Einzel-
heiten vorgetragen, die Mietgarantie der Verkäufer sei durch eine entspre-
chende Garantie der CS GmbH unterlegt gewesen. Später hat er vorgebracht,
diese Gesellschaft habe sich gegenüber den Verkäufern verpflichtet, für die
Einhaltung der Mietgarantie einzustehen. Diesen Vortrag hat der Kläger später
aufgegeben und behauptet, zwischen ihm und der CS GmbH sei "ein Garantie-
vertrag über die Miethöhe zustande gekommen". Dieses Vorbringen haben die
Vorinstanzen mit Rücksicht auf die erstinstanzliche Beweisaufnahme nicht als
erwiesen angesehen.
Das Landgericht hat erwogen, ob die CS GmbH mit der von ihr veran-
laßten Übersendung der Bürgschaftsurkunde durch die Beklagte dem Kläger
den Abschluß eines Garantievertrages angeboten und der Kläger ein solches
Angebot angenommen habe; das Landgericht hat "eine solche Interpretation
des Sachverhalts ... als zu weitgehend" abgelehnt. In der Berufungsbegrün-
dung hat der Kläger lediglich geltend gemacht, die Bezugnahme der Bürg-
schaftsurkunde auf die kaufvertragliche Vermietungsgarantie könne ein
Schuldbeitritt sein, spätestens mit Zugang der Bürgschaftsurkunde sei "ein
Mietgarantievertrag" zwischen ihm und der CS GmbH zustande gekommen.
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Selbst wenn damit ein Schuldbeitritt dieser Gesellschaft zur kaufvertraglichen
Mietgarantie allgemein behauptet worden sein sollte, so durfte das Berufungs-
gericht die Übersendung der Bürgschaftsurkunde der Beklagten nicht als An-
gebot zu einem Schuldbeitritt werten. Die Revision weist zu Recht darauf hin,
daß nach dem Wortlaut dieser Urkunde Ansprüche verbürgt wurden, "die der
Gläubiger gegenüber dem Kunden der Bank gegenwärtig hat oder künftig er-
werben wird". Danach durfte der Kläger die Übersendung dieser Bürgschafts-
urkunde nicht dahin verstehen, damit mache ihm die Bank als Botin der
CS GmbH das Angebot, der Verpflichtung der Verkäufer aus der Vermietungs-
garantie beizutreten. In der Übersendung einer Bürgschaftsurkunde kann re-
gelmäßig kein Angebot zum Abschluß eines Vertrages gesehen werden, der
die zu sichernde Hauptschuld begründet.
II.
Die Revision beanstandet weiterhin zu Recht die Feststellung des Be-
rufungsgerichts, die CS GmbH habe zugunsten des Klägers durch einen
Schuldbeitritt gegenüber den Verkäufern "eine deren Verbindlichkeit aus der
Mietgarantie gegenüber dem Kläger gleichlautende Verpflichtung übernom-
men".
1. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt, nach der erstinstanzlichen
Zeugenaussage des Geschäftsführers der CS GmbH sei die Durchführung des
Kaufvertrages und damit die Provisionszahlung an diese Gesellschaft davon
abhängig gewesen, daß eine Bankbürgschaft für die Vermietungsgarantie bei-
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gebracht werde. Der Geschäftsführer dieser Gesellschaft habe in Absprache
mit der finanzierenden Sparkasse den Wortlaut dieser Bürgschaft ausgearbei-
tet. Die CS GmbH und deren Geschäftsführer, die wirtschaftlich in hohem Ma-
ße an der Vertragsabwicklung interessiert gewesen seien, hätten wegen der
Bürgschaft ein Avalkonto geduldet, entsprechende Gebühren gezahlt und von
den Verkäufern Geld für die Bürgschaft erhalten. Unter diesen Umständen und
mit Rücksicht auf die Anforderungen des redlichen Geschäftsverkehrs hätten
die Verkäufer dieses Verhalten dahin verstehen dürfen, daß ihnen mit der
CS GmbH ein zahlungskräftiger Mitschuldner zur Seite getreten sei, dessen
Verbindlichkeit noch zusätzlich durch Bankbürgschaft gesichert gewesen sei.
Soweit der Geschäftsführer der CS GmbH als Zeuge ausgesagt habe, daß "im
Moment nicht" bzw. "es ... nie ... einen denkbaren Anspruch" des Klägers ge-
gen die CS GmbH gegeben habe, so handele es sich dabei um einen rechtlich
unerheblichen geheimen Vorbehalt.
2. Auch diese tatrichterliche Würdigung hält der Verfahrensrüge der Re-
vision nicht stand.
a) Zwar kann ein Schuldmitübernahmevertrag (§ 305 BGB) auch zwi-
schen dem Schuldner und dem Beitretenden geschlossen werden; es handelt
sich dann um einen Vertrag zugunsten des Gläubigers, der die Erfüllung der
bereits vorhandenen Schuld auch vom Mitübernehmer verlangen kann (§ 328
BGB), es sei denn, daß nur eine Erfüllungsübernahme gemäß § 329 BGB vor-
liegt (vgl. BGHZ 72, 246, 250; BGH, Urt. v. 11. Juni 1975 - VIII ZR 83/73, DB
1975, 2081; v. 25. November 1992 - VIII ZR 176/91, NJW-RR 1993, 307, 308).
Das wirtschaftliche Interesse der CS GmbH an dem Abschluß und der Durch-
führung des Kaufvertrages hätte es nahegelegt, daß diese Gesellschaft nicht
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nur die verlangte Bankbürgschaft bezüglich der kaufvertraglichen Vermie-
tungsgarantie beschaffte, sondern auch eine entsprechende, für die Wirksam-
keit der Bürgschaft erforderliche persönliche Verpflichtung übernahm. Aus der
vom Berufungsgericht verwerteten erstinstanzlichen Zeugenaussage des Ge-
schäftsführers dieser Gesellschaft ergibt sich aber kein Anhaltspunkt dafür,
daß er gegenüber den Verkäufern zugunsten des Klägers einen Schuldbeitritt
zur kaufvertraglichen Mietgarantie erklärt hat. Die gegenteiligen Bekundungen
des Zeugen hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft als unerheblichen ge-
heimen Vorbehalt gewertet. Fehlender Erklärungswille ist kein geheimer Vor-
behalt i.S.d. § 116 BGB; dieser setzt eine Willenserklärung voraus.
b) Trotz mangelnden Erklärungsbewußtseins liegt zwar eine Willenser-
klärung vor, wenn der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen
Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, daß seine Äußerung nach
Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefaßt wer-
den konnte, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat
(BGHZ 91, 324, 327 ff). Das gilt auch für schlüssiges Verhalten ohne Erklä-
rungsbewußtsein (BGHZ 109, 171, 177; BGH, Urt. v. 29. November 1994
- XI ZR 175/93, NJW 1995, 953). Das Berufungsgericht hat jedoch, wie die Re-
vision zu Recht rügt, nicht festgestellt, daß die Verkäufer das Verhalten des
Geschäftsführers der CS GmbH im Sinne eines Schuldbeitritts der Gesellschaft
zur kaufvertraglichen Vermietungsgarantie - oder als eigene Garantiever-
pflichtung der CS GmbH zugunsten des Klägers - verstanden haben. Das
Landgericht hat die Zeugenaussagen der Verkäufer rechtsfehlerfrei dahin ge-
würdigt, daß dies nicht der Fall gewesen ist. Für eine andere Wertung bietet
das Vorbringen des Klägers keine Grundlage. Deswegen kommen weitere
tatrichterliche Feststellungen nicht in Betracht.
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c) Der Senat kann danach in der Sache selbst entscheiden (§ 565
Abs. 3 Nr. 1 ZPO).
III.
Da der Bürgschaft der Beklagten keine Hauptschuld der CS GmbH ge-
genüber dem Kläger zugrunde liegt, ist der Widerklageanspruch auf Heraus-
gabe der Bürgschaftsurkunde entsprechend § 371 BGB begründet.
Kreft
Kirchhof
Fischer
Zugehör
Ganter