Urteil des BGH vom 06.11.2000, II ZR 67/99

Entschieden
06.11.2000
Schlagworte
Zpo, Wirkung ex nunc, Ex nunc, Rechtliches gehör, Aufhebung, Darlehen, Sache, 1995, Partei, Verfügung
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 67/99 Verkündet am: 6. November 2000 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO §§ 138, 454, 539; KO § 106 Abs. 1 Satz 3

a) Eine Aufhebung und Zurückverweisung durch das Berufungsgericht 539 ZPO) kann nicht darauf gestützt werden, daß das erstinstanzliche Gericht einen materiell-rechtlichen Gesichtspunkt verkannt oder eine verfahrensrechtliche Entscheidung (hier: gemäß § 454 Abs. 1 ZPO) getroffen hat, die sich noch in den Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens hält.

b) Eine Verfügung, die gegen ein Veräußerungsverbot gemäß § 106 Abs. 1 Satz 3 KO verstieß, wird bei dessen Aufhebung zumindest von da an wirksam.

c) Zu den Anforderungen, die an die Schlüssigkeit und die Substantiierung eines Parteivorbringens (hier: zur Darlehensgewährung eines Treuhandgesellschafters an die Gesellschaft) zu stellen sind.

BGH, Urteil vom 6. November 2000 - II ZR 67/99 - OLG Frankfurt a.M.

LG Frankfurt a.M.

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und

die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 3. Februar 1999

aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden

ist.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte war ursprünglich geschäftsführende Alleingesellschafterin

der von ihr im Jahre 1988 treuhänderisch für den Widerbeklagten zu 2 gegründeten P. GmbH mit einem Stammkapital von 100.000,-- DM. Im

November 1989 bestellte sie den Widerbeklagten zu 2 zum weiteren Geschäftsführer und beschloß eine Stammkapitalerhöhung um weitere

100.000,-- DM, wovon sie und der Widerbeklagte zu 2 Anteile von je

50.000,-- DM übernehmen sollten. Die Kapitalerhöhung wurde zum Handelsregister angemeldet. Am 7. Dezember 1989 zahlte die Beklagte an die GmbH

50.000,-- DM, die im Jahresabschluß der GmbH als Darlehen bilanziert wurden. Durch Gesellschafterbeschluß vom Oktober 1991 berief die Beklagte den

Widerbeklagten zu 2 aufgrund inzwischen entstandener Streitigkeiten mit ihm

als Geschäftsführer ab. Es gelang ihm erst Ende 1994, die Verurteilung der

Beklagten zu seiner Wiederbestellung als Geschäftsführer aufgrund des mit ihr

geschlossenen Treuhandvertrages zu erwirken. Zuvor hatte sie im Juli 1994

zusammen mit zwei weiteren Kommanditisten und der GmbH als Komplementärin die P. GmbH & Co. KG gegründet. Anfang 1995 wurde sie

zur Unterlassung weiterer Geschäftsführertätigkeit für die GmbH und die KG

sowie zur Übertragung des von ihr treuhänderisch gehaltenen GmbH-Anteils

von 100.000,-- DM auf den Widerbeklagten zu 2 verurteilt. Im Sommer 1995

schied die GmbH aus der KG aus, die deshalb aufgelöst und am 4. August

1995 im Handelsregister gelöscht wurde. Auf den Konkursantrag eines Gläubigers der GmbH wurde ihr gegenüber am 18. Dezember 1995 ein allgemeines

Veräußerungsverbot erlassen und ein Sequester bestellt. Am 20. Juni 1996

wurde der Konkursantrag unter Aufhebung der angeordneten Sicherungsmaßnahmen mangels Masse abgewiesen.

Mit der Klage hat die Klägerin, deren Geschäftsführerin die Ehefrau des

Widerbeklagten zu 2 ist, von der Beklagten aus abgetretenem Recht des Widerbeklagten zu 2 sowie der GmbH und der KG Schadensersatz in Höhe von

78.563,34 DM begehrt, weil die Beklagte die Gerichts- und Anwaltskosten für

ihre Rechtsstreitigkeiten mit dem Widerbeklagten zu 2 unberechtigt aus Gesellschaftsmitteln bezahlt habe. Die Beklagte hat u.a. die Wirksamkeit der Ab-

tretungserklärungen der GmbH und der KG vom 1. März 1995 bestritten, weil

diese rückdatiert und in Wahrheit während der Sequestration vorgenommen

worden seien. Widerklagend verlangt sie von der Klägerin und dem Widerbeklagten zu 2 gesamtschuldnerisch Rückzahlung des angeblich von ihr in dessen Auftrag der GmbH gewährten Darlehens von 50.000,-- DM, dessen Rückzahlung auch die Klägerin gemäß § 419 a.F. BGB schulde, weil diese mit dem

angeblichen Erwerb etwaiger Schadensersatzforderungen das gesamte noch

vorhandene Gesellschaftsvermögen der GmbH und der KG übernommen habe.

Das Landgericht hat die Klage und die Widerklage abgewiesen. Das

Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten in vollem Umfang und die

Berufung der Klägerin in Höhe einer Teilforderung von 9.076,72 DM aus abgetretenem Recht des Widerbeklagten zu 2 zurückgewiesen. Im übrigen hat es

das erstinstanzliche Urteil in Anwendung von § 539 ZPO aufgehoben und die

Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Dagegen richtet sich die Revision

der Beklagten im Umfang ihrer Beschwer.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es zum Nachteil

der Beklagten erkannt hat.

A. Zur Klage:

I. Das Berufungsgericht hat - insoweit von der Revision nicht beanstandet - festgestellt, sämtliche Einzelpositionen der Klage mit Ausnahme des erstinstanzlich im Ergebnis zu Recht abgewiesenen Teils von 9.076,72 DM seien

von der Klägerin allein auf abgetretenes Recht der GmbH und/oder der KG gestützt. Die erstinstanzliche Abweisung dieser verbleibenden Ansprüche - so

meint das Berufungsgericht - beruhe auf einem doppelten Verfahrensfehler des

Landgerichts, der zur Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 539 ZPO

führen müsse. Zum einen habe das Landgericht, das die Abtretungserklärungen für rückdatiert und wegen des bei ihrer Abgabe bestehenden Veräußerungsverbots 106 Abs. 1 Satz 2 KO) für unwirksam erachtet habe, die aktenkundige, unstreitige und für das Urteil entscheidende Tatsache übersehen bzw.

übergangen, daß das Veräußerungsverbot durch den Beschluß des Konkursgerichts vom 20. Juni 1996 aufgehoben und die Zession dadurch rückwirkend

wirksam geworden sei. Zum anderen sei das Landgericht in fehlerhafter Anwendung des § 454 ZPO von einer Rückdatierung der Abtretungsurkunde ausgegangen, indem es die Aussage der dazu als Partei zu vernehmenden

- seinerzeit in den USA weilenden - Geschäftsführerin der Klägerin als verweigert angesehen habe, obwohl diese sich zu den verschiedenen vom Landgericht bestimmten Terminen jeweils - zum Teil aus Gesundheitsgründen - für

verhindert erklärt und um Terminsverlegung gebeten habe. Zudem habe sie in

der Vorinstanz die Beweisfrage zuletzt schriftlich beantwortet und ein ärztliches

Attest angekündigt, das sie in zweiter Instanz nachgereicht habe.

II. Die Revision rügt zu Recht, daß die vom Berufungsgericht ausgesprochene Zurückverweisung der Sache, durch die die Beklagte beschwert ist

(vgl. z.B. BGH, Urt. v. 5. November 1997 - XII ZR 290/95, NJW 1998, 613 f.), in

§ 539 ZPO keine Grundlage findet.

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Voraussetzungen des § 539 ZPO, der eine Ausnahme von der Verpflichtung des Berufungsgerichts zu erneuter vollständiger Verhandlung und Entscheidung der

Sache 537 ZPO) statuiert, vom Berufungsgericht anhand eines strengen

Maßstabes zu prüfen (vgl. BGH, Urt. v. 3. November 1992 - VI ZR 361/91,

NJW 1993, 538 m.w.N.). Ein Fehler im Sinne des § 539 ZPO ist nur dann gegeben, wenn das Verfahren des ersten Rechtszuges an einem so erheblichen

Mangel leidet, daß es keine ordnungsgemäße Grundlage für eine instanzbeendende Entscheidung sein kann (Sen.Urt. v. 7. Juni 1993 - II ZR 141/92,

NJW 1993, 2318 f.). Daraus folgt, daß es sich um einen eindeutigen Verfahrensfehler handeln muß. Ein Fehler in der Anwendung des materiellen Rechts

genügt dafür ebensowenig wie eine verfahrensrechtliche Maßnahme, die sich

(noch) im Rahmen des dem Tatrichter eingeräumten Ermessens hält (vgl. Senat aaO). Zwar kann es einen schweren Verfahrensfehler im Sinne des

§ 539 ZPO darstellen, wenn das erstinstanzliche Gericht den Anspruch der

Partei auf rechtliches Gehör dadurch verletzt, daß es den Kern ihres Vorbringens verkennt und daher eine entscheidungserhebliche Frage verfehlt. Das ist

hingegen nicht der Fall, wenn es die sachlich-rechtliche Relevanz eines Parteivorbringens verkennt und ihm deshalb keine Bedeutung beimißt (vgl. BGH, Urt.

v. 3. November 1992 aaO; v. 19. März 1998 - VII ZR 116/97, NJW 1998, 1053).

Ob ein Verfahrensfehler vorliegt, ist allein aufgrund des materiell-rechtlichen

Standpunkts des Erstrichters zu beantworten, und zwar auch dann, wenn dieser Standpunkt verfehlt ist und das Berufungsgericht ihn nicht teilt (Senat aaO,

m.w.N.).

2. Nach diesen Grundsätzen ist ein wesentlicher Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens 539 ZPO) hier nicht ersichtlich.

a) Im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils ist ausdrücklich festgestellt, der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der

GmbH sei durch Beschluß des Amtsgerichts W. (2 N 71/95) - nach vorangegangener Sequestrationsanordnung vom 18. Dezember 1995 - mangels

Masse abgewiesen worden. Daß damit auch die Aufhebung der gemäß

§ 106 KO getroffenen Sicherungsmaßnahmen einherging, versteht sich von

selbst (vgl. Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 107 Rdn. 31) und ergibt sich hier

aus der von der Beklagten vorgelegten und vom Landgericht mit Aktenzeichen

zitierten Beschlußkopie. Ob dadurch die nach der Beweiswürdigung des Landgerichts während der Dauer des Veräußerungsverbots vereinbarte Zession der

Gesellschaftsforderungen wirksam geworden ist, wie das Berufungsgericht

meint, ist eine materiell-rechtliche Frage, deren Verkennung durch das Landgericht keinen Verfahrensfehler darstellt.

Infolgedessen ist hier nicht über die von der Revision vorsorglich zur

Überprüfung des Senates gestellten Rechtsfragen zu entscheiden, ob die gegen ein Veräußerungsverbot gemäß § 106 Abs. 1 Satz 3 KO bei gleichzeitiger

Sequestration verstoßende Verfügung entsprechend § 7 KO zu behandeln ist

(vgl. Gerhardt, ZIP 1982, 1 ff. ; offengelassen in BGHZ 135, 140, 143; 140, 54)

und deshalb bei Aufhebung der Maßnahmen nur mit Wirkung ex nunc wirksam

werden kann (vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 7 Rdn. 29; Kuhn/Uhlenbruck

aaO, § 7 Rdn. 7; Eickmann in: Heidelberger Kommentar zur InsO, § 81 Rdn. 9),

oder ob es sich um ein relatives Veräußerungsverbot i.S.v. §§ 135 f. BGB zugunsten der späteren Konkursgläubiger handelt, dessen endgültige Wirkung

erst eintritt, wenn es zur Konkurseröffnung kommt (so die h.M.; vgl. die Nachw.

bei Kuhn/Uhlenbruck aaO, § 106 Rdn. 4). Da es hier nicht zur Konkurseröffnung kam, ist die Abtretung seitens der GmbH nach beiden Auffassungen

spätestens mit Aufhebung der Sicherungsmaßnahmen wirksam geworden. Auf

das Vermögen der KG bezog sich das Veräußerungsverbot ohnehin nicht.

b) Ebensowenig liegt ein die Zurückverweisung gemäß § 539 ZPO tragender Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens darin, daß das Landgericht

die nach seiner Ansicht entscheidungserhebliche, unter den Parteien streitige

Rückdatierung der Abtretungserklärung bzw. deren Vornahme in der Zeit des

Veräußerungsverbots in Anwendung der §§ 454 Abs. 1, 446 ZPO für erwiesen

erachtet hat. Gemäß § 454 ZPO entscheidet der Tatrichter unter Berücksichtigung aller Umstände "nach freiem Ermessen", ob die Aussage einer im Vernehmungstermin ausgebliebenen Partei als verweigert anzusehen ist. Das Berufungsgericht läßt schon nicht erkennen, daß es diesen Ermessensspielraum

berücksichtigt hat. Im übrigen ist dessen Überschreitung hier auch nicht ersichtlich. Das Landgericht hat die Geschäftsführerin der Klägerin in der Zeit

vom Juni 1997 bis Februar 1998 zu insgesamt vier Terminen geladen. Sie hat

sich nicht etwa generell wegen ihres Auslandsaufenthalts, sondern jeweils nur

von Fall zu Fall mit Hinweis auf Geschäftsreisen oder gesundheitliche Gründe

für verhindert erklärt. Selbst auf die Mitteilung des Landgerichts, es werde bei

erneutem Ausbleiben im letzten Termin vom 2. Februar 1998 gemäß

§ 454 ZPO verfahren, hat sie mit Telefax vom 1. Februar 1998 lediglich ein

ärztliches Attest angekündigt, dessen spätere Vorlegung in zweiter Instanz das

Landgericht nicht vorhersehen mußte. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts mußte sich das Landgericht auch mit der schriftlichen Beantwortung der

Beweisfrage nicht begnügen. § 454 Abs. 1 ZPO stellt auf das "Ausbleiben" der

Partei im Termin ab, weil es für die Parteivernehmung in besonderem Maße

eines persönlichen Eindrucks des Gerichts bedarf. Eine schriftliche Stellungnahme gemäß § 377 Abs. 3 ZPO ist in § 451 ZPO nicht vorgesehen.

3. Die angefochtene Entscheidung gemäß § 539 ZPO kann daher nicht

bestehen bleiben. Eine abschließende revisionsgerichtliche Entscheidung

kommt bei einer kassatorischen Entscheidung des Berufungsgerichts nur ausnahmsweise dann in Betracht, wenn bereits feststeht, daß das Berufungsgericht im Falle einer Zurückverweisung nicht zu einem anderen Ergebnis gelangen könnte (vgl. BGH, Urt. v. 22. Januar 1997 - VIII ZR 339/95, WM 1997,

1713, 1716). Das ist hier nicht der Fall.

Die Sache ist daher insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

B. Zur Widerklage:

I. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Beklagte habe in Anbetracht

des Fehlens eines schriftlichen Darlehensvertrags schon nicht hinreichend

dargetan und unter Beweis gestellt, daß sie der GmbH mit ihrer Zahlung von

50.000,-- DM am 7. Dezember 1989 ein Darlehen gewährt habe. Vielmehr sei

davon auszugehen, daß die Beklagte die Zahlung auf den von ihr übernommenen Anteil von 50.000,-- DM des erhöhten Kapitals gemäß notariellem Kapitalerhöhungsbeschluß vom 28. November 1989 geleistet habe. Darauf deute

auch eine Rangrücktrittserklärung der Beklagten vom 28. Februar 1990 hin.

Die Bilanzierung als Darlehen ändere an der wahren Rechtsnatur der Zuwendung nichts. Die fragliche Haftung der Klägerin aus Vermögensübernahme

419 BGB) könne daher dahinstehen. Auch einen Erstattungsanspruch gegenüber dem Widerbeklagten zu 2 aus dem Treuhandverhältnis habe die Beklagte nicht schlüssig dargelegt, weil sie mit der Übernahme des neuen Geschäftsanteils auf eigene Rechnung gehandelt habe, nachdem der Beklagte es

nach ihrem Vortrag abgelehnt habe, der GmbH die 50.000,-- DM zur Verfügung

zu stellen.

II. Das hält den Angriffen der Revision ebenfalls nicht stand.

1. Zu Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht sei verfahrensfehlerhaft von einem Vollzug der Kapitalerhöhung auf 200.000,-- DM ausgegangen, den keine der Parteien behauptet habe. Das Berufungsgericht hat zwar

unter Bezugnahme auf die von der Beklagten vorgelegte, notariell beglaubigte

Anmeldungsurkunde vom 28. November 1989 tatbestandlich 314 ZPO) festgestellt, die Kapitalerhöhung sei zum Handelsregister angemeldet worden.

Vollzogen wird diese aber erst mit Eintragung (§§ 54 Abs. 3, 57 GmbHG). Bis

dahin können der Kapitalerhöhungsbeschluß jederzeit aufgehoben und der

Eintragungsantrag zurückgezogen werden (vgl. Senat BGHZ 140, 258, 260).

2. Zu Recht rügt die Revision weiter, das Berufungsgericht habe die

Anforderungen an die Darlegungslast der Beklagten zu dem Darlehenscharakter der Zuwendung überspannt 138 ZPO). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt für die Schlüssigkeit der Vortrag von

Tatsachen, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend

gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer

Einzelheiten ist nur im Fall ihrer Relevanz für die Rechtsfolgen erforderlich.

Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe den Betrag als Darlehen einbezahlt, weil die Hausbank der GmbH im Dezember 1998 eine Erweiterung des

Kreditrahmens der GmbH von einem Gesellschafterzuschuß abhängig gemacht

habe. Der Widerbeklagte zu 2 habe sich dazu zwar nicht bereit erklärt, er habe

an diesem Gespräch aber teilgenommen und einer Darlehensgewährung zugestimmt. Zum Beweis dafür hat die Beklagte zwei Mitarbeiter der Bank als Zeugen benannt und die Parteivernehmung des Beklagten zu 2 beantragt. Weiter

hat sie ihre Mutter als Zeugin dafür benannt, daß diese ihr den Betrag zu dem

verabredeten Zweck einer Darlehensgewährung an die GmbH zur Verfügung

gestellt habe. Außerdem hat die Beklagte auf die Bilanzierung als Darlehen

verwiesen.

Dieser Vortrag ist schlüssig. Das Fehlen eines schriftlichen Darlehensvertrages steht dem nicht entgegen, sondern hätte erst nach Ausschöpfen der

angetretenen Beweise ergänzend verwertet werden dürfen. Unverständlich ist

im übrigen der Hinweis des Berufungsgerichts auf die Rangrücktrittserklärung

der Beklagten vom 28. Februar 1990, weil diese gerade für das behauptete

Darlehen spricht.

3. Schlüssig dargelegt ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts

auch der Anspruch gegen den Widerbeklagten zu 2. Nach Ziff. 9 des vorgelegten Treuhandvertrages hat der Treugeber der Treuhänderin alle in seinem

Interesse gemachten Aufwendungen zu ersetzen. Soweit das Berufungsgericht

darauf abstellt, daß der Widerbeklagte zu 2 eine liquiditätserhöhende Zahlung

aus eigenen Mitteln abgelehnt habe, verkürzt es den Vortrag der Beklagten,

wonach der Widerbeklagte zu 2 bei dem Gespräch mit der Bank sich damit

einverstanden erklärt habe, daß die Beklagte "in die Bresche sprang", um die

wirtschaftliche Stabilität der GmbH nicht zu gefährden. Nach diesem Vortrag

durfte die Beklagte das Verhalten des Widerbeklagten zu 2 auf der Grundlage

des Treuhandvertrages durchaus so verstehen, daß sie das Darlehen auch in

seinem Interesse und Auftrag gewähren solle. Ob dies hier so war, ist erst nach

Ausschöpfung der Beweise durch den Tatrichter abschließend zu beurteilen.

4. Zur etwaigen Haftung der Klägerin aus Vermögensübernahme gemäß

§ 419 BGB i.d.F. bis zum 31. Dezember 1998 (Art. 223 a EGBGB) wegen des

Erwerbs der Schadensersatzforderungen der GmbH und der KG gegen die Beklagte hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent -

keine Feststellungen getroffen. Das wird nachzuholen sein.

Röhricht Hesselberger Goette

Kurzwelly Kraemer

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil