Urteil des BGH, Az. II ZR 67/99

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 67/99
Verkündet am:
6. November 2000
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR: ja
ZPO §§ 138, 454, 539; KO § 106 Abs. 1 Satz 3
a) Eine Aufhebung und Zurückverweisung durch das Berufungsgericht
(§ 539 ZPO) kann nicht darauf gestützt werden, daß das erstinstanzliche Ge-
richt einen materiell-rechtlichen Gesichtspunkt verkannt oder eine verfahrens-
rechtliche Entscheidung (hier: gemäß § 454 Abs. 1 ZPO) getroffen hat, die
sich noch in den Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens hält.
b) Eine Verfügung, die gegen ein Veräußerungsverbot gemäß § 106 Abs. 1
Satz 3 KO verstieß, wird bei dessen Aufhebung zumindest von da an wirksam.
c) Zu den Anforderungen, die an die Schlüssigkeit und die Substantiierung eines
Parteivorbringens (hier: zur Darlehensgewährung eines Treuhandgesellschafters
an die Gesellschaft) zu stellen sind.
BGH, Urteil vom 6. November 2000 - II ZR 67/99 - OLG Frankfurt a.M.
LG Frankfurt a.M.
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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und
die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 3. Februar 1999
aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden
ist.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-
fungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte war ursprünglich geschäftsführende Alleingesellschafterin
der von ihr im Jahre 1988 treuhänderisch für den Widerbeklagten zu 2 gegrün-
deten P. GmbH mit einem Stammkapital von 100.000,-- DM. Im
November 1989 bestellte sie den Widerbeklagten zu 2 zum weiteren Ge-
schäftsführer und beschloß eine Stammkapitalerhöhung um weitere
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100.000,-- DM, wovon sie und der Widerbeklagte zu 2 Anteile von je
50.000,-- DM übernehmen sollten. Die Kapitalerhöhung wurde zum Handelsre-
gister angemeldet. Am 7. Dezember 1989 zahlte die Beklagte an die GmbH
50.000,-- DM, die im Jahresabschluß der GmbH als Darlehen bilanziert wur-
den. Durch Gesellschafterbeschluß vom Oktober 1991 berief die Beklagte den
Widerbeklagten zu 2 aufgrund inzwischen entstandener Streitigkeiten mit ihm
als Geschäftsführer ab. Es gelang ihm erst Ende 1994, die Verurteilung der
Beklagten zu seiner Wiederbestellung als Geschäftsführer aufgrund des mit ihr
geschlossenen Treuhandvertrages zu erwirken. Zuvor hatte sie im Juli 1994
zusammen mit zwei weiteren Kommanditisten und der GmbH als Komplementä-
rin die P. GmbH & Co. KG gegründet. Anfang 1995 wurde sie
zur Unterlassung weiterer Geschäftsführertätigkeit für die GmbH und die KG
sowie zur Übertragung des von ihr treuhänderisch gehaltenen GmbH-Anteils
von 100.000,-- DM auf den Widerbeklagten zu 2 verurteilt. Im Sommer 1995
schied die GmbH aus der KG aus, die deshalb aufgelöst und am 4. August
1995 im Handelsregister gelöscht wurde. Auf den Konkursantrag eines Gläubi-
gers der GmbH wurde ihr gegenüber am 18. Dezember 1995 ein allgemeines
Veräußerungsverbot erlassen und ein Sequester bestellt. Am 20. Juni 1996
wurde der Konkursantrag unter Aufhebung der angeordneten Sicherungsmaß-
nahmen mangels Masse abgewiesen.
Mit der Klage hat die Klägerin, deren Geschäftsführerin die Ehefrau des
Widerbeklagten zu 2 ist, von der Beklagten aus abgetretenem Recht des Wi-
derbeklagten zu 2 sowie der GmbH und der KG Schadensersatz in Höhe von
78.563,34 DM begehrt, weil die Beklagte die Gerichts- und Anwaltskosten für
ihre Rechtsstreitigkeiten mit dem Widerbeklagten zu 2 unberechtigt aus Ge-
sellschaftsmitteln bezahlt habe. Die Beklagte hat u.a. die Wirksamkeit der Ab-
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tretungserklärungen der GmbH und der KG vom 1. März 1995 bestritten, weil
diese rückdatiert und in Wahrheit während der Sequestration vorgenommen
worden seien. Widerklagend verlangt sie von der Klägerin und dem Widerbe-
klagten zu 2 gesamtschuldnerisch Rückzahlung des angeblich von ihr in des-
sen Auftrag der GmbH gewährten Darlehens von 50.000,-- DM, dessen Rück-
zahlung auch die Klägerin gemäß § 419 a.F. BGB schulde, weil diese mit dem
angeblichen Erwerb etwaiger Schadensersatzforderungen das gesamte noch
vorhandene Gesellschaftsvermögen der GmbH und der KG übernommen habe.
Das Landgericht hat die Klage und die Widerklage abgewiesen. Das
Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten in vollem Umfang und die
Berufung der Klägerin in Höhe einer Teilforderung von 9.076,72 DM aus abge-
tretenem Recht des Widerbeklagten zu 2 zurückgewiesen. Im übrigen hat es
das erstinstanzliche Urteil in Anwendung von § 539 ZPO aufgehoben und die
Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Dagegen richtet sich die Revision
der Beklagten im Umfang ihrer Beschwer.
Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-
rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es zum Nachteil
der Beklagten erkannt hat.
Zur Klage:
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I. Das Berufungsgericht hat - insoweit von der Revision nicht beanstan-
det - festgestellt, sämtliche Einzelpositionen der Klage mit Ausnahme des er-
stinstanzlich im Ergebnis zu Recht abgewiesenen Teils von 9.076,72 DM seien
von der Klägerin allein auf abgetretenes Recht der GmbH und/oder der KG ge-
stützt. Die erstinstanzliche Abweisung dieser verbleibenden Ansprüche - so
meint das Berufungsgericht - beruhe auf einem doppelten Verfahrensfehler des
Landgerichts, der zur Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 539 ZPO
führen müsse. Zum einen habe das Landgericht, das die Abtretungserklärun-
gen für rückdatiert und wegen des bei ihrer Abgabe bestehenden Veräuße-
rungsverbots (§ 106 Abs. 1 Satz 2 KO) für unwirksam erachtet habe, die akten-
kundige, unstreitige und für das Urteil entscheidende Tatsache übersehen bzw.
übergangen, daß das Veräußerungsverbot durch den Beschluß des Konkurs-
gerichts vom 20. Juni 1996 aufgehoben und die Zession dadurch rückwirkend
wirksam geworden sei. Zum anderen sei das Landgericht in fehlerhafter An-
wendung des § 454 ZPO von einer Rückdatierung der Abtretungsurkunde aus-
gegangen, indem es die Aussage der dazu als Partei zu vernehmenden
- seinerzeit in den USA weilenden - Geschäftsführerin der Klägerin als verwei-
gert angesehen habe, obwohl diese sich zu den verschiedenen vom Landge-
richt bestimmten Terminen jeweils - zum Teil aus Gesundheitsgründen - für
verhindert erklärt und um Terminsverlegung gebeten habe. Zudem habe sie in
der Vorinstanz die Beweisfrage zuletzt schriftlich beantwortet und ein ärztliches
Attest angekündigt, das sie in zweiter Instanz nachgereicht habe.
II. Die Revision rügt zu Recht, daß die vom Berufungsgericht ausge-
sprochene Zurückverweisung der Sache, durch die die Beklagte beschwert ist
(vgl. z.B. BGH, Urt. v. 5. November 1997 - XII ZR 290/95, NJW 1998, 613 f.), in
§ 539 ZPO keine Grundlage findet.
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1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Voraus-
setzungen des § 539 ZPO, der eine Ausnahme von der Verpflichtung des Be-
rufungsgerichts zu erneuter vollständiger Verhandlung und Entscheidung der
Sache (§ 537 ZPO) statuiert, vom Berufungsgericht anhand eines strengen
Maßstabes zu prüfen (vgl. BGH, Urt. v. 3. November 1992 - VI ZR 361/91,
NJW 1993, 538 m.w.N.). Ein Fehler im Sinne des § 539 ZPO ist nur dann ge-
geben, wenn das Verfahren des ersten Rechtszuges an einem so erheblichen
Mangel leidet, daß es keine ordnungsgemäße Grundlage für eine instanzbeen-
dende Entscheidung sein kann (Sen.Urt. v. 7. Juni 1993 - II ZR 141/92,
NJW 1993, 2318 f.). Daraus folgt, daß es sich um einen eindeutigen Verfah-
rensfehler handeln muß. Ein Fehler in der Anwendung des materiellen Rechts
genügt dafür ebensowenig wie eine verfahrensrechtliche Maßnahme, die sich
(noch) im Rahmen des dem Tatrichter eingeräumten Ermessens hält (vgl. Se-
nat aaO). Zwar kann es einen schweren Verfahrensfehler im Sinne des
§ 539 ZPO darstellen, wenn das erstinstanzliche Gericht den Anspruch der
Partei auf rechtliches Gehör dadurch verletzt, daß es den Kern ihres Vorbrin-
gens verkennt und daher eine entscheidungserhebliche Frage verfehlt. Das ist
hingegen nicht der Fall, wenn es die sachlich-rechtliche Relevanz eines Partei-
vorbringens verkennt und ihm deshalb keine Bedeutung beimißt (vgl. BGH, Urt.
v. 3. November 1992 aaO; v. 19. März 1998 - VII ZR 116/97, NJW 1998, 1053).
Ob ein Verfahrensfehler vorliegt, ist allein aufgrund des materiell-rechtlichen
Standpunkts des Erstrichters zu beantworten, und zwar auch dann, wenn die-
ser Standpunkt verfehlt ist und das Berufungsgericht ihn nicht teilt (Senat aaO,
m.w.N.).
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2. Nach diesen Grundsätzen ist ein wesentlicher Mangel des erstin-
stanzlichen Verfahrens (§ 539 ZPO) hier nicht ersichtlich.
a) Im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils ist ausdrücklich festge-
stellt, der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der
GmbH sei durch Beschluß des Amtsgerichts W. (2 N 71/95) - nach voran-
gegangener Sequestrationsanordnung vom 18. Dezember 1995 - mangels
Masse abgewiesen worden. Daß damit auch die Aufhebung der gemäß
§ 106 KO getroffenen Sicherungsmaßnahmen einherging, versteht sich von
selbst (vgl. Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 107 Rdn. 31) und ergibt sich hier
aus der von der Beklagten vorgelegten und vom Landgericht mit Aktenzeichen
zitierten Beschlußkopie. Ob dadurch die nach der Beweiswürdigung des Land-
gerichts während der Dauer des Veräußerungsverbots vereinbarte Zession der
Gesellschaftsforderungen wirksam geworden ist, wie das Berufungsgericht
meint, ist eine materiell-rechtliche Frage, deren Verkennung durch das Landge-
richt keinen Verfahrensfehler darstellt.
Infolgedessen ist hier nicht über die von der Revision vorsorglich zur
Überprüfung des Senates gestellten Rechtsfragen zu entscheiden, ob die ge-
gen ein Veräußerungsverbot gemäß § 106 Abs. 1 Satz 3 KO bei gleichzeitiger
Sequestration verstoßende Verfügung entsprechend § 7 KO zu behandeln ist
(vgl. Gerhardt, ZIP 1982, 1 ff. ; offengelassen in BGHZ 135, 140, 143; 140, 54)
und deshalb bei Aufhebung der Maßnahmen nur mit Wirkung ex nunc wirksam
werden kann (vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 7 Rdn. 29; Kuhn/Uhlenbruck
aaO, § 7 Rdn. 7; Eickmann in: Heidelberger Kommentar zur InsO, § 81 Rdn. 9),
oder ob es sich um ein relatives Veräußerungsverbot i.S.v. §§ 135 f. BGB zu-
gunsten der späteren Konkursgläubiger handelt, dessen endgültige Wirkung
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erst eintritt, wenn es zur Konkurseröffnung kommt (so die h.M.; vgl. die Nachw.
bei Kuhn/Uhlenbruck aaO, § 106 Rdn. 4). Da es hier nicht zur Konkurseröff-
nung kam, ist die Abtretung seitens der GmbH nach beiden Auffassungen
spätestens mit Aufhebung der Sicherungsmaßnahmen wirksam geworden. Auf
das Vermögen der KG bezog sich das Veräußerungsverbot ohnehin nicht.
b) Ebensowenig liegt ein die Zurückverweisung gemäß § 539 ZPO tra-
gender Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens darin, daß das Landgericht
die nach seiner Ansicht entscheidungserhebliche, unter den Parteien streitige
Rückdatierung der Abtretungserklärung bzw. deren Vornahme in der Zeit des
Veräußerungsverbots in Anwendung der §§ 454 Abs. 1, 446 ZPO für erwiesen
erachtet hat. Gemäß § 454 ZPO entscheidet der Tatrichter unter Berücksichti-
gung aller Umstände "nach freiem Ermessen", ob die Aussage einer im Ver-
nehmungstermin ausgebliebenen Partei als verweigert anzusehen ist. Das Be-
rufungsgericht läßt schon nicht erkennen, daß es diesen Ermessensspielraum
berücksichtigt hat. Im übrigen ist dessen Überschreitung hier auch nicht er-
sichtlich. Das Landgericht hat die Geschäftsführerin der Klägerin in der Zeit
vom Juni 1997 bis Februar 1998 zu insgesamt vier Terminen geladen. Sie hat
sich nicht etwa generell wegen ihres Auslandsaufenthalts, sondern jeweils nur
von Fall zu Fall mit Hinweis auf Geschäftsreisen oder gesundheitliche Gründe
für verhindert erklärt. Selbst auf die Mitteilung des Landgerichts, es werde bei
erneutem Ausbleiben im letzten Termin vom 2. Februar 1998 gemäß
§ 454 ZPO verfahren, hat sie mit Telefax vom 1. Februar 1998 lediglich ein
ärztliches Attest angekündigt, dessen spätere Vorlegung in zweiter Instanz das
Landgericht nicht vorhersehen mußte. Entgegen der Ansicht des Berufungsge-
richts mußte sich das Landgericht auch mit der schriftlichen Beantwortung der
Beweisfrage nicht begnügen. § 454 Abs. 1 ZPO stellt auf das "Ausbleiben" der
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Partei im Termin ab, weil es für die Parteivernehmung in besonderem Maße
eines persönlichen Eindrucks des Gerichts bedarf. Eine schriftliche Stellung-
nahme gemäß § 377 Abs. 3 ZPO ist in § 451 ZPO nicht vorgesehen.
3. Die angefochtene Entscheidung gemäß § 539 ZPO kann daher nicht
bestehen bleiben. Eine abschließende revisionsgerichtliche Entscheidung
kommt bei einer kassatorischen Entscheidung des Berufungsgerichts nur aus-
nahmsweise dann in Betracht, wenn bereits feststeht, daß das Berufungsge-
richt im Falle einer Zurückverweisung nicht zu einem anderen Ergebnis gelan-
gen könnte (vgl. BGH, Urt. v. 22. Januar 1997 - VIII ZR 339/95, WM 1997,
1713, 1716). Das ist hier nicht der Fall.
Die Sache ist daher insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverwei-
sen.
Zur Widerklage:
I. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Beklagte habe in Anbetracht
des Fehlens eines schriftlichen Darlehensvertrags schon nicht hinreichend
dargetan und unter Beweis gestellt, daß sie der GmbH mit ihrer Zahlung von
50.000,-- DM am 7. Dezember 1989 ein Darlehen gewährt habe. Vielmehr sei
davon auszugehen, daß die Beklagte die Zahlung auf den von ihr übernomme-
nen Anteil von 50.000,-- DM des erhöhten Kapitals gemäß notariellem Kapital-
erhöhungsbeschluß vom 28. November 1989 geleistet habe. Darauf deute
auch eine Rangrücktrittserklärung der Beklagten vom 28. Februar 1990 hin.
Die Bilanzierung als Darlehen ändere an der wahren Rechtsnatur der Zuwen-
dung nichts. Die fragliche Haftung der Klägerin aus Vermögensübernahme
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(§ 419 BGB) könne daher dahinstehen. Auch einen Erstattungsanspruch ge-
genüber dem Widerbeklagten zu 2 aus dem Treuhandverhältnis habe die Be-
klagte nicht schlüssig dargelegt, weil sie mit der Übernahme des neuen Ge-
schäftsanteils auf eigene Rechnung gehandelt habe, nachdem der Beklagte es
nach ihrem Vortrag abgelehnt habe, der GmbH die 50.000,-- DM zur Verfügung
zu stellen.
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II. Das hält den Angriffen der Revision ebenfalls nicht stand.
1. Zu Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht sei verfahrensfeh-
lerhaft von einem Vollzug der Kapitalerhöhung auf 200.000,-- DM ausgegan-
gen, den keine der Parteien behauptet habe. Das Berufungsgericht hat zwar
unter Bezugnahme auf die von der Beklagten vorgelegte, notariell beglaubigte
Anmeldungsurkunde vom 28. November 1989 tatbestandlich (§ 314 ZPO) fest-
gestellt, die Kapitalerhöhung sei zum Handelsregister angemeldet worden.
Vollzogen wird diese aber erst mit Eintragung (§§ 54 Abs. 3, 57 GmbHG). Bis
dahin können der Kapitalerhöhungsbeschluß jederzeit aufgehoben und der
Eintragungsantrag zurückgezogen werden (vgl. Senat BGHZ 140, 258, 260).
2. Zu Recht rügt die Revision weiter, das Berufungsgericht habe die
Anforderungen an die Darlegungslast der Beklagten zu dem Darlehenscha-
rakter der Zuwendung überspannt (§ 138 ZPO). Nach ständiger Rechtspre-
chung des Bundesgerichtshofs genügt für die Schlüssigkeit der Vortrag von
Tatsachen, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend
gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer
Einzelheiten ist nur im Fall ihrer Relevanz für die Rechtsfolgen erforderlich.
Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe den Betrag als Darlehen einbe-
zahlt, weil die Hausbank der GmbH im Dezember 1998 eine Erweiterung des
Kreditrahmens der GmbH von einem Gesellschafterzuschuß abhängig gemacht
habe. Der Widerbeklagte zu 2 habe sich dazu zwar nicht bereit erklärt, er habe
an diesem Gespräch aber teilgenommen und einer Darlehensgewährung zuge-
stimmt. Zum Beweis dafür hat die Beklagte zwei Mitarbeiter der Bank als Zeu-
gen benannt und die Parteivernehmung des Beklagten zu 2 beantragt. Weiter
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hat sie ihre Mutter als Zeugin dafür benannt, daß diese ihr den Betrag zu dem
verabredeten Zweck einer Darlehensgewährung an die GmbH zur Verfügung
gestellt habe. Außerdem hat die Beklagte auf die Bilanzierung als Darlehen
verwiesen.
Dieser Vortrag ist schlüssig. Das Fehlen eines schriftlichen Darlehens-
vertrages steht dem nicht entgegen, sondern hätte erst nach Ausschöpfen der
angetretenen Beweise ergänzend verwertet werden dürfen. Unverständlich ist
im übrigen der Hinweis des Berufungsgerichts auf die Rangrücktrittserklärung
der Beklagten vom 28. Februar 1990, weil diese gerade für das behauptete
Darlehen spricht.
3. Schlüssig dargelegt ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts
auch der Anspruch gegen den Widerbeklagten zu 2. Nach Ziff. 9 des vorge-
legten Treuhandvertrages hat der Treugeber der Treuhänderin alle in seinem
Interesse gemachten Aufwendungen zu ersetzen. Soweit das Berufungsgericht
darauf abstellt, daß der Widerbeklagte zu 2 eine liquiditätserhöhende Zahlung
aus eigenen Mitteln abgelehnt habe, verkürzt es den Vortrag der Beklagten,
wonach der Widerbeklagte zu 2 bei dem Gespräch mit der Bank sich damit
einverstanden erklärt habe, daß die Beklagte "in die Bresche sprang", um die
wirtschaftliche Stabilität der GmbH nicht zu gefährden. Nach diesem Vortrag
durfte die Beklagte das Verhalten des Widerbeklagten zu 2 auf der Grundlage
des Treuhandvertrages durchaus so verstehen, daß sie das Darlehen auch in
seinem Interesse und Auftrag gewähren solle. Ob dies hier so war, ist erst nach
Ausschöpfung der Beweise durch den Tatrichter abschließend zu beurteilen.
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4. Zur etwaigen Haftung der Klägerin aus Vermögensübernahme gemäß
§ 419 BGB i.d.F. bis zum 31. Dezember 1998 (Art. 223 a EGBGB) wegen des
Erwerbs der Schadensersatzforderungen der GmbH und der KG gegen die Be-
klagte hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent -
keine Feststellungen getroffen. Das wird nachzuholen sein.
Röhricht
Hesselberger
Goette
Kurzwelly
Kraemer