Urteil des BGH, Az. I ZR 100/04

I ZR 100/04 Verkündet

am:

9.

Oktober

2008

Führinger

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Schoenenberger Artischockensaft

HWG § 4 Abs. 3 Satz 1 und 4

Die Regelung in § 4 Abs. 3 Satz 1 und 4 HWG widerspricht weder dem vorran-

gig anzuwendenden Gemeinschaftsrecht noch dem höherrangigen Verfas-

sungsrecht.

BGH, Urt. v. 9. Oktober 2008 - I ZR 100/04 - OLG Frankfurt a.M.

LG Frankfurt a.M.

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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshof hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 9. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesge-

richts Frankfurt am Main vom 8. Juni 2004 wird auf Kosten der Be-

klagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte bietet in dem von ihr betriebenen Reformhaus das frei ver-

käufliche Arzneimittel "Schoenenberger Artischockensaft" an. In dessen Ge-

brauchsinformation heißt es unter "Gegenanzeigen": "Bekannte Allergie gegen

Artischocke und andere Korbblütler. Bei Verschluss der Gallenwege oder Vor-

handensein von Gallensteinen nur nach Rücksprache mit dem Arzt anwenden!".

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Die Beklagte warb für das Mittel "Schoenenberger Artischockensaft" in

einer Zeitungsanzeige ohne den Hinweis "Zu Risiken und Nebenwirkungen le-

sen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker".

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Der Kläger, der Verband Sozialer Wettbewerb e.V., sieht hierin einen

Verstoß gegen § 4 Abs. 3 Satz 1 und 4 HWG und zugleich ein wettbewerbswid-

riges Verhalten. Er hat die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen

und beantragt,

die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu

verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das Mittel

"Schoenenberger Artischockensaft" zu werben, ohne im Rahmen des

Pflichttextes den Hinweis wiederzugeben: "Zu Risiken und Nebenwir-

kungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder

Apotheker".

Nach Ansicht der Beklagten verstößt § 4 Abs. 3 Satz 1 und 4 HWG ge-

gen Art. 12, 5 und 3 GG. Außerdem gehe die Regelung unzulässigerweise über

die Anforderungen des Art. 4 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 92/28/EG des Rates

über die Werbung für Humanarzneimittel hinaus.

4

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten

ist ohne Erfolg geblieben (OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2004, 273).

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Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-

weisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsan-

trag weiter.

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Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Werbung der Beklagten

verstoße gegen den klaren Wortlaut des § 4 Abs. 3 Satz 1 und 4 HWG und stel-

le zugleich ein nach § 1 UWG (a.F.) wettbewerbswidriges Verhalten dar.

Die Regelung des § 4 Abs. 3 HWG sei mit dem Gemeinschaftsrecht und

insbesondere mit Art. 89 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 2001/83/EG des Europäi-

schen Parlaments und des Rates zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes

für Humanarzneimittel vereinbar. Zwar verpflichte diese Richtlinie die Mitglied-

staaten nicht, in der Arzneimittelwerbung eine Aufforderung vorzusehen, sich

wegen möglicher Risiken und Nebenwirkungen an Ärzte oder Apotheker zu

wenden. Die Art. 86 ff. der Richtlinie 2001/83/EG bestimmten aber lediglich ei-

nen Mindeststandard. Ein Mitgliedstaat könne daher auch strengere Anforde-

rungen an die Zulässigkeit und die Grenzen der Werbung für Humanarzneimit-

tel stellen. Dies gelte insbesondere für Art. 89 Abs. 1 lit. b der Richtlinie. Da da-

nach - ebenso wie früher nach Art. 4 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 92/28/EWG -

jede Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel mindestens die genannten Anga-

ben enthalten müsse, könne ein Mitgliedstaat auch weitergehende Angaben

verlangen.

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Die Verpflichtung, in die Werbung den in § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG genann-

ten Pflichthinweis aufzunehmen, verletze die Beklagte auch nicht in ihrem

Grundrecht aus Art. 12 GG. Das Landgericht habe zutreffend ausgeführt, dass

das Interesse der Beklagten an einer ungestörten Werbung für die von ihr ver-

kauften Erzeugnisse hinter dem mit § 4 Abs. 3 HWG bezweckten Schutz der

Volksgesundheit zurückzustehen habe. Die Verpflichtung zur Aufnahme des

Pflichthinweises in die Werbeanzeige stelle kein Werbeverbot, sondern lediglich

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einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Beklagten von vergleichsweise

geringem Gewicht dar. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass es sich bei dem

von der Beklagten angebotenen Mittel um ein Arzneimittel handele, das trotz

gegebener Risiken frei verkäuflich sei.

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Die Gründe, die damit die in § 4 Abs. 3 HWG enthaltene Beschränkung

der Berufsausübungsfreiheit rechtfertigten, stünden auch der Annahme entge-

gen, dass das Grundrecht der Meinungsfreiheit gemäß Art. 5 GG oder das all-

gemeine Willkürverbot des Art. 3 GG verletzt seien.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die

Regelung in § 4 Abs. 3 Satz 1 und 4 HWG, gemäß der die Vorinstanzen den

Klageanspruch für begründet erachtet haben, widerspricht weder dem vorrangig

anzuwendenden Gemeinschaftsrecht (unten unter II 2) noch dem höherrangi-

gen Verfassungsrecht (unten unter II 3).

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1. Die Revision zieht mit Recht nicht in Zweifel, dass die Beklagte bei ih-

rer an das breite Publikum gerichteten Werbung für das freiverkäufliche Arz-

neimittel "Schoenenberger Artischockensaft", in dessen Gebrauchsinformation

auf die Möglichkeit einer Allergie gegen Artischocken und andere Korbblütler

und auf die Notwendigkeit einer vorherigen Rücksprache mit dem Arzt bei Ver-

schluss der Gallenwege oder Vorhandensein von Gallensteinen hingewiesen

wird, nach dem eindeutigen Wortlaut des § 4 Abs. 3 Satz 1 und 4 HWG die An-

gabe "Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fra-

gen Sie Ihren Arzt oder Apotheker" zu machen hätte.

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2. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen,

dass die genannte gesetzliche Regelung nicht in Widerspruch zum Gemein-

schaftsrecht steht. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat zwar

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mittlerweile - nach Erlass des Berufungsurteils - ausgesprochen, dass die Arz-

neimittelwerbung mit der Richtlinie 2001/83/EG und zuvor auch schon mit der

Richtlinie 92/28/EWG grundsätzlich vollständig harmonisiert worden ist. Danach

dürfen die Mitgliedstaaten, sofern ihnen nicht ausdrücklich die Befugnis einge-

räumt ist, andere Regelungen zu treffen, die Arzneimittelwerbung allein den

Anforderungen der Richtlinie 2001/83/EG unterwerfen (EuGH, Urt. v. 8.11.2007

- C-374/05, Slg. 2007, I-9517 = GRUR 2008, 267 Tz. 20, 25-33 und 39 = WRP

2008, 205 - Gintec). Da aber Art. 89 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 2001/83/EG nicht

abschließend aufführt, welche Angaben die Öffentlichkeitswerbung für ein Arz-

neimittel enthalten muss, lässt sie den Mitgliedstaaten insoweit einen Spielraum

(EuGH GRUR 2008, 267 Tz. 22 - Gintec). Die Vereinbarkeit des in § 4 Abs. 3

HWG geregelten Pflichtangabengebots mit dem Gemeinschaftsrecht ist daher

allein an den Bestimmungen des EG-Vertrags über den freien Warenverkehr

und insbesondere an den Art. 28 und 30 EG zu messen (vgl. EuGH, Urt. v.

8.11.2007 - C-143/06, Slg. 2007, I-9623 = GRUR 2008, 264 Tz. 24 = WRP

2008, 201 - Ludwigs-Apotheke ./. Juers Pharma). In dieser Hinsicht aber unter-

liegt die Regelung des § 4 Abs. 3 HWG keinen Bedenken. Es handelt sich bei

ihr um eine nicht auf das jeweils beworbene Produkt, sondern allein auf dessen

Vertrieb bezogene Werberegelung (Verkaufsmodalität), die Produkte aus ande-

ren Mitgliedstaaten weder rechtlich (formell, unmittelbar) noch tatsächlich (ma-

teriell, mittelbar) anders behandelt als inländische Produkte (vgl. Ohly in Pi-

per/Ohly, UWG, 4. Aufl., Einf. C Rdn. 14 f.).

3. Die in § 4 Abs. 3 HWG enthaltene Regelung der Informationspflichten

im Bereich der Publikumswerbung für Arzneimittel unterliegt auch keinen durch-

greifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.

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a) Die Verfassungsmäßigkeit des § 4 HWG a.F. ist im Schrifttum im Blick

auf Art. 12 Abs. 1 GG, auf Art. 5 Abs. 1 GG und/oder auf Art. 3 Abs. 1 GG ver-

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- 7 -

schiedentlich verneint oder zumindest in Zweifel gezogen, in der Rechtspre-

chung dagegen - soweit in Frage gestellt - regelmäßig bejaht worden (vgl. BGH,

Urt. v. 15.5.1997 - I ZR 10/95, GRUR 1997, 761, 765 = WRP 1997, 940 - Politi-

kerschelte; Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 4 Rdn. 24 m.w.N.). Sie

unterliegt jedenfalls seit der starken Abschwächung der Anforderungen an

Pflichtangaben im Bereich der Publikumswerbung aufgrund des Achten Geset-

zes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 7. September 1998 (BGBl. I

S. 2649) keinen grundsätzlichen Bedenken mehr (vgl. Doepner aaO § 4

Rdn. 24; Gröning, Heilmittelwerberecht, § 4 HWG Rdn. 4 und 8; Bülow in Bü-

low/Ring, Heilmittelwerbegesetz, 3. Aufl., § 4 Rdn. 4a).

b) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe es selbst für möglich

gehalten, dass der formelhafte Pflichthinweis vom Publikum nicht mehr ernst

genommen werde, da er ihm fortwährend begegne. Die Pflichtangabe stelle

daher einen schwerwiegenden und unverhältnismäßigen Eingriff in die Be-

rufsausübungsfreiheit der Beklagten dar. Das Berufungsgericht hätte deshalb

- so die Revision - in dieser Hinsicht eine Verkehrsbefragung durchführen müs-

sen. Mit diesem Vorbringen hat die Revision keinen Erfolg.

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Die Revision vernachlässigt, dass das Berufungsgericht bei seiner Beur-

teilung davon ausgegangen ist, dass der Pflichthinweis immerhin auf die Arz-

neimitteleigenschaft des beworbenen Mittels aufmerksam macht. Weiterhin hat

das Berufungsgericht mit Recht nicht in Zweifel gezogen, dass der Hinweis,

auch wenn er möglicherweise nicht als ernst gemeinte Empfehlung verstanden

werde, wirklich einen Arzt oder Apotheker zwecks Beratung über Risiken und

Nebenwirkungen aufzusuchen, jedenfalls dazu geeignet ist, dem Kunden vor

Augen zu führen oder zumindest in Erinnerung zu rufen, dass er sich über das

Mittel anhand einer mitgelieferten Packungsbeilage informieren kann.

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c) Unterliegt bei diesen Gegebenheiten die Bejahung der grundsätzlichen

Vereinbarkeit des in § 4 Abs. 3 HWG geregelten Pflichthinweisgebots mit der

Berufsausübungsfreiheit keinen durchgreifenden Bedenken, so gilt dies auch im

Blick auf die für freiverkäufliche Arzneimittel in § 4 Abs. 3 Satz 4 HWG enthalte-

ne spezielle Regelung. Die Revision bezieht sich zur Begründung ihrer gegen-

teiligen Auffassung vergeblich auf die Bestimmungen der § 44 Abs. 1, § 46

Abs. 1 und § 50 Abs. 1 und 2 AMG.

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aa) Die Revision weist darauf hin, dass für den Verkehr außerhalb der

Apotheken gemäß § 44 Abs. 1 AMG allein Arzneimittel freigegeben sind, die

vom pharmazeutischen Unternehmer ausschließlich zu anderen Zwecken als

zur Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder

krankhaften Beschwerden zu dienen bestimmt sind. Damit ist jedoch nur ein

Teil der Arzneimittel i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG von der freien Verkäuflichkeit

ausgenommen. Dagegen verbleiben - vorbehaltlich dessen, dass sich aus § 44

Abs. 3 Nr. 1 AMG (für verschreibungspflichtige Arzneimittel) und § 44 Abs. 3

Nr. 2, § 46 AMG (für durch Rechtsverordnung vom Verkehr außerhalb der Apo-

theken ausgeschlossene Arzneimittel) Gegenteiliges ergibt - für die freie Ver-

käuflichkeit diejenigen Arzneimittel i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG, die der Ver-

hütung oder Erkennung von Krankheiten zu dienen bestimmt sind, sowie die

Arzneimittel nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 bis 5 und Abs. 2 Nr. 1 AMG (Bülow in Bü-

low/Ring aaO § 4 Rdn. 99). Von solchen Arzneimitteln können sehr wohl unmit-

telbare oder mittelbare Gefahren für die menschliche Gesundheit ausgehen.

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bb) Dies ist, wie die Regelung des § 46 Abs. 1 Satz 1 AMG zeigt, entge-

gen der Ansicht der Revision auch der Standpunkt des Gesetzgebers. Danach

ist das Bundesministerium (für Gesundheit, § 6 Abs. 1 Satz 1 AMG) ermächtigt,

im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie

nach Anhörung von Sachverständigen durch Rechtsverordnung mit Zustim-

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mung des Bundesrates Arzneimittel i.S. des § 44 AMG vom Verkehr außerhalb

der Apotheken auszuschließen, soweit auch bei bestimmungsgemäßem oder

gewohnheitsmäßigem Gebrauch eine unmittelbare oder mittelbare Gefährdung

der Gesundheit zu befürchten ist. Dementsprechend hat das Berufungsgericht

den Gesundheitsschutz hier - anders als die Revision meint - als grundsätzlich

vorrangig angesehen.

cc) Die Revision verweist auch ohne Erfolg darauf, dass Einzelhandel

außerhalb von Apotheken mit freiverkäuflichen Arzneimitteln nach § 50 Abs. 1

und 2 AMG grundsätzlich nur betreiben darf, wer Kenntnisse und Fertigkeiten

über das ordnungsgemäße Abfüllen, Abpacken, Kennzeichnen, Lagern und

Inverkehrbringen von Arzneimitteln, die zum Verkehr außerhalb der Apotheken

freigegeben sind, sowie Kenntnisse über die für diese Arzneimittel geltenden

Rechtsvorschriften hat.

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(1) Die Revision berücksichtigt in diesem Zusammenhang schon nicht

genügend, dass § 4 Abs. 3 HWG keine personenbezogene, sondern eine ge-

genstandsbezogene Regelung enthält, die daher gleichermaßen auch für Apo-

theker gilt. Es kommt hinzu, dass die hier interessierende Bestimmung des § 4

Abs. 3 Satz 4 HWG a.E. die Hinweispflicht bei freiverkäuflichen Arzneimitteln

daran knüpft, dass in der Packungsbeilage oder auf dem Behältnis Nebenwir-

kungen oder sonstige Risiken angegeben sind. Im Blick auf das bei solchen

Mitteln gegebene Gesundheitsrisiko stellt sich die dann eingreifende Verpflich-

tung zur Angabe des Hinweises auf die Packungsbeilage und die Möglichkeit

einer Beratung durch sachkundige Personen als angemessen dar.

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(2) Keinen Bedenken unterliegt es ferner, dass nach § 4 Abs. 3 Satz 1

HWG als mögliche Auskunftspersonen allein Ärzte und Apotheker, nicht dage-

gen auch Personen benannt werden dürfen, die zum Einzelhandel mit freiver-

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käuflichen Arzneimitteln außerhalb von Apotheken berechtigt sind. Danach

müssen diese Personen, soweit sie für freiverkäufliche Arzneimittel werben, bei

denen in der Packungsbeilage oder auf dem Behältnis Nebenwirkungen oder

sonstige Risiken angegeben sind, allerdings auf Beratungsleistungen der mit

ihnen beim Absatz solcher Arzneimittel in direktem Wettbewerb stehenden Apo-

theker hinweisen. Das ist, wenn man das Erfordernis eines entsprechenden

Informationstextes in der Öffentlichkeitswerbung für mit Nebenwirkungen oder

sonstigen Risiken verbundene Arzneimittel als grundsätzlich zulässig ansieht,

jedoch allein die Folge dessen, dass die zum Einzelhandel mit freiverkäuflichen

Arzneimitteln außerhalb von Apotheken berechtigten Personen nicht über die in

dieser Hinsicht erforderlichen Kenntnisse zu verfügen brauchen. Dies folgt aus

§ 50 Abs. 2 Satz 1 AMG und aus § 4 der aufgrund der Ermächtigung in § 50

Abs. 2 Satz 2 bis 5 AMG erlassenen Verordnung über den Nachweis der Sach-

kenntnis im Einzelhandel mit freiverkäuflichen Arzneimitteln vom 20. Juni 1978

(BGBl. I S. 753, zuletzt geändert am 6.8.1998 [BGBl. I S. 2044; auch abge-

druckt in Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Band V, A 2.0.6 und in Sander, Arz-

neimittelrecht, Band III, Anh. I/50]).

4. Die Bestimmung des § 4 HWG dient in erster Hinsicht dem Schutz der

gesundheitlichen Interessen der Verbraucher (vgl. Doepner aaO § 4 Rdn. 9).

Dementsprechend stellt der Verstoß der Beklagten gegen diese Bestimmung

zugleich ein i.S. des § 1 UWG a.F. wettbewerbswidriges und gemäß §§ 3, 4

Nr. 11 UWG unlauteres und auch unzulässiges Marktverhalten dar (vgl. BGH,

Urt. v. 21.7.2005 - I ZR 94/02, BGH-Rep 2006, 666 - Ginseng-Präparat [zu § 3

HWG]; BGHZ 167, 91 Tz. 37 - Arzneimittelwerbung im Internet [zu § 3a HWG];

MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 209 m.w.N.).

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Bornkamm

Pokrant

Büscher

Schaffert

Bergmann

Vorinstanzen:

LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 15.05.2003 - 2/3 O 608/02 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 08.06.2004 - 6 U 79/03 -